Volltext (verifizierbarer Originaltext)
No. 126 210 N o n e ammissibile di costruire successivamente delitti diversi, e di sezionare in gruppi distinti i reati dapprima posti a base dell'accusq .. (23. Juni 1921, Auditor e. D. G. 5 b i. S. lVfaffi.) 126. Di e Frage, o b ei n End- oder -Kontuinazialurteil vorliege ist, fiir die FI~age des Eintretens des l\IKG entscheidend und l{anu daher nicl1t offen gelassen werden. Sie entscheidet sich nach Inhalt ltnd Form des Urteils des Divisionsgei~ichts. Wenn das Gericl1t gen1ãss Art. 5 der Verordnung vom 30. Novembet~ 1917 (betreffen<l Ver- folgung der Dienstpflichtigen, die zum al{tiven Dienst nicht einge- rückt sind usw.) ein Kontumazialurteil aufhebt, so ]{ann es in den1 nen erõffneten Verfahr~n auch gegenüber dem ablvesenden Ange- }{lagten ein definitives Urteil fãllen. La question de savoir s'il s'agit d'un jugement définitif ou d'un ~jugement pa1· déiaut est décisivt~ pour savoil~ si le TJ\IC)Jeut être saisi, et elle ue peut par conséquent pas être laissée' sans solutiou. Cette question doit être 1·ésolue d'apres le contenu et la for111e du jugement du tribunal de division. I .. orsque eonformément à Part. 5 de Po1·dounance du 30 noven1bre 1917 (conce1·nant la poursuite des 111ilitaires astreints au service qui ne sont pas entrés au service actif etca) un t1·ibunal met à néant un juge1nent par déiaut, il peut dans la nouvelle procédure rendre un jugen1ent définitif aussi contre le prévenu absent. Per sapere se il tribunale di cassazione possa occuparsi di un ricorso presentatogli, occorre decidere anzitutto se la senteuza del tribunale di divisione sia definitiva o contunlaciale. -- Tale quistione deve essere risolta tenendo conto sia dclla forma ebe della sostanza del giudizio querelato. - Allorcbe un tribunale annulla una sen- tenza pronunciata in conttunacia in base all'art. 5 dell'ordinanza de l 30 novembre 1917 (sul procedimento contro i militari eh e no n si son o presentati al servizio attivo o lo l1anno disertato) puõ ne lia nuoYa procedura pronunciare un giu<lizio definitivo anchc eontro un assente. A~ ••• .l) i e Frage, o h ein E: n d- o d er ei n Koniumazurteil vorliege, ist sonlit schon für die Frage des Eintretens entscheidend und kann unn16g- lich in der Schwebe gelassen werden. Sie beantwortet sich einfach naeh den1 Inhalt und der Form.. die das Divisionsgericht seinen1 Entscheid gegeben hat. E s g eh t natürlich nicht an, das Urteil in ei n er W ei se nn1zu ·
211 No. 126 deuten, die der im Urteil ausgesprochenen Meinung des Gerichts direkt zuwiderHiuft. Das Divisionsgericht hat sich schon in der Hauptverhand- lung vom 4. April mit der Frage befasst~ ob es den Fali definitiv beurteilen kõnne; es hat am 15. April nach kontradiktorischer Verhandlung und nlit eingehend motivierte1n Entscheid zu Recht erkannt, dass ein ordentliches, nicht ein Versaumnisurteil zu fallen sei. Die Urteilsgründe sind ein we- sentlicher Be~tandteil der Urteilsausfertigung (Art. 161 MStGO). Das Kassationsgericht steht also vor der Tatsache eines Endurteils ... B. Erst in der materiellen Prüfung des Kassationsbegehrens erhebt sich die Frage, ob es zuliissig war, ein Endurteil zu fallen, obschon der Angeklagte nicht anwesend und auch nicht vorgeladen war. - Die Mili- tarstrafgerichtsordnung beruht auf dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlungen und verlangt daher die Anwesen- heit des Angeklagten in der Hauptverhandlung (Art. 137, 140 MStGO). Eine Ausnahme wird gemacht für den Fali, dass der Angeklagte nicht vor Gericht gestellt werden kann (Art. 166), aber auch daun darf das Gericht n ur urteilen, wenn ein genügender Schuldbeweis vorliegt; ein freisprechen- des Urteíl gegen Abwesende ist nach MStGO unzulassig und ein verur- teilendes auch nur unter dem Vorbehalt der Wiedereinsetzung, die jeder in Abwesenheit Verurteilte ohne weitere Begründung verlangen kann, sobald er sich stellt oder ergriffen wird (Art. 167). - Dieser Ausnahme werden d ur eh di e V erordn un g v oin 30. N ovember 1917 w ei te re beigefügt, sofern es sich um Anklagen wegen Dienstverweigerung oder Ausreissen von W ehrpflichtigen in1 Ausland han deit: - Di e Wiedereinsetzung gegen das l{onturnazurteil kann vom Verurteilten oder für ihn verlangt 'verden, ohne dass er sich zuvor stellt oder ergriffen worden ist, vorausgesetzt, dass d er Verurteilte zwei Bedingungen erfüllt: Er 1nuss neue, dem Gericht unbekannt gebliebene rratsachen, die 'für die f--,reisprechung wesentlich sind, > und er muss >, dass sein Erscheinen vor Gericht unmõglich ist oàer nlit unverhaltnismassigen Opfern verbunden ware. Diese in Art. S, erster Ab'satz, der Verordnung enthaltenen Bestiinmungen modifizieren den Art. 167 MStGO. - I)er zweite Ab- satz des Art. 5 der Verordnung ermõglicht in1 Verfahren gegen Abwesende ein freispreehendes Urteil. Danlit wird Art. 166 MStCiO 1nodifiziert. Dagegen ist da1nit nicht gesagt, dass ein verurteilendes Erkenntnis gegen den _t\bwesenden, wenn iin Verfahren nach Abs. l gefallt, nicht ein Endurteil sein kõnne. - I)as Divisionsgericht hat angenommen, dass H. sowohl neue, für die Freisprechung wesentliche Tatsachen vorge- bracht, als auch nachge,viesen hat, dass sein Erscheinen zur neuen vT er- handlung un1nõglich oder 1nit unverhaltnismassígen ()pfern verbunden gewesen ware. Es hat daher gestützt auf Art. 5, Abs. 1, der Verordnung das l{ontunlazialurteil aufgehoben und ein neues Verfahren erõffnet. E s ha t z u diese1n neuen \r erfahren einen an1 tlichen V erteidiger beige- zogen un d in d er V erhandlung befunden, das s di e ne u vorgebrachten
No. 126 212 Tatsachen zu eÍner Freisprechung nicht hinreichen, weil sie nicht genügend bewiesen seien. Dagegen hielt das Gericht die Beweise für liquid genug, un1 von der > des Verfahrens gen1ass Art. 4 der Verordnung abzusehen und ein verurteilendes Erkenntnis zu fãllen. Das alles war ohne weiteres prozessual zulassig. Es fragt sich einzig, ob es zulãssig war, ein verurteilendes Endurteil zu fãllen. - Die Verordnung unterlãsst es, ausdrücklich zu erklãren, ob das auf Begehren eines Ab- wesenden zu erõffnende >, fali s de r Angeklagte wiederum nicht vor Gericht erscheint, ein neues Kontumazurteil oder aber das ordentliche, n1it einem Endurteil abzuschliessende V erfahren sei. Für die erste Auffassung kõnnte die Erwãgung sprechen, dass Ausnahrnen von1 Grundsatz der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit eng zu interpre- tieren, daher einem Urteil, das inAbwesenheit desAngeklagten gefãllt wird, auch im Falle des Art. 5, Abs. l, der Verordnung nur. die Tragweite eines Saun1nisurteils zuzuerkennen sei. - Das Kassationsgerieht halt indessen diese Auffassung für nicht zutreffend. - Es kann zunachst darauf verwiesen werden, das s schon d er W ortla u t de r V erordn un g Anhalts punkte für die gegenteilige Auffassung hietet. Der Einbruch in die MStGO ist hier ein doppelter, un d bei de Einbruchstellen werden in de r Technik d er Verordnung auseinandergehalten: Art. 5, Abs. 1, bezieht sich ausdrüçk- lich und inhaltlich auf Art. 167 MStGO, Abs. 2 bezieht sich auf Art. 166. Das allein kõnnte die Vermutung nahelegen, dass das ün Absatz l erwahnte neue Verfahren eben das Verfahren nach Art. 167 sein soll, wo vorge- schrieben ist, dass nach Aufhebung des Kontun1azurteils das ordentliche Verfahren stattfindet. Di ese Auslegung ist au eh g.ramn1atikalisch z u recht- fertigen. Im Satz: <<Das Gericht kann ein ... Kontumazurteil im Sinne von Art. 167 MStGO auch in Abwesenheit des Verurteilten aufheben und ein neues Verfahren erõffnen ... >> lasst sich die Stelle <<im Sinne von Art. 167 MStGO >> nicht n ur auf di e Aufhebung des Kontun1azurteils, sondern au eh auf di e Erõffnung des ne uen V erfahrens beziehen. Ein im Sinne von Art. 167 MStGO erõffnetes neues Verfahren ist aber 'vie gesagt das ordentliche Verfahren, also die Hauptverhandlung, die nlit de1n ordent- lichen Urteil abzuschliessen ist (Art. 157 MStGO). Es hiesse eine neue, durch den Text der Verordnung nicht begründete Modifika·tion in Art. 167 hineintragen, wollte man nach der Aufhebung des Kontumazialurteils ein anderes als das ordentliche Verfahren einschlagen. In dieser Bezie- hung spricht also die Auslegungsregel, vvonach Ausnahrnen nicht zu prãsumieren sind, gegen ein neues Kontumazialverfahren. -Das Kassa- tionsgericht hal t auch das Bedenken, dass die Verordnung n ur von der Er- õffnung, nicht von der Durchführung des neuen Verfahrens spricht, nicht für stichhaltig. Es ist zu verweisen auf die verschiedenen Gesetzes- texte des Art. 167 MStGO. Es besteht darüber kein Zweifel, dass Art. 167 die Durchführung des Verfahrens bis zurn Urteil verlangt, und doch sagt d er franzõsische Text au eh n ur: >,
213 No. 126 \Vahrend d er deutsche Text la u tet: <<das ordentliche Verfahren findet statt>>, un d d er italienische: > Das ordentliche Verfahren soll eben nach der Erõffnung ununterbrochen bis zum Urteil weiter geführt werden (Art. 134, 135 ff. MStGO), deshalb schliesst die Erõffnung, wenn nichts anderes gesagt ist, nach dem Sprach- gebrauch des Gesetzgebers auch die Durchführung in sich. Was von Art. 167 l\1StGO gilt, ist auch für den sich dieser Bestimmung anschlies- senden Art. 5, Abs. l, d er V erordnung anzunehn1en. - E s ware übrigens nicht kiar, warurn die Verordnung ein neues Verfahren vorschreiben sollte. das nicht unrnittelbar auf das Ziel jedes Strafprozesses, das Urteil, hinaus- laufen sollte. Die Verordnung sie}lt zwar in Art. 4 eine vorlaufige Ein- stellung des Verfahrens vor, aber nur für die \Terlegenheitsfalle, wo der Beweis weder für die Befreiung, noch für die Verurteilung des Angeklagten liquid genug ist. In allen andern F.,allen ist sinngemass das Verfahren bis zum Schluss zu führen, also auch dann, \venn der Beweis zu ungunsten des Angeklagten ausfallt. Nur so konnte die Verordnung dern Zweck, entsprechen, ei ne grosse Anzahl sei t J ahren hangiger U ntersuchungen wegen l)ienstversaümnis I_Jandesabwesender endgültig zu erledigen. - Dieser gesetzgeberische Gesichtspunkt spricht wiederurn für die Durch- führung des ordentlichen, mit dem Endurteil schliessenden Verfahrens. - Es ist 1nit der Vorinstanz namentlich darauf hinzuweisen, dass ein Kon- turnazialurteil nic,ht durch ein neues Konturnazialurteil abzulõsen ist, falls di e J ustiz ni eh t zurn Spielzeug d er abwesenden .A.ngeklagten werden soll. Es Hisst sich freilich theoretisch der Fali konstruieren, dass mehrere Kontumazialurteile in der gleichen Sache auch abgesehen von den Regeln der Verordnung gefallt werden kõnnten. Wenn der sich stellende oder festgenornn1ene Verurteilte die Wiedereinsetzung verlangt, dann das frühere lJrteil aufgehoben wird und hierauf, bevor der Fali neu beurteilt ist, der Angeklagte flüchtig wird oder wegen rnangelhafter Sicherungs- rnassnalnnen sonst nicht beigebracht werden kann, dann wird wohl oder übel das C~ericht neuerdings in seiner Abwesenheit urteilen rnüssen. Aber eine solche Anomalie kann schwerlich als Grundlage für eine neue gesetz- geberische Regelung des \T erfahrens gedient haben. - Z u alledern ist darauf hinzuweisen, dass der Kontumazierte, wenn er die Wiederaufnahme und Neubeurteilung des l~.,alles ervvirkt, selber die definitive Beurteilung verlangt. Das ist auch im vorliegenden Falle so gehalten worden, obwohl der Verteidiger daun ein Endurteil nur für den Fali der :Freisprechung gelten lassen \vollte. -- Endlich ware kau1n einzusehen, warum der Gesetz- geber Beweiskautelen aufgestellt hatte, wenn er lediglich ein neues, durch spatere einfache Parleierklarung ausser Kraft zu setzendes Kontu- nlazialurteil hàtte erzielen wollen. Der Gesuehsteller hat nach Art. 5 der Verordnung nicht nur die Gründe für seine Ab\vesenheit nachzu- weisen, sondern von vornherein neue Tatsachen >, die für die Freisprechung \Vesentlich sind. Für eine blosse Kontun1azierung