MKGE 15 Nr. 8

Militärkassationsgericht MKG Tribunal militaire de cassation TMC Tribunale militare di cassazione TMC

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Art. 185 cpv. 1 lett. c, 155 PPM; art. 185 cpv. 1 lett. d PPM, art. 34a, 40 cpv. 1 e 43 cpv. CPM; disposizioni essenziali di procedura; obbligo di motivazione della sen- tenza contumaciale; violazione dei principi che reggono l’inasprimento della pena (ricorso per cassazione)

Se durante la procedura preliminare l’accusato ha potuto esprimersi sufficientemente sui fatti che gli sono contestati e il suo difensore d’ufficio a acconsentito alla tenuta dei dibat- timenti nonostante l’assenza dell’accusato, al patrocinatore non può essere rimproverato di aver violato i diritti del proprio cliente ad una difesa efficace (consid. 2.2). La motiva- zione della decisione, seppur succinta, è stata ritenuta sufficiente dal momento che le parti sono state messe nella condizione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione (consid. 2.3). La pronuncia di una pena unica in applicazione del principio dell’inasprimento della pena di cui all’art. 43 cpv. 1 CPM, in combinazione con l’art. 40 cpv. 1 CPM, è possibile solo se nel caso concreto le pene prospettate per sanzionare i singoli reati sono dello stesso genere. La pronuncia di una pena detentiva unica per i titoli di reato di omissione del servizio e di inosservanza di prescrizioni di servizio è contraria alla legge, dovendosi in tempo di pace comminare una pena pecuniaria (consid. 3).

Art. 185 Abs. 1 Bst. c, 155 MStP; Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP, Art. 34a, 40 Abs. 1 und 43 Abs. 1 MStG; wesentliche Verfahrensvorschriften; Begründungspflicht für das Abwesenheitsurteil; Verletzung der Grundsätze der Strafzumessung (Anwendung des Asperationsprinzips) (Kassationsbeschwerde)

Konnte sich der Angeklagte im Vorverfahren hinreichend zu dem ihm zur Last gelegten Sachverhalt äussern und hat sein amtlicher Verteidiger der Durchführung der Hauptver- handlung trotz Abwesenheit des Angeklagten zugestimmt, so kann dem Verteidiger nicht vorgeworfen werden, die Rechte seines Mandanten auf eine wirksame Verteidigung ver- letzt zu haben (E. 2.2). Die Begründung des Abwesenheitsurteils war hinreichend, da die Parteien auf die Tragweite des Urteils und die möglichen Rechtsmittel hingewiesen wur- den (E. 2.3). Eine Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 43 Abs. 1 i.V.m. 40 Abs. 1 MStG ist nur möglich, wenn im konkreten Fall die zur Ahndung der einzelnen Straftaten vorgesehenen Strafen gleicher Art sind. Die Verhängung einer einzigen Freiheitsstrafe für die Delikte der Militärdienstversäumnis und der Nichtbefol- gung von Dienstvorschriften ist rechtswidrig, da in Friedenszeiten eine Geldstrafe zu ver- hängen ist (E. 3).

Art. 185 al. 1 let. c, 155 PPM ; art. 185 al. 1 let. d PPM ; art. 34a, 40 al. 1 et 43 al. 1 CPM ; dispositions essentielles de la procédure ; devoir de motiver en matière de

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jugement par défaut ; violation des principes de fixation de la peine (application du principe de l'aggravation) (pourvoi en cassation)

Si le prévenu a suffisamment pu s'exprimer sur les faits qui lui sont reprochés durant la procédure préliminaire, il ne peut être fait grief au défenseur d'office qui consent à la tenue des débats principaux malgré l'absence de son client d'avoir violé son droit à une défense efficace (consid. 2.2). La motivation du jugement par défaut est suffisante lors- que les parties sont informées de la portée du jugement et des moyens de droit à leur disposition (consid. 2.3). Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation au sens de l'art. 43 al 1 CPM en lien avec l'art. 40 al. 1 CPM n'est possible que si, dans un cas concret, les peines encourues pour les différentes infractions sont de même genre. Le prononcé d'une seule et même peine privative de liberté pour les infrac- tions d'insoumission et de violation des prescriptions de service est contraire au droit, dès lors qu'en temps de paix, cette dernière n'est passible que d'une peine pécuniaire (con- sid. 3).

Fatti:

A. A.b. La sentenza impugnata ha accertato i fatti seguenti. […] X.________ non si è presentato ai seguenti servizi militari a cui era stato regolarmente convocato: a) SIF 2019 (08.04 - 26.04.2019) con la Bttr art. 49/1 a B.________ e b) SIF 2021 (31.05 - 18.06.2021) con la Bttr art. 49/1 a B.________. Egli non si è inoltre presen- tato al TO 2021. X.________ ha altresì omesso di comunicare il cambiamento di domicilio dopo aver lasciato la sua abitazione nell’ottobre 2021. Pure accertato è l’omesso annun- cio della perdita del libretto di servizio, occorsa tra l’8 marzo 2018 e il 10 novembre 2021.

Diritto:

2. 2.1. L’Uditore in capo censura l’agire del Tribunale militare 3 nella misura in cui dalla sentenza impugnata non emergerebbero i motivi per cui l’istanza precedente ha ritenuto soddisfatte le condizioni di cui all'art. 155 PPM, in forza delle quali è stata disposta la procedura contumaciale. Con ciò, il ricorrente censura la carenza di motivazione della pronuncia dell’istanza precedente.

2.2. Con mente alla censura di cui al considerando precedente, giova rilevare che, nella sua pronuncia STMC 14 n° 24, consid. 3, questo Tribunale si è chinato sulla legittima- zione a ricorrere per cassazione dell’Uditore in capo contro una sentenza contumaciale. Ne ha concluso che la tenuta di una procedura contumaciale ai sensi dell’art. 155 PPM non costituisce una violazione di un’essenziale disposizione procedurale ai sensi dell’art. 185 cpv. 1 lett. c PPM nella misura in cui, durante la procedura preliminare,

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l’accusato ha potuto esprimersi sufficientemente sui fatti che gli sono contestati e il difen- sore d’ufficio, presente ai dibattimenti, ha acconsentito alla loro tenuta nonostante l’as- senza dell’accusato, senza che possa essere rimproverato al patrocinatore d’avere in tal modo violato i diritti del proprio cliente ad una difesa efficace. In casu il ricorrente non dimostra la ricorrenza dei presupposti di cui alla STMC 14 n° 24, consid. 3, atti a fondare la sua legittimazione ricorsuale per quanto attiene alla censura da lui sollevata. Al riguardo, l’Uditore in capo si limita a constatare che l’opponente è stato difeso in modo efficace, ancorché la difesa non abbia censurato la pena e la sua commi- surazione, rilievi, questi ultimi, che il ricorrente muove al Tribunale militare 3 e che sa- ranno trattati separatamente infra, al consid. 3. Nelle sue osservazioni al ricorso per cas- sazione, la difesa rileva come la motivazione della sentenza impugnata, ancorché strin- gata, sia a suo giudizio sufficiente. Aggiunge inoltre che X.________ ha riconosciuto gli addebiti per cui è stato condannato e non si è opposto con cognizione di causa all’avvio della procedura contumaciale, ritenendone dati i requisiti di legge e ricadendo tale suo agire in una precisa strategia difensiva volta al riconoscimento da parte dell’opponente delle proprie omissioni, ossia un'assunzione di responsabilità con coscienza delle relative conseguenze e con la volontà di mettere il punto finale alla vicenda dinanzi alla giustizia militare. Alla luce del fatto che il ricorrente non sostiene né sostanzia una violazione – peraltro neppure riscontrabile da parte di questo Tribunale – dei diritti dell’opponente ad una di- fesa efficace in punto alla scelta della procedura contumaciale da parte del Tribunale militare 3, la censura mossa dall’Uditore in capo quanto alla motivazione alla base della celebrazione della procedura contumaciale non è ammissibile alla luce della STMC 14 n° 24, consid. 3. Anche qualora fosse ammissibile, la censura sarebbe comunque infon- data alla luce delle considerazioni di cui al considerando successivo.

2.3. Nella procedura contumaciale, l’art. 156 cpv. 1 PPM sancisce un obbligo di motiva- zione della sentenza contumaciale. Il diritto a una decisione motivata è un aspetto del diritto di essere sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost. Esso impone all'autorità di menzio- nare almeno brevemente le ragioni che l'hanno indotta a decidere in un senso piuttosto che in un altro e di porre così l'interessato nelle condizioni di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione (DTF 145 III 324 consid. 6.1). L'autorità non è tuttavia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutti gli argomenti sollevati (fatti, mezzi di prova, censure), potendo limitarsi a quelli che, senza arbitrio, appaiono rilevanti per il giudizio, in quanto atti a influire sulla decisione (DTF 147 IV 409 consid. 5.3.4; 146 II 335 consid. 5.1). Inoltre, purché la comprensione non ne sia ostacolata, la motivazione di una decisione può anche essere implicita, risultare dai di- versi considerandi della stessa o da rinvii ad altri atti (DTF 141 V 557 consid. 3.2.1). Nel caso in esame, seppure con una motivazione succinta, l’autorità precedente ha suf- ficientemente motivato, in modo conforme al diritto di essere sentito, le ragioni alla base dell’avvio della procedura contumaciale. Il Tribunale militare 3 ha in effetti rilevato come, a seguito dell’assenza ingiustificata dell’imputato, non contestata dalle parti, si imponeva la forma contumaciale, l’assenza ingiustificata dell’accusato essendo peraltro la condi- zione ingenerante la procedura contumaciale (art. 155 cpv. 1 PPM). L’autorità precedente ha pure implicitamente constatato come la comparsa personale dell’accusato non fosse indispensabile ex art. 155 cpv. 2 PPM, circostanza non contestata dalle parti. La sentenza ha parimenti fatto riferimento agli art. 156 seg. PPM, come prescritto dall’art. 155 cpv. 4 PPM. Dalla sentenza impugnata si evince inoltre come l’opponente fosse stato interro- gato nel corso dell’istruzione preparatoria. Ciò posto, il Tribunale militare 3 ha menzionato

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almeno brevemente le ragioni che l'hanno indotto a decidere in un senso piuttosto che nell'altro, ponendo così le parti nelle condizioni di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione. Anche qualora la censura di violazione del diritto di essere sentito, sollevata dal ricorrente, fosse ammissibile, essa non risulterebbe con ciò comunque fondata.

3. L’Uditore in capo censura la commisurazione della pena, a suo dire costitutiva di una violazione del diritto penale militare giusta l’art. 185 cpv. 1 lett. d PPM. Il ricorrente rileva anzitutto come la pronuncia di una pena detentiva unica per i titoli di reato di omissione del servizio giusta l'art. 82 cpv. 1 lett. b CPM e di inosservanza di prescrizioni di servizio giusta l'art. 72 cpv. 1 CPM sia contraria ai disposti legali, ritenuto come, in tempo di pace, unicamente la pena pecuniaria sia contemplata. Il ricorrente censura inoltre la pronuncia di una pena detentiva quale pena unica, le tre condanne precedenti, per cui l’istanza precedente ha deciso la revoca della sospensione condizionale, interessando un genere di pena diverso, la pena pecuniaria. Con il che la pronuncia di una pena detentiva quale pena unica violerebbe l’art. 40 cpv. 1 CPM. Nelle sue osservazioni al ricorso per cassa- zione l’opponente ritiene invece l’agire dell’istanza inferiore conforme all’art. 34a CPM e dunque corretto.

3.1. Giusta l’art. 43 cpv.1 CPM, quando per uno o più reati risultano adempiute le condi- zioni per l’inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l’autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia au- mentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena. Giusta l’art. 40 cpv. 1 CPM, se, durante il periodo di prova, il condannato commette un crimine o un delitto e vi è pertanto da attendersi ch’egli commetterà nuovi reati, il giudice revoca la sospensione condizionale. Se la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena sono dello stesso genere, il giudice pronuncia una pena unica in applicazione analogica dell’art. 43 CPM. Il Tribunale federale ha più volte avuto modo di rammentare i principi che reggono la commisurazione della pena, con mente anche al principio dell’inasprimento della pena e alla pronuncia di una pena unica che ne consegue (DTF 144 IV 313 consid. 1; sentenza 6B_169/2022 del 24 maggio 2023 consid. 3.2 e rinvii). Giusta l'art. 47 CP, il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita (cpv. 1); la colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la repren- sibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circo- stanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposi- zione a pericolo o la lesione (cpv. 2). Questa norma conferisce al giudice un ampio potere di apprezzamento. Il Tribunale federale interviene solo quando il giudice precedente cade nell'eccesso o nell'abuso del potere di apprezzamento, ossia laddove la pena esca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 47 CP, oppure appaia ec- cessivamente severa o clemente (DTF 144 IV 313 consid. 1.2 e rinvii). Secondo l'art. 49 cpv. 1 CP, quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena. La pronuncia di una pena unica in applicazione del principio dell'inasprimento della pena di cui all'art. 49 cpv. 1 CP è possibile unicamente se nel caso concreto le pene

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prospettate per sanzionare i singoli reati sono dello stesso genere (DTF 147 IV 241 con- sid. 3.2; 144 IV 313 consid. 1; sentenza del Tribunale federale 6B_261/2023 dell’8 agosto 2023 consid. 2.1). Anche nel caso in cui la pena unica sia irrogata in applicazione analo- gica dei combinati art. 46 cpv. 1 e 49 cpv. 1 CP, i principi reggenti l’inasprimento della pena trovano parimenti applicazione (DTF 145 IV 146 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 6B_355/2021 del 22 marzo 2023 consid. 1.2). In caso di revoca della sospen- sione condizionale, il giudice deve formare una pena unica con la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena. La pronuncia di una pena unica presup- pone che la pena di cui è revocata la sospensione condizionale e la nuova pena siano dello stesso genere (DTF 145 IV 146 consid. 2.1-2.3). Per commisurare la pena unica, occorre partire dalla nuova pena, quale «pena base» (Einsatzstrafe). Successivamente, questa deve essere adeguatamente aumentata a causa della precedente condanna, di cui alla revoca della sospensione condizionale: il risultato è la pena unica (DTF 145 IV 146 consid. 2.4). In ogni caso, il giudice deve adeguatamente motivare la pena, requisito di motivazione che ha valenza pure nella procedura contumaciale (art. 50 CP, 156 cpv. 1 PPM; DTF 144 IV 313 consid. 1.2), ritenuto inoltre che l’adozione della proce- dura contumaciale non costituisce un criterio che il giudice può tenere in considerazione nella commisurazione della pena (art. 41 CPM, 47 CP; sentenza del Tribunale federale 6B_156/2023 del 3 aprile 2023 consid. 1.3.1, destinata alla pubblicazione).

3.2. Le censure mosse dall’Uditore in capo in punto alla metodologia della commisura- zione della pena risultano entrambe fondate. 3.2.1 Come evidenziato supra, al consid. 3.1, la pena da irrogare deve imperativamente situarsi all’interno del quadro legale, in difetto di che il giudice violerebbe non solo l’art. 43 CPM, ma ingenererebbe nel contempo una violazione del principio di legalità penale (nullum crimen, nulla poena sine lege), di cui agli art. 1 CPM, art. 1 CP e 7 cpv. 1 CEDU (cfr. DTF 148 IV 329 consid. 5.1; sentenza del Tribunale federale 6B_1153/2021 del 29 marzo 2023 consid. 2.3.2; sentenza CorteEDU Kononov contro Lettonia del 17 mag- gio 2010, n° 36376/04, § 185). L’art. 34a CPM è – analogamente al corrispondente art. 41 CP – una norma di coordinamento tra pena pecuniaria e pena detentiva. Essa trova applicazione unicamente nel caso di fattispecie per le quali è prevista sia la pena pecuniaria che la pena detentiva, e comunque limitatamente al caso in cui questi due generi di pena possano effettivamente essere in concorrenza (cfr. GORAN MAZZUC- CHELLI, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 4a ed. 2018, n. 31 ad art. 41 CP). Nel caso in esame, sia l’art. 72 cpv. 1 CPM sia l’art. 82 cpv. 1 CPM contemplano entrambi unicamente la pena pecuniaria (art. 28 CPM). La pena detentiva (art. 34 CPM) non è invece contemplata, se non in tempo di guerra. In assenza di un’alternativa quanto al genere di pena l’art. 34a CPM – così come il corrispondente art. 41 CP – non può di riflesso trovare applicazione (cfr. DTF 147 IV 241 consid. 3.2; 144 IV 313 consid. 1.2, 1.3; sentenze del Tribunale federale 6B_95/2023 del 12 luglio 2023 consid. 1.1; 6B_1153/2021 del 29 marzo 2023 consid. 2.3.1, 2.3.3). Ne consegue che il Tribunale militare 3 ha irrogato un genere di pena che esce dal quadro legale. Giova inoltre rilevare che l’inasprimento della pena, di cui all’art. 43 cpv. 1 CPM, risulta in casu anch’esso con- trario alla legge penale, il genere di pena comune essendo stato individuato in modo errato. La sentenza impugnata viola pertanto l’art. 43 cpv. 1 CPM, oltre agli art. 1 CPM e art. 7 cpv. CEDU. 3.2.2 Come evidenziato supra, al consid. 3.1, la pronuncia di una pena unica in applica- zione del principio dell'inasprimento della pena di cui all'art. 43 cpv. 1 CPM, anche in combinazione con l’art. 40 cpv. 1 CPM, è possibile unicamente se nel caso concreto le

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pene prospettate per sanzionare i singoli reati sono dello stesso genere (DTF 144 IV 313 consid. 1.1.1). Nel caso in esame, il Tribunale militare 3 ha pronunciato la pena unica nella forma della pena detentiva allorquando tutte e tre le pene irrogate in precedenza dal Ministero pubblico del Canton Ticino lo erano state in un genere di pena diverso, la pena pecuniaria. Ne segue che l’autorità precedente ha violato i principi che reggono l’inasprimento della pena di cui ai combinati art. 40 cpv. 1 e 43 cpv. 1 CPM. La sentenza impugnata viola pertanto la legge penale, e meglio i combinati art. 40 cpv. 1 e 43 cpv.1 CPM, anche per ciò che consente l’inasprimento, a seguito della revoca delle precedenti condanne, della pena irrogata.

(934, 15 settembre 2023, Uditore in capo contro Tribunale militare 3)