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235 No. 137 vollendet, sobald an der Substanz der ·Ur kun de ein rechtswidriger Ein- :griff verübt wird, der den Inhalt der Urkunde verandert. Es gibt Ge- setze, die auf diesem Boden stehen. Das Militarstrafgesetz aber gehõrt nicht dazu, und es kõnnte mit dem Oberauditor darauf verwiesen werden, ·dass di e Gesetzbücher d er deutschen Sch\veiz, di e z ur Z ei t des Erlasses ·des MStG in Kraft waren, wie auch das damalige õsterreichische und das Recht vieler deutscher Landesstrafgesetzbücher in dieser Beziehung ·n1it dem MStG übereinstimmen. -g) Der ausgezeichnete Betrug ist nicht vollendet, bevor alle zum Betrug schlechthin gehõren'den Merkmale ·vorliegen. Dazu gehõrt die vorsatzliche > (Art. 153 MStG.) · Tritt der Nachteil nic_ht ein, so ·bleibt es beim Betrugsversuch. O b eine Urkunde als Mittel zur Tauschung und Schadigung diente oder nicht, hat keinen Einfluss auf die Frage, ·üh der Betrug vollendet oder nur versucht worden sei, sondern ist 1~ur von Bedeutung für di e Frage, welche U nterart des Delikts in Betracht ialle, ob einfacher oder ausgezeichneter Betrug. - Im- vorliegenden Falle ist schon die Tauschung missglückt, der ausgezeichnete Betrug .also im Stadium des Versuches stecken geblieben. - Es ist demnach kiar~ dass das U~teil des Divisionsgerichts, das den F. wegen vollendeten :ausgezeichneten Betruges schuldig erklart, in diesem Punkt das Straf- .gesetz verletzt und aufgehoben werden muss. Im übrigen ilst das Kas- ~sationsbegehren abzuweisen. (8. September f922, Furrer e. D. G. 5 a.) 137. Die Kontumazialurteile verjahren nach den gleichen Vor- schriiten wie die deiinitiven Urteile (MStGB Art. 39). Ist die Ver- jãhrung eingetreten, so }{ann ein neues Verfahren nach MStGO Art. 167 nicht mehr durchgeführt werden. -· Die Verjãhrungs- frist von zehn Jahren iür Strafen wegen Dienstverlveigerung O(ler Ausreissens (gemass Art. 3, Abs. 2, de .r V erordnung vom 30. N ovember 1917 betrefiend V eriolgung d er Dienstpflichtigen; di e zum aktiven Dienst nicht eingerückt, oder aus diesem ausgerissen sind) gilt auch für Urteile, welche vor Erlass der Verordnung gefallt wur(len. -Les regles relatives à la prescription des jugements définitifs ~(CPM art. 39) s'appliquent aus si à la prescription des jugements par déiaut. - Lorsque l~ prescription est aequise, on ne peut plus ouvrir à nouveau la proeédure ordinaire selon l'art. 167 OPM. - Le délai de prescription de dix ans pour les peines prononcées pour insoumission ou dései~tion (conformén1ent à l'art. 3 de l'ordonnance du 30 novembre 1917 relative à la poursuite des militaires astreints
No. 137 236 au s~rviee qui ne se sont pas présentés· au service actif ou qui ont déserté), s'applique aussi aux jugements rendus avant la promul-· gation de l'ordonnance. La prescrizione delle pene pronunciate in contumaeia si compie· allo stesso modo ebe quel!a delle pene pronunciate con giudizio definitivo. -·- Acquisita la prescrizione non e possibile riaprire la procedura in base al!' art. 167 della OGM. - La preserizione dei 10 anni per le pene pronunciate per causa di renitenza al servizio- o per diserzione (stabilita dalP art. 3 dell'ordinanza del30 novembre· 1917 relativa al procedimento contro i militari che non si sono p~e-· sentati al servizio attivo o ebe hanno disertato) si applica anehe alle sentenze p1·onunciate prima deHa emanazione dell'ordinanza . . . . C'est à bon droit que les premiers juges ont di t que la prescription de la peine a lieu aussi en cas de jugement par défaut, et que si cette prescription est acquise, le relief doit être refusé. - Ces principes ne sont pas formulés expressément dans notre loi. Mais il y a lieu de rappeler ~ que les articles 166 et 167 OJlVI ont été inspirés par le droit français, et plus encore par le droit de certains cantons romands. Il y a entre l'art. 476 code instruction criminelle français, les art. lq7 OJM et 474 et 475 code de procédure pénale vaudoise cette différence. importante qu'en France le premier jugement est annulé de plein droit si le condamné se présente ou est arrêté, tandis qu'en droit vaudois et en droit militaire suisse le relief n'a lieu que si le condamné le demande. Mais aussi bien en France que dans le canton de Vaud, il n'y a de relief possible que tant que la peine n'est pas prescrite (v. art. 476 code instruction criminelle français 474 et 475 code de procédure pénale vaudoise). De ces textes l'on doit déduire implicitement que la peine prononcée par défaut se prescrit dans le même délai que celle qui résulte d'un jugement contra- dictoire. - Ces regles valent aussi pour le droit militaire suisse, car elles reposent sur la nature de l'institution du relief. - En vcrtu de l'art. 39, lit. b, in fine, CPM, la peine de six mois de prison prononcée par défaut contre B. le 3 mars 1916 se prescrivait par 5 ans; elle se serait do~ e éteinte avant le 25 septembre 1922, date à laquelle B. a demandé le relief, si c'est bien l'art. 39 CPM qu'il faut appliquer seul. - Mais ici se pose la question de savoir si ce délai de prescription en train de courir au profit de B. a été prolongé par l'art. 3, al. 2, de l'ordonnance du Conseil fédéral du 30 noven1bre 1917, don t le texte est le suivant: >. Ce texte ne s'ap- plique-t-il qu'aux condamnations futures? - L'auditeur le soutient en
237 No. 137 vertu du principe que la loi ne dispose que pour l'avenir. Elle ne saurait à. son avis régir aucun fait passé, si le législateur ne lui a pas donné cet ·effet rétroactif par une déclaration nette excluant toute discussion. Il faut accorder à l'auditeur qu'il n'est pas dit expressis verbis darts le texte ·ci-dessus rappelé qu'il doive s'appliquer même aux cas déjà jugés. Cette .constatation toutefois n'est décisive que si le principe que laloi ne dispose,que pour l'avenir constitue un de ces axiomes fondamentaux du droit, incontestés et incontestables, qui s'imposent invinciblement au juge, tant que celui-ci n'est pas contraint à les méconnaitre par un ordre formel ·du législateur. - Or, la non-rétroactivité des lois pénales a été battue .en breche par la doctrine et a été remplacée dans certaines lois par la regle contraire. Tout d'abord on y a fait exception, en faveur du délin- ·quant, quand la loi nouvelle était plus douce que l'ancienne. Puis des· .auteurs considérables, - en particulier parce qu'il est souvent difficile -de dire quelle est la loi la plus douce, - ont soutenu que laloi nouvelle ·doit s'appliquer à tout cas non encore jugé, même si elle est plus sévere, .et inê1ne si les faits ont eu lieu sous l'empire de laloi anc~enne, avec.cette unique réserve qu'on ne doit pas arriver à châtier un individu à raison ·d'actes non punissables au moment ou ils ont été accomplis (voir la vigou- reuse démonstration de cette these,- et les auteurs cités- chez Traeger, ·dans l'ouvrage >, vol VI, 317 et suivants, voir conclusion de l'auteur, .386). Le principe de l'application immédiate de la loi pénale nouvelle à tout cas non encore jugé a trouvé acces dans les codes pénaux des ·cantons d'Obwalden (art. 115), Schaffhouse (art. 265), Zoug (art. l des ·dispositions transitoires), Appenzell Rhodes-extérieures (art. final). - Sans prendre parti dans cette controverse, il suffit de constater qu'elle ·existe, ce qui conduit à dire que si le principe de non-rétroactivité est discutable et discuté quandil s'agit u'une loi nouvelle modifiant les peines, même dans le sens de la sévérité, il l'est a fortiori quand la législation nouvelle se borne à n1odifier les délais de prescription. De là résulte que l'effet rétroactif de l'art. 3, al. 2, de l'ordonnance de 1917 sur des peines déjà prononcées ne peut pas être exclu, par la simple constatation du 1nanque d'une expression claire et nette sur ce point dans ce texte. Il faut bien plutôt en rechercher la véritable portée à cet égard, au moyen des regles habituellement applicables à l'interprétation des lois. - L'or- donnance d u 30 novembre l 917 a modifié le CPM e t la procédure mili- taire, dans un sens généralement favorable aux prévenus, pour les seuls délits d'insoumission et de désertion; elle a été fai te spécialement p o ur la mobilisation générale de l'armée suisse nécessitée par la guerre euro- péenne de 1914 à 1918. Elle a en.tendu légiférer pour tout acte d'insou- mission ou de désertion relatif aux services de cette mobilisation, qu'elle qu'en soit la date. La lecture seule du titre de l'ordonnance impose cette interprétation du but général poursuivi par le législateur. Si l'on prend