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No. 126 210 N o n e ammissibile di costruire successivamente delitti diversi, e di sezionare in gruppi distinti i reati dapprima posti a base dell'accusq .. (23. Juni 1921, Auditor e. D. G. 5 b i. S. lVfaffi.) 126. Di e Frage, o b ei n End- oder -Kontuinazialurteil vorliege ist, fiir die FI~age des Eintretens des l\IKG entscheidend und l{anu daher nicl1t offen gelassen werden. Sie entscheidet sich nach Inhalt ltnd Form des Urteils des Divisionsgei~ichts. Wenn das Gericl1t gen1ãss Art. 5 der Verordnung vom 30. Novembet~ 1917 (betreffen > und er muss >, dass sein Erscheinen vor Gericht unmõglich ist oàer nlit unverhaltnismassigen Opfern verbunden ware. Diese in Art. S, erster Ab'satz, der Verordnung enthaltenen Bestiinmungen modifizieren den Art. 167 MStGO. - I)er zweite Ab- satz des Art. 5 der Verordnung ermõglicht in1 Verfahren gegen Abwesende ein freispreehendes Urteil. Danlit wird Art. 166 MStCiO 1nodifiziert. Dagegen ist da1nit nicht gesagt, dass ein verurteilendes Erkenntnis gegen den _t\bwesenden, wenn iin Verfahren nach Abs. l gefallt, nicht ein Endurteil sein kõnne. - I)as Divisionsgericht hat angenommen, dass H. sowohl neue, für die Freisprechung wesentliche Tatsachen vorge- bracht, als auch nachge,viesen hat, dass sein Erscheinen zur neuen vT er- handlung un1nõglich oder 1nit unverhaltnismassígen ()pfern verbunden gewesen ware. Es hat daher gestützt auf Art. 5, Abs. 1, der Verordnung das l{ontunlazialurteil aufgehoben und ein neues Verfahren erõffnet. E s ha t z u diese1n neuen \r erfahren einen an1 tlichen V erteidiger beige- zogen un d in d er V erhandlung befunden, das s di e ne u vorgebrachten
No. 126 212 Tatsachen zu eÍner Freisprechung nicht hinreichen, weil sie nicht genügend bewiesen seien. Dagegen hielt das Gericht die Beweise für liquid genug, un1 von der > des Verfahrens gen1ass Art. 4 der Verordnung abzusehen und ein verurteilendes Erkenntnis zu fãllen. Das alles war ohne weiteres prozessual zulassig. Es fragt sich einzig, ob es zulãssig war, ein verurteilendes Endurteil zu fãllen. - Die Verordnung unterlãsst es, ausdrücklich zu erklãren, ob das auf Begehren eines Ab- wesenden zu erõffnende >, fali s de r Angeklagte wiederum nicht vor Gericht erscheint, ein neues Kontumazurteil oder aber das ordentliche, n1it einem Endurteil abzuschliessende V erfahren sei. Für die erste Auffassung kõnnte die Erwãgung sprechen, dass Ausnahrnen von1 Grundsatz der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit eng zu interpre- tieren, daher einem Urteil, das inAbwesenheit desAngeklagten gefãllt wird, auch im Falle des Art. 5, Abs. l, der Verordnung nur. die Tragweite eines Saun1nisurteils zuzuerkennen sei. - Das Kassationsgerieht halt indessen diese Auffassung für nicht zutreffend. - Es kann zunachst darauf verwiesen werden, das s schon d er W ortla u t de r V erordn un g Anhalts punkte für die gegenteilige Auffassung hietet. Der Einbruch in die MStGO ist hier ein doppelter, un d bei de Einbruchstellen werden in de r Technik d er Verordnung auseinandergehalten: Art. 5, Abs. 1, bezieht sich ausdrüçk- lich und inhaltlich auf Art. 167 MStGO, Abs. 2 bezieht sich auf Art. 166. Das allein kõnnte die Vermutung nahelegen, dass das ün Absatz l erwahnte neue Verfahren eben das Verfahren nach Art. 167 sein soll, wo vorge- schrieben ist, dass nach Aufhebung des Kontun1azurteils das ordentliche Verfahren stattfindet. Di ese Auslegung ist au eh g.ramn1atikalisch z u recht- fertigen. Im Satz: > lasst sich die Stelle > nicht n ur auf di e Aufhebung des Kontun1azurteils, sondern au eh auf di e Erõffnung des ne uen V erfahrens beziehen. Ein im Sinne von Art. 167 MStGO erõffnetes neues Verfahren ist aber 'vie gesagt das ordentliche Verfahren, also die Hauptverhandlung, die nlit de1n ordent- lichen Urteil abzuschliessen ist (Art. 157 MStGO). Es hiesse eine neue, durch den Text der Verordnung nicht begründete Modifika·tion in Art. 167 hineintragen, wollte man nach der Aufhebung des Kontumazialurteils ein anderes als das ordentliche Verfahren einschlagen. In dieser Bezie- hung spricht also die Auslegungsregel, vvonach Ausnahrnen nicht zu prãsumieren sind, gegen ein neues Kontumazialverfahren. -Das Kassa- tionsgericht hal t auch das Bedenken, dass die Verordnung n ur von der Er- õffnung, nicht von der Durchführung des neuen Verfahrens spricht, nicht für stichhaltig. Es ist zu verweisen auf die verschiedenen Gesetzes- texte des Art. 167 MStGO. Es besteht darüber kein Zweifel, dass Art. 167 die Durchführung des Verfahrens bis zurn Urteil verlangt, und doch sagt d er franzõsische Text au eh n ur: >,
213 No. 126 \Vahrend d er deutsche Text la u tet: >, un d d er italienische: > Das ordentliche Verfahren soll eben nach der Erõffnung ununterbrochen bis zum Urteil weiter geführt werden (Art. 134, 135 ff. MStGO), deshalb schliesst die Erõffnung, wenn nichts anderes gesagt ist, nach dem Sprach- gebrauch des Gesetzgebers auch die Durchführung in sich. Was von Art. 167 l\1StGO gilt, ist auch für den sich dieser Bestimmung anschlies- senden Art. 5, Abs. l, d er V erordnung anzunehn1en. - E s ware übrigens nicht kiar, warurn die Verordnung ein neues Verfahren vorschreiben sollte. das nicht unrnittelbar auf das Ziel jedes Strafprozesses, das Urteil, hinaus- laufen sollte. Die Verordnung sie}lt zwar in Art. 4 eine vorlaufige Ein- stellung des Verfahrens vor, aber nur für die \Terlegenheitsfalle, wo der Beweis weder für die Befreiung, noch für die Verurteilung des Angeklagten liquid genug ist. In allen andern F.,allen ist sinngemass das Verfahren bis zum Schluss zu führen, also auch dann, \venn der Beweis zu ungunsten des Angeklagten ausfallt. Nur so konnte die Verordnung dern Zweck, entsprechen, ei ne grosse Anzahl sei t J ahren hangiger U ntersuchungen wegen l)ienstversaümnis I_Jandesabwesender endgültig zu erledigen. - Dieser gesetzgeberische Gesichtspunkt spricht wiederurn für die Durch- führung des ordentlichen, mit dem Endurteil schliessenden Verfahrens. - Es ist 1nit der Vorinstanz namentlich darauf hinzuweisen, dass ein Kon- turnazialurteil nic,ht durch ein neues Konturnazialurteil abzulõsen ist, falls di e J ustiz ni eh t zurn Spielzeug d er abwesenden .A.ngeklagten werden soll. Es Hisst sich freilich theoretisch der Fali konstruieren, dass mehrere Kontumazialurteile in der gleichen Sache auch abgesehen von den Regeln der Verordnung gefallt werden kõnnten. Wenn der sich stellende oder festgenornn1ene Verurteilte die Wiedereinsetzung verlangt, dann das frühere lJrteil aufgehoben wird und hierauf, bevor der Fali neu beurteilt ist, der Angeklagte flüchtig wird oder wegen rnangelhafter Sicherungs- rnassnalnnen sonst nicht beigebracht werden kann, dann wird wohl oder übel das C~ericht neuerdings in seiner Abwesenheit urteilen rnüssen. Aber eine solche Anomalie kann schwerlich als Grundlage für eine neue gesetz- geberische Regelung des \T erfahrens gedient haben. - Z u alledern ist darauf hinzuweisen, dass der Kontumazierte, wenn er die Wiederaufnahme und Neubeurteilung des l~.,alles ervvirkt, selber die definitive Beurteilung verlangt. Das ist auch im vorliegenden Falle so gehalten worden, obwohl der Verteidiger daun ein Endurteil nur für den Fali der :Freisprechung gelten lassen \vollte. -- Endlich ware kau1n einzusehen, warum der Gesetz- geber Beweiskautelen aufgestellt hatte, wenn er lediglich ein neues, durch spatere einfache Parleierklarung ausser Kraft zu setzendes Kontu- nlazialurteil hàtte erzielen wollen. Der Gesuehsteller hat nach Art. 5 der Verordnung nicht nur die Gründe für seine Ab\vesenheit nachzu- weisen, sondern von vornherein neue Tatsachen >, die für die Freisprechung \Vesentlich sind. Für eine blosse Kontun1azierung