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- 241 No. 140 bei der Dienstverletzung um einen wichtigen, mithin gerichtlich gemass Art. 70 abzuwandelnden oder un1 einen weniger wichtigen und daher mit Ordnungsstrafe zu sühnenden Fali handle, stand im freien Ermessen des Divisi nsgerichts und war ihm daru1n endgültig anheim gegeben {vgl. die Entscheide des MKG in diesem Sinne bei Stooss, Komm. MStGO, 164, lit. f). Das Kassationsgericht kõnnte sich damit hõchstens befassen, wenn die Qualifizierung als wichtiger Fali willkürlich ware. Davon kann jedoch hier nicht die Rede sein. (8. Oktober 1923, Steimer und Deckert e. D. G. 4.) . 140. Es steht dem 1\IIKG frei, die saehliche Zustãndigkeit der Militai~gerichtsbarkeit iJI andei~er W eise zu begründen als das Divi- sionsgerieht. - Die Militãrgerichte sind verpflichtet, die Gesetz- massigkeit eine1· Verordnung zu überprüfen. Durch die Verordnung vom 26. September 1913 über das Scl1iesswesen ausser Dienst konnte de1· Bundesrat die in MStGO Art. 1 umschriebene Kompetenz der Militãrge1·ichte nicht e1·weitern. - Die Pflicl1ten der Mitglieder der Militãrschiessvereine bezüglich der Durehiül1rung der Sehiess- pflicht aus ser Dienst sin d « dienstliche Pflichten». Deren V erletzung ist militai·strafrechtlich st1·afbar. Le TMC est lib1·e de justiiie1· la compétenee «ratione materiae» ·de la juridiction militaire par d'autres motifs que ne l'a fait le tri- bunal de division. - Les tribunaux militaires ont l'obligation d'exa- miner la légalité d'une ordonnance. Par son ordonnance du 26 sep- tembi·e 1913 su1· le tir hors du se1·vice, le Conseil fédéral ne pouvait pas étendre la compétence des tribunaux militaires telle qu'elle ·est délimitée par l'art. 1 OJM. - Les devoirs des membres d'une société de tir militaire quant ~ l'accomplissement du tir obligatoire hors du service sont des «devoirs de service», dont la violation est punissable conformément ~u droit pénal militaire. 11 tribunale militare di cassazione puõ amn1ettere la compe- -tenza della giurisdizione militare - ratione materiae - per motivi ·diversi da quelli adottati dai tribunale di divisione. - I tribunali militari devono esaminare la Iegalità di un' ordinanza. - Quella,del 26 settembre 1913 sugli esereizi di tiro fuori di servizio non ha potuto, ne voluto estendere la competenza dei tribunali militari olt1·e i limiti stabiliti dall'art. 1 della OGM. - I doveri dei membri di una società di tiro militare relativi all'ade~pimento del tiro 16
No. 140 242 obbligatorio fuori di servizio costituiscono dei doveri di servizio, la cui violazione e punibile in conformità del di1·itto penale militare~ Bei d en Übungen eines M ililarschiessvereins schoss S eh. für W. mehrere Übungen. Das Standblall wurde unlerzeichnel, wie wenn W. geschossen hiilte und Sch. Standblallführer gewesen wiire. W. und Sch. wurden vom Divisionsgericht wegen Betrugsversuchs verurleilt. Se h. besireilet di e sachliche Z usliindigkeil des M iliiargerichls. Lor s des exercices d'un e société de tir militaire, S eh. tira pour W. plusieurs exercices. La feuille de stand fui signée comme si Sch. avait fonctionné comme secrélaire pendani que W. lirait. W. et Sch. furent condamnés par le tribunal de division pour lentative de fraude. S eh. conteste la con1pétence }
l) Oben No. 4.
2) Oben No. 106.
243 No. 140 und gehõren nicht zu den >, von denen Art. 160 ~IStGO spricht. - Dem entspricht es, dass das Kassationsgericht in der materiellen Prüfung der Zustandigkeit keine Schranke findet in den von der Vorinstanz angerufenen Kompetenzvorschriften; es kann Bestimmungen anwenden, die vom Divisionsgericht als unzutreffend ausgeschaltet wurden, auch wenn dagegen keine Partei rekurriert hat, (Vgl. MKG i. S. Frei vom 15. Oktober 1919, Erw. D 1), und i. S. Wiilchli vom 2l.Dezember 1921, Erw.B 2).)- e) Zum gleichen Ergebnis kommt man gestützt auf Art. 195 MStGO. Die Kassation nach Art. 188, Ziff. 3, kann nur ausgesprochen werde;n, wenn >, ni eh t schon dan n, wenn e s di e nach Gesetz vorhandene Zustandigkeit nur falsch begründete, und das Kassationsgericht hat > auszu- sprechen, nicht bloss die Unzulassigkeit einer Kompetenzbegründung festzustellen. Das Kassationsbegehren muss also die sachliche Zustandig- keit allgemein, auch anhand von solchen Gesetzesbestimmungen prüfen, die von keiner Seite angerufen worden sind. C. Dem Rekurrenten muss darin beigestilnmt werden, dass sich die sachliche Zustandigkeit des Divisionsgerichts gegenüber Sch. nicht so begründen lasst, wie es hier versucht wurde. -
a) Das Divisionsgericht hat, ohne Gründe dafür anzuführen, angeno1nmen, dass es nicht unter- suchen dürfe, ob der Bundesrat ermachtigt war, in der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst materiell neue Bestimmungen über die sachliche Zustandigkeit aufzustellen. Nun vermag aber eine Verordnung Recht nur intra legem zu begründen. Jeder Richter hat, bevor er eine Verordnung anwendet, die Pflicht, zu prüfen, ob sie innerhalb des gesetz- lichen Rahmens erlassen worden ist (vgl. Fleiner, Bundesstaatsrecht, 416 und die dort angeführten Entscheide des Bundesgerichts). -
b) Die Militargerichtsbarkeit beruht auf einer Sondergesetzgebung, und ihre Zustandigkeit ist im Bundesgesetz über die Militarstrafgerichtsordnung normiert. Ist auch durch die generell formulierten ausserordentlichen Vollmachten zur Kriegszeit die Gesetzgebungsgewalt in gewissem Um- fang und für die Dauer ausserordentlicher Verhaltnisse dem Bundesrat .delegiert worden, so gibt es doch keinen legislatorischen Akt, wodurch der Bundesrat ermachtigt worden ware, in seiner Verordnung vom
26. September 1913 die Kompetenz der militarischen Jurisdiktion auf Kosten der bürgerlichen über das Gesetz hinaus zu erweitern. Es geht sehon aus der Enumerationsmethode des Art. l MStGO hervor, dass die militarische Gerichtsbarkeit als Ausnahme aufgestellt ist. W o keine aus- drückliche gesetzliche Bestimmung die militargerichtliche Zustandigkeit statuiert, muss demnach auf die Kompetenz der bürgerlichen Gerichte
1) Oben No. 103.
2) Oben No. 129.
No. 140 244 geschlossen werden. Auch die besondere Natur der militãrischen Befehls .. gewalt kann nicht zum Schlusse führen, dass der Bundesrat über das Gesetz hinausgehende Kompetenzbestimmungen in verbindlicher Weise aufstellen kõnnte. Die Militãrgerichte sind in ihrer richterlichen Tãtig- keit keiner Befehlsgewalt, sondern nur dem Gesetz unterstellt. Die Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst ·unterscheidet sich juristisch nicht von einer andern Ausführungsverordnung ·des Bundes- rates. -
e) Die vom Bundesrat gemãss Art. 8 MStGO gefãllten Kompe-· tenzentscheide dürfen nach Art. 142, letzter Satz, MStGO weder von1 Gericht noch von den Parteien in Frage gestellt werden. Hier hõrt also das Prüfungsrecht auf. Aber diese Entscheide sind Akte der Rechts- anwendung innerhalb des bestehenden Gesetzes, nicht Schaffung neuer Rechtsnormen. -d) Es ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass die Kom- petenzfrage lediglich anhand der MStGO zu prüfen und die Verordnung vom 26. September 1913 nur in interpretativem Sinn beizuziehen ist. W ortlaut un d Sin.n des Art. 19 d er Verordnung zwingen au eh gar nicht zur Annahme, dass der Bundesrat damit neue Kompetenzen schaffen wollte. Zur Un1schreibung der Obliegenheiten der Militãrpflichtigen ausser Dienst gestützt auf die Militãrorganisation war der Bundesrat kompetent, und die sachliche Zustãndigkeit der Militãrgerichte ist nichts als ein Ausfluss d er in d er V erordnung urnschriebenen dienstlichen Pflichten. D. DieZustãndigkeit der Militãrgerichte gegenüber Sch. ist begründet durch Art. 1, Ziff. 5, MStGO. Es handelt sich bei Sch. wie bei W. um dienstliche Pflichten .. Die dienstliche Pflicht im Schiesswesen ausser Dienst besteht nicht einzig in der persõnlichen Erfüllung der vorgeschrie- benen Übungen. Es gehõrt eine. richtig geführte Kontrolle dazu. Das ergibt sich aus folgenden Erwãgungen: a) Nach Art. 9 MO gehõrt die Teilnahme an den vorgeschriebenen Schiessübungen zur Militãrdienst- pflicht. Nach Art. 124 MO haben die Schiesspflichtigen an den Übungen in den Schiessvereinen teilzunehmen. Wer diese Pflicht nicht erfüllt, hat einen Schiesskurs ohne Sold zu bestehen. - Die Verordnung vom
26. September 1913 macht es noch klarer, dass das Bestehen der vorge- schriebenen Übungen in den Vereinen eine dienstliche Pflicht ist, die sonst im eigentlichen Militãrdienste erfüllt werden muss. Die Verordnung steht also auf gesetzlichem Boden, wenn sie das Schiesswesen ausser Dienst in weiterem Umfang militãrrechtlich normiert, so durch Be- stimmungen über die Verantwortlichkeit der Vorstãnde, das Recht auf Mitgliedschaft usw.- b) Aus Art. 3 und 10 der Verordnung geht hervor, dass z ur Erfüllung d er Schiesspflichf au eh di e Beobachtung d er V or- schriften über den Schiessbetrieb gehõrt. Einen wesentlichen Teil des Schiessbetriebes bildet die Aufnahme und Beglaubigung der Schiess- leistungen, und diese ist praktisch nicht mõglich ohne Mitwirkung der Vereins1nitglieder. Die Verordnung setzt die gemeinsame Durchführung