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183 No. 107 107. Wenn zwei Militarpersonen auf einen Flüehtigen ohne Be- I"eclttigung mehrere S~hüsse abgeben und der Flüehtige von einem :Scltuss getroffen und getotet wird, es aber nieht mõglich ist, fest- :zustellen, welcher der behlen Sehiessenden den tõdliehen Sehuss .abgegeben hat, so sind beide wegen Totsehlagsversuchs zu bestrafen. MStGB Art. 107 ist nieht anwendbar. Recht des Waffengebrauehs durcl1 Militarpersonen, welche einen Gemeindepolizisten bei der Ver- iolgung eines flüchtigen Verhafteten unterstützen? Keine reformatio Íl) pejus. Das Gericltt darf nieht einen vom Auditor ohne Auftrag :gestellten Entsehadigungsanspruch (MStGB Art. 177 ff.) beurteilen. Lorsque deux militaires tirent sans dr~it plusieurs eoups de iusil sur un in(lividu qui s'enfuit, et que le fugitif est mortellement :atteint par un coup sa~s qu'il soit possible de déterminer lequel ·des deux tireurs a tiré le eoup mortel, tous deux doivent être punis pour tentative de meurtre. L'art. 107 CPM n'est pas applieable. Droit de faire usage de leurs ar1nes pour des militaires qui aident un agent de police municipale à poursuivre un individu arrêté qui s'enfuit? Pas de reformatio in pejus. Le tribunal ne peut prononcer sur une demande d'indemnité (OJM art. 177 et ss.) présentée sans mandat par l'auditeur. Se due militi tirano senza diritto parecchi colpi di fucile contro una persona ebe fugge e questa viene da un colpo uccisa, senza ·ebe sia possibile stabilire quale dei due militi abbia tirato il colpo n1ortale, ambedue devono essere puniti per tentativo di omicidio. Non e applicabile l'art. 107 del CPM. I militi ehe prestano aiuto ad un agente di polizia municipale nell'inseguire un individuo arre- stato ebe fugge hanno diritto di fat· uso delle armi? Non e ammissi- bile una reformatio in pejus. 11 tribunale non puõ pronuneiare so p ra una do manda d'indennità (art. 177 O GM) prese-nta ta dall'udi- tore senza n1andato. B. Das Kassationsgericht halt dafür, dass Art. 107 e MStG auf den vorliegenden :fi~all nicht anwendbar ist. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzu1~gen des ersten Absatzes zutreffen (Angriff mehrerer Personen auf eine aridere, die infolge .der gegen sie verübten Tatlichkeiten stirbt); dagegen Hisst sich nach den1 Wortlaut des Cresetzes der Fali unter ]{eine der drei Rubriken a-e stellen. Li t. a ist nicht an,vendbar, weil nieht feststeht, welcher der beiden Angeklagten dem Entleibten eine todliche Verletzung beihrachte; li t. b ist nicht anv.rendbar, weil der Tod nicht die
184 Folge des Zusammentreffens mehrerer, einzeln nicht tõdlicher Verletzun- gen war und gegen die Anwendung der lit. e spricht der Umstand, dass. deren · Wortlaut das \T orhandensein von zwei Kategorien von Teil~ nehmern am Raufhandel vorausset.zt: di e Bestimmung gilt bloss für >, also für diejenigen, die dem Entleibten nicht die in li t. a o d er di e in li t. b erwahnten V erletzungen beigebracht haben .. Solche >· (Art. 104). Da es sich hier u111 eine Feststellung tatsãchlicher Natur han- deit, so ist das Kassationsgericht nicht in der l_,age, eine an dere Auffassung zur Geltung zu bringen. E. Die Auffassung der Verteidigung, dass die Beweislücke zur võlligen Freisprechung beider Angeklagten führen n1üsse, ist irrtümlich,. sobald einem jeden der Tatbestand des Totschlagsversuches nachge- wiesen ist; es fragt sich also nu r noch, o b Umstãnde vorliegen, die, wie~ der Oberauditor glaubt, die Rechts\vidrigkeit der eingeklagten Handlung aufheben - ob die Angeklagten in Ausübung ihres Rechts zu1n Waffen- gehrauch gehandelt haben.- l?ür den Gebrauch der milit8.rischen \Vaffen gelten di e Inilitarischen Vorschriften; ihre V erwendung für an dere als. militãrische Zwecke kann besonders im lVlilitãrdienst selber und wãhrend einer militãrdienstlichen Verrichtung nicht als erlaubt gelten. Die Ange-· hõrigen der Bewachungskompanie 7 hatten (neben den allgemeinen Vorschriften über d en Vl affengebrauch) durch de n Patrouillenbefehl vom 10. August 1919 die besondere \Veisung erhalten, zum Zwecke d er Unterdrückung des Schmuggels die Feldgendarmerie und die Zollorgane zu unterstützen, und wenn dem dreimaligen Ruf > nicht gehorcht
185 No. 107 wird, die Waffen zu gebrauchen. Eine Pflicht oder ein Recht, auf einen Arrestanten zu schiessen, der einem Gemeindepolizisten entflieht, ist darin nicht ausgesprochen; die Bewachungsmannschaft ist auch keines- wegs als allgem~ine polizeiliche Hilfstruppe aufgeboten. Es lag nichts vor, "\vas den Z. einer Verhaftung wegen Schmuggels ausgesetzt hãtte~ e s fehlt also na eh d en massgebenden militãrischen V orschriften am recht- mãssigen Waf!engebrauch gegenüber den1 Getõteten. F. Der Oberauditor legt allerdings der B~urteilung di e für den Waffen- gebrauch d er aargauischen Polizei geltenden Regeln zugrunde, al so Regeln,. deren Kenntnis man bei den beiden Wehr1nannern nicht einmal voraus- setzen kann. Dass sie auf Wunsch oder Weisung des Stadtpolizisten Sch. geschossen hãtten, wird nicht behauptet. Dass sie an Stelle desselben den Polizeidienst versehen wollten, trifft ebenso"\venig zu. Sie wollten allerdings dem Polizisten helfen., gingen aber dabei eigen1nãchtig vor .. Zudem überschritt das Eingreifen der beiden Angeklagten mit der Feuer- waffe alles, was sich der Arrestant von seiten der Polizei zu versehen hatte, auch abgesehen davon, dass Polizist Sch. ohne Revolver war. -- Es steht aber nicht einmal nach der vom Oberauditor beigebrachten Instruktion für das aargauische Polizeikorps fest, dass der Polizist befugt gewesen ware, auf den Entweichenden zu schiessen. Es lasst sich kaum sagen, dass Z. als > anzus.ehen war. Es lag gegen denselben nichts vor, als dass er einen Knaben geschlagen und einem Madchen gesagt haben sollte, es n1õchte Init ihm in den Wald kommen. Gefãhrliche Verbrecher sind nach der Instruktion, Seite 26, ausnahmslos gefesselt zu transportieren, gegenüber einen1 Ausreissenden darf die Waffe erst nach fruchtloser Mahnung gebraucht und es soll, wo immer Inõglich, nur auf die Beine · geschossen werden. Z. war ni eh t als gefahrlicher V erbrecher transportiert un d Polizist Se h. hat ausdrücklich erklart: >) überschritten haben. Ich musste annehmen, sie wüssten, was sie zu tun hatten und wie weit sie gehen dürf- ten. >> - Di e Angeklagten selber berufen sich au eh keines\vegs auf ein ihnen delegiertes polizeiliches Recht, die Waffen zu gebrauchen. G. Das Urteil des Divisionsgerichts ist also wegen rechtsirrtün1licher Anw·endung des Art. 107 e MStG aufzuheben. Gemass Art. 194 MStGO hat da~ Kassationsgericht gleichzeitig selbst das den1 Gesetz entspre- chende Urteil zu ftillen. Gestützt auf das Vorstehende sind beide Ange- klagte wegen Totschlagsversuchs zu bestrafen. Da der Auditor nicht · rekurriert hat un d eine reformatio in pej u s na eh feststehender Recht- sprechung ausgeschlossen ist, so kann die Strafe, die das Divisionsgericht