MKGE 16 Nr. 10

Militärkassationsgericht Tribunal militaire de cassation Tribunale militare di cassazione Tribunal militar da cassaziun 10 Art. 36 und 81 MStG; bedingter Strafvollzug, Militärdienstverweigerung (Kassationsbe- schwerde des Auditors)

Auch hinsichtlich des Tatbestands der Militärdienstverweigerung und Desertion nach Art. 81 MStG ist die Frage des Aufschubs des Vollzugs der Strafe im Militärstrafrecht gleich wie im bürgerlichen Strafrecht zu behandeln. Der Richter hat eine Prognose darüber zu bilden, ob der Verurteilte den Militärdienst erneut verweigern wird. Der bedingte Strafvollzug kann dem Verurteilten nicht lediglich deshalb gewährt werden, weil er objektiv keine Möglichkeit mehr haben wird, den Militärdienst zu verweigern (E. 3). Art. 36 et 81 CPM ; sursis à l’exécution de la peine, refus de servir (pourvoi en cassation par l'Auditeur) La question du sursis doit être traitée de manière identique en droit pénal ordinaire et en droit pénal militaire, y compris en lien avec l’infraction de refus de servir au sens de l’art. 81 CPM. Le juge doit établir un pronostic sur le fait de savoir si le condamné risque de refuser à nouveau de servir à l’avenir. Le sursis à l’exécution de la peine ne saurait être systématiquement accordé lorsque le condamné n’a objectivement plus la possibilité de commettre un nouveau refus de servir (consid. 3). Art. 36 e 81 CPM; sospensione condizionale della pena, rifiuto del servizio (ricorso per cas- sazione dell'Uditore) La questione della sospensione condizionale della pena deve essere trattata in maniera iden- tica nel diritto penale ordinario e nel diritto penale militare, compresi i casi concernenti il reato di rifiuto del servizio ai sensi dell'art. 81 CPM. Il giudice deve formulare una prognosi concer- nente il rischio che il condannato in futuro rifiuti nuovamente di prestare servizio. La sospen- sione dell'esecuzione della pena non può essere sistematicamente concessa al condannato solo perché questi oggettivamente non ha più la possibilità di commettere un nuovo rifiuto del servizio (consid. 3).

MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 10 Seite 2 Il résulte du dossier : A. A.a X.________ est né en 1993. Il vit en couple avec A.________ depuis novembre 2023. Il est DJ dans un club et a des dettes à hauteur de 20'000 fr. environ. X.________ a été convoqué en 2011 à la journée d’information. L’autorité militaire cantonale l’a convoqué en vain au recrutement en 2013, le prénommé n’étant pas entré en service. Convoqué au recrutement à deux reprises en 2015 puis à quatre occasions en 2016, X.________ n’est pas entré en service. Pour ces défauts successifs au recrutement, il a tout d’abord été sanctionné par une réprimande en 2013, puis a été condamné à l’amende à trois reprises entre 2015 et 2016. Finalement, X.________ ne s’est pas présenté au recrutement des 2 et 3 mai 2016, à Lau- sanne. Le casier judiciaire du prénommé fait état d’une condamnation, en 2014, pour violation grave des règles de la circulation routière, d’une condamnation, en 2015, pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, et d’une condamnation, en 2021, pour conduite d’un véhicule automobile malgré la caducité du permis de conduire à l’essai. En outre, X.________ a été condamné, le 11 janvier 2023, à une peine pécuniaire ferme de 100 jours-amende ainsi qu’à une amende, pour conduite d’un véhicule automobile en état d’ébriété – l’infraction ayant été commise le 21 octobre 2022 –, entrave aux mesures de constatation de l’incapacité de conduire – l’infraction ayant été commise le 20 juillet 2022 – et contravention à la LStup pour une infraction commise de janvier 2020 à juillet 2022. A.b Une enquête pénale militaire a été ouverte à l’encontre de X.________ ensuite de son défaut au recrutement des 2 et 3 mai 2016. Dans ce cadre, l’intéressé a été entendu le 22 mai 2017 par le Juge d’instruction militaire. Le 1er janvier 2018, X.________, qui avait atteint l’âge de 24 ans, a été libéré de son obligation de participer au recrutement. A.c Bien que régulièrement cité à comparaître à l’audience du Tribunal militaire 1, le 14 sep- tembre 2018, X.________ ne s’est pas présenté. Par jugement par défaut du même jour, le Tribunal militaire 1 l’a reconnu coupable de refus de servir et l’a condamné à une peine pri- vative de liberté ferme de dix mois, ainsi qu’à l’exclusion de l’armée suisse. A la suite d’un pourvoi en cassation de l’Auditeur en chef, le Tribunal militaire de cassation a, par arrêt du 14 mars 2019 (ATMC 14 no 22), annulé le jugement précité et renvoyé la cause au Tribunal militaire 1 pour nouveau jugement. Il a retenu que les premiers juges n’avaient invoqué aucun élément justifiant une peine plus sévère que celles prononcées ordinairement pour sanctionner un refus de servir concernant l’intégralité du service militaire et se situant entre quatre et huit mois.

MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 10 Seite 3 B. B.a Bien que régulièrement cité à comparaître à l’audience du Tribunal militaire 1 le 12 no- vembre 2021, X.________ ne s’est pas présenté. Par un nouveau jugement par défaut du même jour, ledit tribunal l’a reconnu coupable de refus de servir et l’a condamné à une peine privative de liberté ferme de huit mois. X.________ a demandé le relief de ce jugement. Il a ensuite été amené par la police militaire à l’audience tenue le 7 octobre 2022 par le Tribunal militaire 1. Durant l’audience, X.________ a déclaré qu’il n’avait rien contre l’armée, mais qu’il s’agissait pour lui d’une chose secondaire, précisant qu’il aurait fait le service militaire s’il avait pu. Sur question de son défenseur, il a indiqué qu’il avait pris conscience « d’énormément de choses » et souhaitait « faire le néces- saire pour réparer tout cela ». Par jugement du 7 octobre 2022, le Tribunal militaire 1 a reconnu X.________ coupable de refus de servir et l’a condamné à une peine privative de liberté ferme de six mois. B.b X.________ a fait appel de ce jugement. Durant les débats tenus le 15 décembre 2023 par le Tribunal militaire d’appel 1, X.________ a expliqué qu’il avait pris conscience de ses erreurs, tant sur le plan civil que militaire, et qu’il souhaitait aujourd’hui se « stabiliser ». Il a ajouté qu’il avait commencé à rembourser ses dettes, avait le projet de se marier et de fonder une famille. Sur le plan professionnel, il venait d’obtenir un certificat d’ingénieur du son et avait entamé une formation en ligne en cybersé- curité. Par l’intermédiaire de son défenseur, X.________ a indiqué qu’il ne contestait pas la qualifi- cation juridique retenue par le Tribunal militaire 1 ni la quotité de la peine prononcée, mais qu’il estimait devoir être mis au bénéfice du sursis à l’exécution. Par jugement du 15 décembre 2023, le Tribunal militaire d’appel 1 a condamné X.________, pour refus de servir au sens de l’art. 81 al. 1 let. a CPM, à une peine privative de liberté ferme de six mois. C. X.________ s’est pourvu en cassation contre le jugement du 15 décembre 2023. Considérant : 2. 2.1 Le Tribunal militaire de cassation n’est pas une autorité d’appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait du jugement entrepris. En application de l’art. 185 al. 1 let. f PPM, le Tribunal militaire de cassation n’a pas à substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité précédente. Il n’est pas un juge du fait et ne contrôle le jugement attaqué que sous l’angle de l’arbitraire (ATMC 15 n° 2 consid. 3.1 et les références citées).

MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 10 Seite 4 2.2 Dans son pourvoi, le recourant s’écarte à plusieurs reprises des constatations de l’autorité précédente et introduit différents éléments qui ne ressortent pas du jugement atta- qué, sans démontrer – ni même prétendre – que les faits auraient été établis de manière arbitraire. Il en va ainsi lorsque le recourant affirme que ses antécédents sont tous liés « à des infractions à la loi sur la circulation routière », qu’il pourrait se prévaloir d’une véritable prise de conscience concernant la gravité de ses actes, qu’il aurait réalisé « un important travail sur sa personne », ou qu’il aurait commencé à rembourser ses dettes. Dans cette me- sure, son pourvoi est irrecevable. 3.

Le recourant dénonce une violation de la loi pénale au sens de l’art. 185 al. 1 let. d PPM. Sans aucunement remettre en cause la qualification juridique de l’infraction ni la quotité de la sanction, il reproche à l’autorité précédente d’avoir violé l’art. 36 CPM en refusant de le mettre au bénéfice du sursis à l’exécution de la peine. 3.1 Aux termes de l’art. 36 al.1 CPM, le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits. Pour l’octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l’auteur. En l’absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s’écarter qu’en présence d’un pronostic défavorable ou hautement incer- tain. La loi présume donc l’existence d’un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée par le juge pour exclure le sursis. Pour établir le pronostic, le juge doit procéder à une appréciation générale de toutes les circonstances essentielles du cas d’espèce, en pre- nant garde à ne pas donner à certaines d’entre elles une importance prépondérante ou à en négliger d’autres (ATMC 15 no 1 consid. 6.1 ; 13 no 21 consid. 3.4 ; 13 no 18 consid. 3b). Selon la jurisprudence, parmi les critères pertinents pour l’établissement du pronostic figurent notamment les antécédents de l’auteur, sa réputation, sa situation personnelle au moment du jugement, ou encore son état d’esprit (arrêts du Tribunal fédéral 7B_425/2023 du 29 janvier 2025 consid. 3.2.1 ; 6B_72/2024 du 25 mars 2024 consid. 3.1). La question du sursis doit être traitée de manière identique en droit pénal ordinaire et en droit pénal militaire, qu’il s’agisse de droit pénal militaire en général ou plus particulièrement en relation avec le refus de servir au sens de l’art. 81 CPM (ATMC 13 no 23 consid. 2.3 ; 13 no 21 consid. 3.4). En cas de refus de servir, le juge doit établir un pronostic sur le fait de savoir si le condamné risque de refuser à nouveau de servir à l’avenir. Dans ce cadre, la réalisation de l’élément subjectif de l’infraction au moment de l’acte punissable, soit le fait d’agir dans le dessein de refuser le service militaire, doit être distingué du pronostic posé au moment du jugement concernant le comportement futur du condamné. S’il apparaît à cet égard, sur la base d’une appréciation générale de toutes les circonstances essentielles du cas d’espèce, que ce dernier refusera le cas échéant de nouveau à l’avenir tout service militaire, il convient en principe d’émettre un pronostic défavorable – indépendamment du comportement futur du condamné dans les autres domaines du droit – et de refuser le sursis. Un pronostic défavo- rable fondé sur le fait que le condamné risque de refuser à nouveau à l’avenir d’accomplir un

MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 10 Seite 5 service militaire reste ainsi en soi fondamentalement possible, même si l’auteur a été exclu de l’armée en application de l’art. 49 CPM (ATMC 13 no 23 consid. 2.3 ; 13 no 21 consid. 4.1). Le seul fait que le condamné n’ait objectivement plus la possibilité, pour des raisons qui ne dépendent pas de sa volonté, de commettre un nouveau refus de servir, n’est en soi pas une raison suffisante pour admettre un comportement irréprochable à l’avenir, et cela d’autant plus s’il existe des indices permettant de considérer que le condamné n’a pas changé d’état d’esprit en relation avec le comportement incriminé (ATMC 13 no 23 consid. 2.3 ; 13 no 21 consid. 4.1). En résumé, le droit en matière d’octroi du sursis ne prévoit pas d’exception en matière de refus de servir, si bien que la présomption légale de l’existence d’un pronostic favorable prévaut également dans le cadre de cette infraction. On ne saurait toutefois en déduire que le sursis devrait être systématiquement accordé à chaque fois que le condamné est exclu de l’armée ou qu’il a atteint au moment du jugement l’âge limite de l’obligation de servir (ATMC 13 no 23 consid. 2.3). Concernant la formulation du pronostic, le Tribunal militaire de cassation n’intervient qu’en cas d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation du tribunal, notamment si le juge s’est fondé sur des considérations étrangères à la disposition applicable, s’il a omis de tenir compte d'élé- ments pertinents ou si sa décision apparaît excessivement sévère (ATMC 15 no 1 con- sid. 6.1 ; 12 no 6 consid. 3.2c ; cf. ATF 145 IV 137 consid. 2.2). 3.2. Dans le jugement attaqué, l’autorité précédente a exposé faire sienne l’appréciation du Tribunal militaire 1 concluant à l’existence d’un pronostic largement défavorable concernant le comportement futur du recourant. Elle a ajouté que le recourant s’était déjà prévalu d’une prise de conscience lors de l’audience du 7 octobre 2022 et s’était alors dit prêt à s’amender. Deux semaines plus tard, l’intéressé avait pourtant été interpellé pour conduite en état d’ébriété, ce qui lui avait valu une nouvelle condamnation. La situation financière du recou- rant, déjà mauvaise par le passé, s’était encore dégradée depuis le jugement du 7 octobre

2022. Comme le recourant l’avait expliqué, son activité de DJ lui permettait de réaliser un revenu mensuel oscillant entre 900 fr. et 1'200 fr., tandis que ses charges s’élevaient à 3'000 francs. Selon l’autorité précédente, il était trop tôt pour tirer des récentes formations entre- prises par le recourant un élément concernant son comportement futur. L’intéressé n’avait obtenu un certificat d’ingénieur du son qu’au début du mois de décembre 2023. Encore ne s’agissait-il que d’un module d’une journée. A la même époque, le recourant avait entamé une formation en cybersécurité. Compte tenu de ces éléments, l’autorité précédente a conclu à une absence d’éléments concrets permettant d’attester la prise de conscience et le chan- gement d’état d’esprit invoqués par le recourant et qui auraient contrebalancé ses nombreux antécédents tant militaires que civils. 3.3 Le recourant reproche tout d’abord à l’autorité précédente d’avoir ignoré que la loi présumait l’existence d’un pronostic favorable et que cette présomption devait être renversée pour exclure le sursis à l’exécution de la peine (cf. consid. 3.1 supra). Ce grief est infondé. L’autorité précédente a en effet expressément rappelé la jurisprudence pertinente à cet égard, avant de détailler les différents éléments qui devaient conduire à renverser la présomption légale et à formuler un pronostic défavorable concernant le comportement futur du recourant.

MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 10 Seite 6 Ensuite, le recourant reproche à l’autorité précédente de s’être essentiellement fondée sur ses antécédents judiciaires pour formuler son pronostic, tout en ignorant les circonstances personnelles pertinentes. Sur ce point également l’argumentation du recourant tombe à faux. En effet, l’autorité précé- dente n’a pas uniquement considéré les antécédents de l’intéressé, mais a également pris en compte son attitude durant la procédure, sa situation personnelle, professionnelle et finan- cière. A cet égard, il convient de relever que le recourant a non seulement été condamné pour des infractions en matière de circulation routière, mais aussi pour des infractions contre l’autorité publique et la législation sur les stupéfiants. Dans le domaine militaire, il faut ajouter que la condamnation du recourant pour refus de servir a ponctué une série de sanctions pour des défauts successifs au recrutement. Les antécédents du recourant se révèlent donc très défavorables. La dernière condamnation rendue à son encontre par l’autorité civile, en janvier 2023, impliquait d’ailleurs une peine ferme. Par ailleurs, on ne saurait reprocher à l’autorité précédente d’avoir éprouvé des doutes s’agis- sant de la prise de conscience évoquée par le recourant. En effet, aucun élément ne vient appuyer ses déclarations à ce propos. Or, le fait que l’intéressé eût commis une infraction seulement quelques jours après son jugement par le Tribunal militaire 1 montre que l’on ne peut sans autre ajouter foi à de telles affirmations. Pour le surplus, on ne voit pas ce qui permettrait de considérer que le recourant aurait changé d’état d’esprit, en particulier qu’il éprouverait désormais autre chose que le désintérêt total affiché pour les affaires militaires depuis sa première convocation au recrutement. Pour ce qui concerne la situation professionnelle et personnelle du recourant et sa prétendue reprise en main, celui-ci ne présente guère plus que des protestations de bonne volonté. Ainsi, le recourant a bien achevé, quelques jours avant son jugement par l’autorité précé- dente, un module de formation d’une journée. Il a, pour le reste, entamé une formation en cybersécurité, qui n’est pas achevée. Sur le plan professionnel, force est donc de constater que le recourant exerce une activité dont les revenus sont moins élevés que ceux qu’il tirait de son précédent emploi et qui restent nettement inférieurs à ses charges. Ses dettes, qui s’élevaient à quelques 18'000 fr. à l’époque du jugement de première instance, ont d’ailleurs augmenté. On peine donc à discerner, dans ce tableau, les signes d’une quelconque stabili- sation de la situation socio-économique du recourant. Enfin, on ne voit pas en quoi l’emmé- nagement du recourant avec son amie constituerait un élément favorable, puisqu’il ne ressort pas du jugement attaqué que les infractions commises par le passé auraient résulté d’une situation sentimentale instable. Compte tenu de ce qui précède, il n’apparaît pas que l’autorité précédente aurait fondé son pronostic sur des considérations étrangères à l’art. 36 CPM ou aurait omis de tenir compte d'éléments pertinents sur ce point. Elle pouvait, sans excéder le pouvoir d’appréciation dont elle bénéficiait, formuler un pronostic défavorable et refuser au recourant le bénéfice du sursis à l’exécution de la peine.

MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 10 Seite 7 4. Sur le vu de ce qui précède, le pourvoi en cassation doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 193 cum art. 183 al. 1 PPM). (MKG 945, 21 mars 2025, X. contre Auditeur de la Région d'auditeurs 1)