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MKGE 14 Nr. 33

MKGE 14 Nr. 33 — Auditor gegen Militärappellationsgericht 2

Mkg · 2021-06-18 · Deutsch CH
Sachverhalt

A. A.a A. (geb. 1985) leistete im Jahr 2005 den Grundausbildungsdienst. Er beendete die- sen im Grad eines Sdt und mit der Funktion eines Füs Scharf S. A. absolvierte die Aus- bildungsdienste der Formationen (ADF) 2006 - 2009. Am 13. Juli 2009 ersuchte er um Auslandurlaub. Dieser wurde ihm am 14. Juli 2009 genehmigt. In der Folge bereiste er diverse Länder. Am 16. August 2010 trat A. unter einem Fünfjahresvertrag in die Frem- denlegion ein. Er verlängerte diesen um drei Jahre und leistete Dienst bis am 15. August

2018. A. liess sich als lnfanteriesoldat ausbilden und wurde an verschiedenen Feuerwaf- fen geschult. Nach der Grundausbildung von vier Monaten kam er in das 2ème Regiment, ein Kampfregiment, in welchem er zusätzliche spezielle, namentlich gebirgs- und genie- spezifische Ausbildungen erhielt. Mit seinem Regiment hatte er folgende Auslandein- sätze: 2012 als Rettungssanitäter in Französisch-Guyana, 2014 als Ausbildner in der Rettungssanität in den Vereinigten Arabischen Emiraten, 2015 in einer schnellen Ein- griffstruppe in Mali, 2016/2017 in einer Kommandoeinheit in Mali und Niger, 2017 noch- mals in Mali und 2018 als Rettungssanitäter in Grönland. Während seiner Einsätze in Mali und Niger war A. auch an Kampfhandlungen beteiligt. Diese erfolgten entweder als Reaktion oder als gezielt geplante Interventionen.

A.b Im Jahr 2017 erhielt A. die französische Staatsbürgerschaft. Am 31. Dezember 2017 endete seine Militärdienstpflicht in der Schweiz.

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194 B. Im Zusammenhang mit seiner Bewerbung beim AAD 10 erstattete A. am 24. Oktober 2018 Selbstanzeige, womit das vorliegende Strafverfahren ausgelöst wurde.

C. Mit Urteil vom 5. November 2019 sprach das Militärgericht (Mil Ger) 2 A. schuldig des fremden Militärdienstes gemäss Art. 94 Abs. 1 MStG und verurteilte ihn zu einer Geld- strafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 115.--. Den Vollzug der Geldstrafe schob es auf und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest.

D. Der Auditor der Auditorenregion 2 (Auditor) appellierte gegen dieses Urteil. Seine Appel- lation richtete sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Er beantragte, A. sei mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 5'000.-- zu bestrafen, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf vier Jahre festzuset- zen sei. Das Militärappellationsgericht (MAG) 2 wies die Appellation mit Urteil vom 24. August 2020 ab und bestätigte jenes des Mil Ger 2.

E. Dagegen hat der Auditor am 25. August 2020 Kassationsbeschwerde angemeldet und diese am 20. Januar 2021 begründet. Er beanstandet das Strafmass und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das MAG 2 zurückzuweisen.

In seiner Vernehmlassung vom 15. Februar 2021 beantragt A. die Abweisung der Be- schwerde und die Bestätigung des Urteils des MAG 2 vom 24. August 2020. Der Präsi- dent MAG 2 hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen (36 Absätze)

E. 1 MStP). Der Auditor begründet seine Beschwerde mit einer Verletzung von Art. 41 f. des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0). Damit beruft er sich auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP (MKGE 12 Nr. 20 E. 1). Auf die Be- schwerde ist einzutreten.

E. 2 Der Schweizer, der ohne Erlaubnis des Bundesrats in fremden Militärdienst eintritt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 94 Abs. 1 MStG). Dass

Nr. 33 195 A. in objektiver und subjektiver Hinsicht tatbestandsmässig gehandelt hat, ist nicht strittig. Ebenso wenig liegen Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe vor. Anlass zur Beschwerde gibt ausschliesslich die Strafzumessung.

E. 3.1 Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des MStG stellt die Geldstrafe die Haupt- sank tion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nach dem Prinzip der Verhältnis- mässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldaus- gleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (siehe zum bürgerlichen Strafrecht BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 mit weiteren Hinweisen). Die Geldstrafe ist gegenüber der Freiheitsstrafe eine weni- ger eingriffsintensive Sanktion und gilt somit als mildere Strafe, zumal sie "bloss" in die Vermögensrechte des Betroffenen eingreift, während die Freiheitsstrafe ihn in seiner per- sönlichen Freiheit betrifft (siehe E. 4.3).

Massgebend für die Wahl der Sanktionsart sind grundsätzlich dieselben Kriterien, die Art. 41 MStG für die Strafzumessung aufstellt, namentlich ihre Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (zum Ganzen: BGE 144 IV 313 E. 1.1.1 S. 317 mit Hinweisen). Die Wahl der Sanktionsart und die Bestimmung des Strafmasses lassen sich nicht ohne weiteres trennen, sondern beeinflussen sich gegenseitig (BGE 120 IV 67 E. 2b mit Hinweisen). Auch für die Wahl der Sanktionsart steht dem Richter ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Die Berück- sichtigung des Verschuldens bei der Bestimmung der Sanktionsart rechtfertigt nicht, dass zunächst eine Anzahl Strafeinheiten festgelegt wird, um diese anschliessend in Anzahl Tagessätze für die Geldstrafe oder in Tage, Monate oder Jahre für die Freiheitsstrafe zu übersetzen. Vielmehr muss das Gericht in einem ersten Schritt unter Berücksichtigung der Zweckmässigkeit, der Auswirkungen auf den Täter und dessen soziales Umfeld, ihre präventive Effizienz und des Verschuldens, was letztlich zumindest gedanklich den Mit- einbezug des möglichen Strafrahmens voraussetzt, die Sanktionsart bestimmen sowie die Strafhöhe festlegen (Urteil 6B_1308/2020 vom 5. Mai 2021 E. 3.2 mit Hinweis auf den im Zusammenhang mit der Gesamtstrafenbildung ergangenen BGE 144 IV 217 E. 3.5.3).

E. 3.2 Das MAG 2 ist von einer Einsatzstrafe von "neun Monaten bzw. 270 Tagessätzen" ausgegangen (E. V/3.5). Es sah weder strafschärfende noch strafmildernde Umstände (E. V/4). Unter Berücksichtigung der Täterkomponente reduzierte es die Einsatzstrafe "auf 180 Tagessätze bzw. auf sechs Monate" (E. V/4.1). Alsdann prüfte es, welche Sank- tionsart anzuwenden sei, und kam zum Schluss, dass vorliegend eine Geldstrafe auszu- sprechen und letztlich die vom Mil Ger 2 ausgesprochene Sanktion von 180 Tagessätzen Geldstrafe jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden sei (E. V/4.2). Unter Berücksich- tigung des Einkommens von A. setzte es den Tagessatz, wie bereits das Mil Ger 2, auf Fr. 115.-- fest (E. V/5) und schob den Vollzug der Geldstrafe für die Dauer einer Probezeit von zwei Jahren auf (E. Vl/1-3).

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen ist das MAG 2, indem es zuerst Strafmass und erst danach die Sanktionsart festlegte, genau genommen methodisch nicht richtig

Nr. 33

196 vorgegangen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, rechtfertigt es dieser Fehler jedoch nicht, das Urteil des MAG 2 aufzuheben.

E. 4.1.1 A. trat am 16. August 2010 in die Fremdenlegion ein, also vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 (Änderungen des Sanktionenrechts; AS 2016 1249; BBI 2012 4721) am 1. Januar 2018. Seine Tat wird aber erst nach dessen Inkrafttreten beurteilt.

E. 4.1.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 MStG findet das Gesetz nur auf jene Tatsachen Anwendung, die sich nach dessen Inkrafttreten zugetragen haben. Geht es hingegen um Tatsachen, die sich vor Inkrafttreten des Gesetzes zugetragen haben, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist nach Art. 2 Abs. 2 MStG dasjenige Gesetz anzuwenden, das für den Täter das mildere ist. Daher ist grundsätzlich dasjenige Gesetz anzuwenden, das im Zeit- punkt der Tathandlung in Kraft war, es sei denn, das neue Gesetz sei für den Täter das günstigere. Das Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 enthält keine von diesem Grundsatz abweichende Regelungen.

E. 4.1.3 Das Delikt des Art. 94 MStG ist vollendet mit dem Eintritt in den fremden Dienst. Es ist kein Dauerdelikt, denn nur der Eintritt in fremden Militärdienst und nicht die Dienstleis- tung hängt vom Willen des Täters ab (MKGE 2 Nr. 22 E. D; Kühne, Fremder Militärdienst [Art. 94 MStG] beim Eintritt in eine bewaffnete nichtstaatliche Gruppierung oder terroris- tische Organisation, Masterarbeit MAS Forensics, Basel 2015, S. 24 [abrufbar unter: https://www.unilu.ch/weiterbildung/rf/staatsanwaltsakademie-cas-forensics-ii/masterar- beiten-mas-forensics-5/; zuletzt besucht am 22. Juni 2021]; Comtesse, Das Schweizeri- sche Militärstrafgesetz, 1946, N. 4 zu Art. 94 MStG; Fenner, Der Tatbestand des Eintritts in fremden Militärdienst, Dissertation Zürich 1973, S. 63).

E. 4.2 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter "besser" wegkommt (BGE 135 IV 113 E. 2.2; 134 IV 82 E. 6.2.1). Ausserdem können das alte und das neue Recht nicht kombiniert werden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3). So ist es unzulässig, anhand des alten Rechts die Strafbarkeit einer Tat zu beurteilen um anschliessend anhand des neuen Rechts zu be- stimmen, wie der Täter bestraft werden soll. Führen das alte und das neue Recht zum gleichen Ergebnis, ist das alte Recht anwendbar (Urteil 6B_14/2007 vom 17. April 2007 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

E. 4.3 Nach dem bis am 31. Dezember 2017 geltenden Recht betrug die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmte (aArt. 28 Abs. 1 MStG). In seiner ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung sieht Art. 28 Abs. 1 MStG Geldstrafen

Nr. 33 197 von mindestens drei und höchstens 180 Tagessätzen vor, wiederum, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.

In der Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes (Ände- rungen des Sanktionenrechts) vom 4. April 2012 führt der Bundesrat zu Art. 34 StGB (und damit indirekt zu Art. 28 MStG) aus, es gehe darum, den Anwendungsbereich der Geld- strafe zu reduzieren und jenen der Freiheitsstrafe auszudehnen. So schreibt er, "die Be- schränkung auf 180 Tagessätze [führe] aber auch zu einer generellen Verschärfung der Strafen" (Hervorhebung zugefügt), und ergänzt: "Soweit nämlich die Voraussetzungen für die Gewährung einer bedingten Strafe nicht erfüllt sind und das Verschulden eine Strafe von weniger als 180 Tagessätzen Geldstrafe nicht zulässt, kann das Gericht aus- schliesslich eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen." Daraus zieht der Bundesrat die Schlussfolgerung, dass "die Sanktionierung härter" werde (BBl 2012 4721, 4742 f.). Für die von dieser Änderung betroffenen Fälle war das bis am 31. Dezember 2017 gel- tende (Sanktionen-)Recht milder als das am 1. Januar 2018 in Kraft getretene, weil die Geldstrafe, die in die Vermögensrechte des Verurteilten eingreift, im Verhältnis zur Frei- heitsstrafe stets als mildere Strafe zu gelten hat (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1 S. 317; 144 IV 217 E. 3.3.3 S. 227 t.; 134 IV 97 E. 4.2.2).

E. 4.4 Unzulässig wäre nach dem Gesagten, wenn das MAG 2 die Tagessätze nur deshalb auf 180 Tage reduziert hätte, weil das neue Recht keine höheren Geldstrafen mehr zulässt (vgl. zit. Urteil 68_1308/2020 E. 4.4). Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist das nicht der Fall.

E. 5.1 Straftatbestände können hinsichtlich Unrechtsgehalt und Rechtsschutzinteresse von sehr unterschiedlicher Bedeutung sein, selbst wenn sie mit derselben Strafe bedroht sind. Diese unterschiedliche Bedeutung von Delikten mit gleicher Strafandrohung muss das Gericht im Rahmen des Art. 41 MStG Rechnung tragen (MKGE 9 Nr. 5 E. 3). Gemäss ständiger Rechtsprechung bildet die Schwere des Verschuldens das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe.

E. 5.2 Bei der Bestimmung der Strafe hat das Gericht die Umstände der Tat (sog. Tatkom- ponenten) zu beachten. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täter- bezogene Elemente (sog. Täterkomponenten) zu berücksichtigen. Diese Tat- und Täter- komponenten haben je eine objektive und eine subjektive Seite. Die subjektive Seite der Tatkomponenten und jene der Täterkomponenten weisen Berührungspunkte auf. Die ein- zelnen Momente sind gegeneinander abzuwägen, was auch zu einer Kompensation füh- ren kann. Anerkanntermassen entzieht sich die Strafzumessung einer wissenschaftlich stringenten Theorie, die dem Gericht zuverlässige Hilfe und Kontrolle bietet (vgl. Wipräch- tiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht 1, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 47 StGB).

E. 5.2.1 Zu den Tatkomponenten zählen die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, die Verwerflichkeit des Handelns, die Beweggründe und Ziele des Täters sowie die inneren und äusseren Umstände, welche bestimmen, wie weit der

Nr. 33

198 Täter in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 41 Abs. 2 MStG).

E. 5.2.2 Das Gesetz fasst die Täterkomponenten unter den weiten Begriffen des Vorlebens, der persönlichen Verhältnisse, der militärischen Führung sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zusammen (Art. 41 Abs. 1 MStG).

E. 5.3 Verschuldensmindernd und damit strafmildernd ist sodann zu berücksichtigen, wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat, ebenso, wenn sein Handeln durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, veranlasst worden ist (Art. 42 lit. a MStG). Im gleichen Sinn ist von einem minderen Verschulden auszugehen, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung ge- führt worden ist (Art. 42 lit. b MStG), wenn er in einer heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat (Art. 42 lit. c MStG), wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat (Art. 42 lit. d MStG) oder wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat ver- strichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 42 lit. e MStG). Der Strafmilderungsgrund infolge langen Zeitablaufs im Sinn von Art. 42 lit. e MStG ist in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (siehe BGE 140 IV 145 E. 3.1 mit Hinweisen). Alsdann sieht das Gesetz weitere - hier allerdings nicht relevante - Strafmilderungsgründe vor, nämlich: Art. 12a Abs. 4 MStG (Begehung der Tat durch Unterlassung), Art. 16a Abs. 1 MStG (entschuld- bare Notwehr), Art. 17a Abs. 2 MStG (entschuldbarer Notstand), Art. 19 MStG (vermeid- barer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 21 Abs. 1 MStG (Versuch), Art. 22 Abs. 1 MStG (Rücktritt) und Art. 24 MStG (Gehilfenschaft).

E. 5.4 Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die Strafzumessungs- faktoren berücksichtigt. Das Militärkassationsgericht (MKG) greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschrei- tung oder Missbrauch des Ermessens falsch gewichtet hat (MKGE 12 Nr. 20 E. 2; vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; 117 IV 112 E. 1 S. 114; je mit Hinweis). Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (vgl. BGE 135 IV 191 E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil 68_846/2015 vom 31. März 2016 E. 2.2.5).

Die Erwägungen betreffend die Strafzumessung müssen nachvollziehbar sein und das Strafmass unter dem Gesichtspunkt der angegebenen Gründe plausibel erscheinen. Das Sachgericht soll die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erör- tern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte be- rücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Die blosse Auflistung von Strafzumessungs- faktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter den gegebenen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Nur so kann das MKG prüfen, ob sich das Sachgericht zu zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten hat leiten lassen

Nr. 33 199 und ob es sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines Ermes- sens bewegt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend milde ist (MKGE 12 Nr. 20 E. 2 mit Hinweisen).

E. 6.1 Der Tatbestand von Art. 94 Abs. 1 MStG hat mehrere Schutzobjekte. Zum einen geht es um den Schutz der Wehrkraft des Landes, zum anderen um die Neutralitätspolitik der Schweiz (zum Ganzen: MKGE 2 Nr. 43 E. A; MKGE 3 Nr. 21 E. E; Nr. 34 E. A; Popp, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, 1992, N. 2 zu Art. 94 MStG; Hauri, Kommentar MStG, 1982, N. 3 zu Art. 94 MStG; Fenner, a.a.O., S. 46 f.). Schliesslich hat Art. 94 Abs. 1 MStG - wie das MAG 2 zutreffend erwägt - eine gesellschaftspolitische Dimension. Die Bedeutung eines Rechtsguts hängt von der Gesellschaftsstruktur und den jeweiligen Zeitströmungen ab (Fenner, S. 37).

E. 6.1.1 Das Rechtsgut Wehrkraft kann in unterschiedlicher Intensität verletzt werden. Of- fensichtlich hat die Begehung des Delikts in Kriegszeiten und während eines Aktivdiens- tes ernstere Folgen als in Friedenszeiten (Fenner, S. 46), was der Gesetzgeber mit Art. 94 Abs. 4 MStG damit zum Ausdruck bringt, dass in Kriegszeiten auf Freiheitsstrafe (d.h. bis maximal 20 Jahre; Art. 34 Abs. 2 MStG) erkannt werden kann. Hingegen ist die Wehr- kraft nicht in gleicher Weise betroffen, wenn ein in der Schweiz Dienstuntauglicher oder überhaupt von der Wehrpflicht Befreiter fremden Militärdienst im Sinn von Art. 94 Abs. 1 MStG leistet. Ausserdem hat das Rechtsgut Wehrkraft für die Schweiz insofern an Be- deutung verloren, als der Gesetzgeber den an sich dienstpflichtigen und -tauglichen Per- sonen faktisch ihrem freien Entscheid überlässt, ob sie sich überhaupt an der (prospekti- ven) Verteidigung des Landes beteiligen oder einen Zivildienst leisten wollen (siehe Art. 1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst; Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0). Dieser dient zivilen Zwecken und wird ausserhalb der Armee geleistet (Art. 2 Abs. 2 ZDG); er steht in keinem Zusammenhang mit der Wehrkraft des Landes.

E. 6.1.2 Auch das Rechtsgut Neutralitätspolitik weist Nuancen auf. Es ist schwerer verletzt, wenn jemand in einem Land Militärdienst leistet, das der Schweiz feindlich gesinnt ist, wie dies beispielsweise während des Zweiten Weltkriegs bei Personen der Fall war, die freiwillig der deutschen Wehrmacht oder einer ihr unterstellten Organisation beitraten (vgl. MKGE 5 Nr. 31 betreffend die Mitwirkung beim Deutschen Roten Kreuz). Hart be- troffen war die Neutralität der Schweiz im Zusammenhang mit dem Spanischen Bürger- krieg, denn dort ging es letztlich darum, dass in Spanien kämpfende Schweizer einseitig für die eine der Bürgerkriegsparteien Stellung bezogen und sich damit letztlich in eine innerstaatliche Auseinandersetzung einmischten (vgl. MKGE 3 Nr. 34). Ebenso unmittel- bar betroffen ist die Neutralitätspolitik der Schweiz, wenn ein Schweizer in einer fremden Armee an feindlichen Aktivitäten gegen ein Drittland teilnimmt oder teilzunehmen bereit ist, wie das beispielsweise - auch heute noch - beim Eintritt in den U.S.-amerikanischen Militärdienst der Fall ist (vgl. MKGE 6 Nr. 85). Demgegenüber wiegt der Gesichtspunkt der Neutralitätspolitik bei einer (blossen) Militärdienstleistung in einem mit der Schweiz befreundeten Land weniger schwer. Nicht unmittelbar betroffen ist die Neutralitätspolitik der Schweiz, wenn ein Schweizer in fremden Diensten an militärischen Handlungen in

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200 einem Drittland teilnimmt, die gegen international als terroristisch anerkannte Organisati- onen gerichtet ist. Dies gilt erst recht, wenn das Drittland die fremde Militärmacht zur Intervention eingeladen hat.

E. 6.1.3 Die gesellschaftspolitische Dimension beschlägt wiederum mehrere Aspekte: So ist zu vermeiden, dass auf ausländischen Kriegsschauplätzen Schweizer sich gegenseitig bekämpfen (MKGE 3 Nr. 21 E. E) oder dass verwundet oder krank Heimkehrende - wozu auch jene zählen, die sich nicht mehr in die zivile Ordnung einzufügen vermögen - der Öffentlichkeit zur Last fallen (Popp, a.a.O.; Fenner, a.a.O., S. 49).

E. 6.2 Das MAG 2 hat das Verschulden von A. als "zwar nicht als leicht, aber insgesamt auch nicht geradezu schwerwiegend" qualifiziert.

Ganz im Sinn des Auditors hat es als erstes die Dauer des von A. in der Fremdenlegion geleisteten Dienstes berücksichtigt (Tatkomponente "Schwere der Verletzung oder Ge- fährdung des betroffenen Rechtsguts"). Sodann hat es festgestellt, er habe direkten Vor- satz gehabt und sei ohne jeden äusseren Zwang in die Fremdenlegion eingetreten (Tat- komponente, ob er "in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden"). Ferner berücksichtige das MAG 2, dass A. an Kampfhandlungen teilgenommen und so- gar auf Menschen geschossen habe (Tatkomponente "Verwerflichkeit des Handelns"), und dass (blosse) Abenteuerlust Grund für den Dienst in einer fremden Armee gewesen sei (Tatkomponente "Beweggründe und Ziele des Täters"). Schliesslich hielt es fest, er habe, wiederum zur Befriedigung seiner Abenteuerlust, den Dienst bei der Fremdenle- gion verlängert, damit er an Kampfhandlungen habe teilnehmen können. Gestützt auf diese Feststellungen hat das MAG 2 das Verschulden als "erheblich" bezeichnet.

E. 6.3 Der Auditor wendet ein, das MAG 2 habe sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem es mehrere Faktoren ausser Acht gelassen habe, welche das "erhebliche" Ver- schulden zu einem "schweren" Verschulden hätten werden lassen. Der Vorwurf ist unbe- gründet, denn das MAG 2 hat die vom Auditor aufgelisteten Faktoren (sechs Auslandein- sätze in Französisch-Guyana, in den Vereinigten Arabischen Emiraten, in Mali, in Niger und in Grönland; Wunsch und Absicht von A., im Rahmen seiner Söldnerdienste selber an bewaffneten Kriegseinsätzen teilzunehmen; er habe ohne jeglichen äusseren Zwang und ausschliesslich aufgrund seiner Wünsche gehandelt; es sei A. ohne Weiteres mög- lich gewesen, nach Ablauf des befristeten Vertrags in die Schweiz zurückzukehren; we- der familiäre, soziale oder wirtschaftliche Gründe hätten für die Entscheidung von A. eine Rolle gespielt) allesamt in seine Strafzumessung einbezogen.

Damit kann es im Grunde genommen nur um die Frage gehen, ob das MAG 2 diese Faktoren richtig gewichtet hat. Weshalb das MAG 2 diese Faktoren anders hätte gewich- ten müssen, erklärt der Auditor indes nicht. Er beschränkt sich darauf, die hiervor disku- tierten Strafzumessungsfaktoren aufzulisten und daraus den Schluss zu ziehen, das Ver- schulden sei nicht angemessen qualifiziert worden. Damit lässt sich keine rechtsfehler- hafte Ermessensausübung dartun.

Nr. 33 201

E. 6.4 Nicht einverstanden ist der Auditor sodann mit den Gründen bzw. deren Gewichtung, die nach Ansicht des MAG 2 die Tatkomponente "Schwere der Verletzung oder Gefähr- dung des betroffenen Rechtsguts" in einem anderen Licht erscheinen lassen und einem schwerwiegenden Verschulden entgegenstehen.

E. 6.4.1 Entgegen der Auffassung des Auditors durfte das MAG 2 berücksichtigen, dass A. in seiner Einheit kaum Befehlsgewalt hatte, denn unter dem Gesichtspunkt des Verschul- dens spielt es durchaus eine Rolle, auf welcher militärischen Hierarchiestufe sich der Täter befindet bzw. ob dieser die militärischen Handlungen anordnet oder lediglich - aber immerhin - auf Befehl hin ausführt. Ebenso durfte das MAG 2 verschuldensmindernd be- rücksichtigen, dass es nur bei einem Teil der Einsätze um Kampfhandlungen gegangen ist, A. im Übrigen im Bereich Rettungssanität tätig gewesen ist; in der Tat ist nicht ein- sichtig und legt der Auditor nicht dar, weshalb der fremde Dienst für die Rettung von Leben und Verletzten gleich schwer wiegen soll wie eigentliche Kampfhandlungen. Daran ändert auch der Einwand des Auditors nichts, gemäss dessen eigenen Aussagen habe A. seinen Dienst nur verlängert, um doch noch an Kriegseinsätzen teilnehmen zu können, was nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden dürfe. Unter dem Gesichtspunkt "Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts" kann es keine Rolle spielen, wie der Auditor vorträgt, dass A. "früher und häufiger an Kampfhandlungen teilgenommen [hätte], wenn man ihn denn bloss gelassen hätte", denn massgebend ist, was sich tatsächlich zugetragen hat.

E. 6.4.2 Die weiteren Einwendungen des Auditors stehen im Zusammenhang mit der Schwere der Verletzung des Rechtsguts Neutralitätspolitik. Wie in E. 6.1 darlegt, sind die von Art. 94 MStG geschützten Rechtsgüter facettenreich, und kann der Eintritt in fremden Militärdienst je nach Konstellation in unterschiedlich intensiver Weise in das Rechtsgut Neutralitätspolitik eingreifen. Von einer einheitlichen Tatschwere, wovon der Auditor aus- zugehen scheint, kann keine Rede sein. In diesem Sinn durfte das MAG 2 prüfen, ob und inwiefern die Verletzung erheblich oder eben weniger erheblich ist. Insoweit ist an der Erwägung, A. habe für einen gezielten Einsatz gegen Schweizer Institutionen bzw. An- gehörige der Schweiz nicht Hand geboten, womit sich ein Stück weit Gefährdungen für die schweizerische Unabhängigkeit und Neutralität entschärfen würden, nichts auszuset- zen. Ebenso durfte das MAG 2 entgegen der Meinung des Auditors im Rahmen der Straf- zumessung - anders als bei der Frage der Strafbarkeit - die politische Ausrichtung der fremden Organisation und deren kulturelle und historische Verbundenheit zur Schweiz würdigen. Nichts auszusetzen ist daher an der Überlegung, wonach die Einsätze in Re- gionen erfolgt seien, zu welchen die Schweiz weder wirtschaftlich, politisch noch gesell- schaftlich einen engeren Bezug aufweise, und wonach der einzige Einsatz in Europa in Grönland als Rettungssanitäter im Rahmen einer nicht kriegerischen militärischen Expe- dition zum Testen von Material bei grosser Kälte stattgefunden habe. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Fremdenlegion Teil der regulären französischen Armee und Frank- reich ein mit der Schweiz befreundeter Staat ist. Nachvollziehbar erscheint auch die Er- wägung, wonach Kämpfe für terroristisch oder fundamentalistisch eingestufte Gruppie- rungen im Nahen Osten schwerer wiegen würden als solche für die französische Frem- denlegion. Deshalb spielt es mit Blick auf die Gefahr und den Schaden für die schweize- rische Neutralität entgegen der Ansicht des Auditors durchaus eine Rolle, ob A. anlässlich der Kriegseinsätze im Namen der französischen Fremdenlegion oder im Namen einer terroristischen Organisation auf Menschen geschossen hat. Schliesslich kann der Auditor dem Argument des MAG 2 nichts abgewinnen, wonach Gefährdungen der Neutralität

Nr. 33

202 heute im Grundsatz nicht dieselbe Brisanz aufwiesen wie bei Erlass des geltenden Art. 94 Abs. 1 MStG am 21. Dezember 1950 zu Zeiten des kalten Krieges und relativ kurz nach dem Zweiten Weltkrieg, und er meint, es sei inhaltlich falsch. Hingegen bestreitet er nicht, dass die (gesamtgesellschaftliche) Einstellung zu bestimmten Rechtsgütern einer Wandlung unterzogen sein kann. Aus Sicht des MKG liegt es auf der Hand, dass sich die Bedeutung des Rechtsguts Neutralitätspolitik in den letzten siebzig Jahren gewandelt hat und ihr heute nicht (mehr) die gleiche Bedeutung zukommt. Damit hat das MAG 2 sein Ermessen nicht überschritten, indem es dem Rechtsgut Neutralitätspolitik insgesamt eine im Verhältnis zum Kalten Krieg mindere Brisanz beigemessen hat.

E. 6.4.3 Unter dem Aspekt der gesellschaftspolitischen Dimension hält das MAG 2 fest, A. sei nicht verwundet und ohne weiteres in der Lage, sich wieder in die zivile Ordnung einzufügen; er falle der Öffentlichkeit nicht zur Last. Zu diesen Überlegungen äussert sich der Auditor nicht.

E. 6.5 Zusammengefasst hat das MAG 2 neben der Dauer des Dienstes die in der Schwei- zer Armee sowie im fremden Militärdienst eingenommene Stellung, die politische Aus- richtung der fremden Organisation und die Verbundenheit mit der Schweiz, die Gefahr eines Kampfes gegen andere Schweizer sowie im Allgemeinen die Beeinträchtigung der schweizerischen Neutralitätspolitik und die Gefährdung der schweizerischen Unabhän- gigkeit berücksichtigt. Damit ist es von den rechtlich massgebenden Kriterien ausgegan- gen und es hat diese nicht falsch gewichtet. Entgegen dem Vorwurf des Auditors ist die Beurteilung der Vorinstanz auch nach vollziehbar begründet (E. 5.4). Indem es das Ver- schulden von A. "zwar nicht als leicht, aber insgesamt auch nicht geradezu schwerwie- gend" qualifiziert hat, bewegt es sich innerhalb des ihm zustehenden Ermessens; eine Verletzung des MStG liegt nicht vor.

E. 7 Vorliegend reicht der ordentliche Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (Art. 94 Abs. 1 MStG). Die vom MAG 2 unter Berücksichtigung der Tat- schwere und des Täterverschuldens als angemessen erachtete Einsatzstrafe von 270 Tagessätzen bzw. neun Monaten liegt im untersten Viertel dieses Strafrahmens.

E. 7.1 Der Auditor wendet hauptsächlich ein, für die Festlegung der Einsatzstrafe sei die Dauer des in fremdem Militär geleisteten Dienstes massgebend. Das Mil Ger 2 habe die Praxis der Militärgerichte zur Strafzumessung beim Leisten von fremdem Militärdienst zutreffend zusammengefasst. Gemäss dieser werde in schweren Fällen des Leistens von fremdem Militärdienst - insbesondere bei Einsätzen in Kriegsgebieten - die geleistete Dienstdauer als Äquivalent für die Einsatzstrafe herangezogen. In weniger schweren Fäl- len sei eine angemessene Reduktion geboten. Diese bewährte Praxis, dass zumindest in schweren Fällen für die Strafzumessung primär auf die geleistete Dienstdauer abzu- stellen ist, sei sachgerecht. Es gebe keinen Grund, ohne Not davon abzuweichen.

Die Argumente des Auditors laufen insofern ins Leere, als das MAG 2 das Verschulden von A. nicht als schweren Fall gewürdigt hat, ohne dabei sein Ermessen überschritten zu haben (E. 6.5). Ausserdem widerspräche das vom Auditor vorgeschlagene Vorgehen methodisch den Grundsätzen der Strafzumessung, zumal erst die Würdigung der Tat-

Nr. 33 203 und der Täterkomponenten insgesamt zur Festlegung einer Einsatzstrafe führt (siehe E. 5.2).

In diesem Sinn sind auch die in diesem Zusammenhang stehenden Erwägungen des MAG 2 nicht zu beanstanden, es erscheine zweifelhaft, ob sich aus den vom Mil Ger 2 zitierten Urteilen eine eigentliche Gerichtspraxis herauslesen lasse, wonach in schweren Fällen die geleistete Dienstdauer als Äquivalent für die Einsatzstrafe heranzuziehen sei, und weiter, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hätten diese Überlegungen jeden- falls in dieser Schemenhaftigkeit soweit ersichtlich nicht als gefestigte Rechtsprechung Niederschlag gefunden. So oder anders hätte eine allfällige Praxis lediglich - aber immer- hin - Richtlinienfunktion und würde dem Gericht als Orientierungshilfe dienen, ohne es dabei zu binden und es daran zu hindern, eine schuldangemessene Strafe frei zu bilden und zu begründen (MKGE vom 13.6.1986 i.S. R. E. 4; vgl. Urteil 68_510/2019 vom 8. August 2019 E. 4.3 mit Hinweisen).

E. 7.2 Ferner wendet der Auditor ein, wenn das MAG 2 auf eine Einsatzstrafe von neun Monaten bzw. 270 Tagessätzen erkannt und dadurch den Strafrahmen lediglich zu 25 % ausgeschöpft habe, habe es das A. angelastete Verschulden entgegen seinen eigenen Ausführungen faktisch als leicht qualifiziert, ansonsten es eine deutlich höhere Strafe hätte ausfällen müssen. Dieser Rückschluss ist nicht zulässig, denn entgegen der impli- zierten Auffassung des Auditors ist die Strafe auch bei einem nicht als leicht, aber auch nicht als geradezu schwerwiegend eingestuften Tatverschulden (vgl. E. 6) nicht zwingend im mittleren oder oberen Bereich des vorgesehenen Strafrahmens festzusetzen (vgl. Ur- teil 68_156/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 2.4 mit Hinweisen). Eine Ermessensüber- schreitung liegt nicht vor.

E. 8 Das MAG 2 hat die - als strafgesetzkonform erkannte (E. 7) - Einsatzstrafe im Wesentli- chen gestützt auf die Selbstanzeige um einen Drittel reduziert.

E. 8.1 Nach der Rechtsprechung kann das Geständnis als Anwendungsfall von Art. 42 lit. d MStG (E. 5.3) verschuldensmindernd und damit strafmildernd berücksichtigt werden. In welchem Mass ein solches Geständnis sich strafmildernd auswirkt, hängt freilich von den Umständen ab, unter denen es erfolgt ist. Um strafmildernd berücksichtigt zu werden, muss das Geständnis die Strafverfolgung erleichtert haben und darf die beschuldigte Per- son nicht nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage geständig geworden sein (vgl. Urteil 68_1059/2019 vom 10. November 2020 E. 5.6). In BGE 121 IV 202 E. 2d erwog das Bundesgericht, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Angeschuldigten bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheine. Es hob indessen hervor, dass es sich im konkreten Fall insofern um ein besonderes Geständnis gehandelt habe, als der Angeschuldigte die Straftaten von sich aus gestanden habe, ohne grösseren Vor- behalten ausgesetzt gewesen zu sein; er habe die Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können; er sei trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben; er habe deut- lich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen habe.

Nr. 33

204

E. 8.2 Mit dem Auditor ist festzustellen, dass A. weder Einsicht noch Reue gezeigt hat, was gegen eine wesentliche Strafmilderung spricht. Soweit sich der Auditor auf die hiervor dargelegte Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Geständnissen bezieht, ist indes- sen Folgendes festzuhalten: Ein Geständnis erfolgt in aller Regel erst, nachdem bereits ein Strafverfahren eröffnet und der Betroffene von den Strafbehörden mit Anschuldigun- gen konfrontiert worden ist. Demgegenüber löst eine Selbstanzeige ein Strafverfahren überhaupt erst aus. Insofern handelt es sich bei der Selbstanzeige um eine qualifizierte Form des Geständnisses, welcher insofern - wovon das MAG 2 zutreffend ausgeht - ein über ein blosses Geständnis hinausgehendes Gewicht beigemessen werden kann. Der Selbstanzeige kommt eine noch weitergehende Bedeutung zu, wenn die Straftat ohne Selbstanzeige - wie hier und was auch der Auditor nicht bestreitet - aller Wahrscheinlich- keit nach unentdeckt und damit ungesühnt geblieben wäre. Zwar unterscheidet sich die vorliegende Ausgangslage von jener, in welcher das Bundesgericht eine Reduktion um einen Fünftel bis zu einem Drittel als gerechtfertigt er achtet hat. Trotzdem durfte das MAG 2 der Selbstanzeige ein erheblich schuldminderndes Gewicht zumessen, und mit der Senkung der Einsatzstrafe um einen Drittel hat es sein Ermessen nicht überschritten.

E. 8.3 A. hält in seiner Beschwerdeantwort eine Reduktion der Strafe um 50 % für gerecht- fertigt, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der Entscheid für den Eintritt in die fran- zösische Fremdenlegion "bereits Jahre zurückliege". Wie es sich damit verhält, kann of- fenbleiben, zumal A. das Urteil des MAG 2 selber nicht mit Kassationsbeschwerde beim Militärkassationsgericht angefochten hat und das Verfahren vor diesem kein Anschluss- beschwerderecht kennt (statt zahlreicher MKGE 9 Nr. 2 und 58).

Der Vollständigkeit halber ist immerhin auf den folgenden Umstand hinzuweisen, ange- sichts dessen die vom MAG 2 ausgefällte Strafe jedenfalls im Ergebnis als nicht zu tief erscheint: Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Art. 56 lit. a MStG), bei Art. 94 Abs. 1 MStG also mit dem Eintritt in den fremden Dienst (MKGE 2 Nr. 22 E. E). A. ist am 16. August 2010 in die französische Fremdenle- gion eingetreten. Im Jahr 2010 galt für Art. 94 Abs. 1 MStG noch eine Verfolgungsverjäh- rungsfrist von sieben Jahren (aArt. 55 Abs. 1 lit. c MStG). Damit war diese Tat zum Zeit- punkt des erstinstanzlichen Ur teil vom 5. November 2019 bereits verjährt. Dies gilt jedoch nicht für die Verlängerung des Engagements bei der Fremdenlegion ab dem 16. August

2015. Gemäss MKGE 2 Nr. 43 steht die Erneuerung des Engagements in einer fremden Armee rechtlich gesehen dem erstmaligen Eintritt gleich.

E. 9 Der Auditor führt in seiner Beschwerde keine Gründe an, weshalb die gewählte Sankti- onsform für den nun eingetretenen Fall, dass das Strafmass insgesamt vor dem MStG standhält, nicht angemessen sein soll, und er macht nicht geltend, dass stattdessen auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten hätte erkannt werden müssen. Es sind denn auch keine Gründe erkenn bar, dass eine Freiheitsstrafe erforderlich wäre, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten (E. 3.1).

Damit hat es mit der Geldstrafe sein Bewenden. Dasselbe gilt hinsichtlich des Tagessat- zes von Fr. 115.-- und des bedingten Strafvollzugs.

Nr. 33 205

E. 10 Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen ist das Vorliegen eines Kassationsgrunds nach Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP zu verneinen und die Kassationsbeschwerde folglich abzuweisen. Bei diesem Ergebnis trägt der Bund die Gerichtskosten (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Nr. 33

192

33

Art. 94 MStG; fremder Militärdienst, Strafzumessung bei einer Dienstleistung in der französischen Fremdenlegion (Kassationsbeschwerde)

Wahl der Sanktionsart, wenn ein Delikt mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht ist (E. 3 und 9). Frage der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 MStG) mit Bezug auf den (per 1. Januar 2018 hinsichtlich der maximalen Anzahl Tagessätze der Geldstrafe) geänderten Art. 28 Abs. 1 MStG unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Tat von Art. 94 MStG mit dem Eintritt in den fremden Dienst vollendet und kein Dauerdelikt ist (E. 4). Grundsätze der Strafzumessung (E. 5) und Anwendung auf Art. 94 Abs. 1 MStG in Anbetracht von des- sen Schutzobjekten. Das Militärappellationsgericht 2 hat zu Recht neben der Dauer des Dienstes die in der Schweizer Armee sowie im fremden Militärdienst eingenommene Stel- lung, die politische Ausrichtung der fremden Organisation und die Verbundenheit mit der Schweiz, die Gefahr eines Kampfes gegen andere Schweizer sowie im Allgemeinen die Beeinträchtigung der schweizerischen Neutralitätspolitik und die Gefährdung der schwei- zerischen Unabhängigkeit berücksichtigt (E. 6). Indem es auf eine Einsatzstrafe von neun Monate bzw. 270 Tagessätzen erkannte und diese – im Wesentlichen gestützt auf die erfolgte Selbstanzeige (Art. 42 Bst. d MStG) – um einen Drittel reduzierte, hat es sein Ermessen nicht überschritten (E. 7 und 8).

Art. 94 CPM; service militaire étranger, fixation de la peine en raison d'une prise de service au sein de la Légion étrangère française (pourvoi en cassation)

Choix du type de sanction lorsqu'une infraction est punie d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (consid. 3 et 9). Question de la lex mitior (art. 2 al. 2 CPM) en lien avec l'art. 28 al. 1 CPM modifié (au 1er janvier 2018 concernant la quotité maximale de jours-amende) compte tenu de la circonstance selon laquelle l'infraction sanctionnée par l'art. 94 CPM est consommée au moment de la prise de service dans une armée étrangère et ne constitue pas un délit continu (consid. 4). Principes régissant la fixation de la peine (consid. 5) et application à l'art. 94 al. 1 CPM en considération de l'objet protégé par la disposition. Le Tribunal militaire d’appel 2 a pris en compte à bon droit, outre la durée du service et les fonctions respectives occupées dans l'Armée suisse et l'armée étrangère, l'orientation politique de l'organisation étrangère et ses liens avec la Suisse, le risque d'être amené à combattre d'autres ressortissants suisses, de même que, de manière générale, l'atteinte portée à la politique de neutralité suisse et la mise en péril de l'indépendance du pays (consid. 6). En fixant une peine théorique de neuf mois, respectivement de 270 jours-amende, et en la réduisant – essentiellement en rai- son de la dénonciation spontanée de l'intéressé (art. 42 let. d CPM) – d'un tiers, le Tribu- nal militaire d’appel 2 n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation (consid. 7 et 8).

Nr. 33 193 Art. 94 CPM; servizio militare straniero, fissazione della pena a seguito dell’aver preso servizio in seno alla Legione straniera francese (ricorso per cassazione)

Scelta del tipo di sanzione quando un’infrazione è punita con una pena privative della libertà o con una pena pecuniaria (consid. 3 e 9). Questione della lex mitior (art. 2 cpv. 2 CPM) in combinato disposto con l’art. 28 cpv. 1 CPM (modificato al primo gennaio 2018 concernente la quantità massima di aliquote giornaliere) tenuto conto della circostanza per la quale l’infrazione sanzionata dall’art. 94 CPM si perfeziona con l’entrata in servizio in un esercito straniero e non costituisce un delitto continuato (consid. 4). Principi reggenti la fissazione della pena (consid. 5) e loro applicazione in relazione all’art. 94 cpv. 1 CPM in considerazione dell’oggetto protetto dalla norma. Il Tribunale militare d’appello 2 ha tenuto conto a buon diritto, oltre alla durata del servizio e alle funzioni rispettivamente occupate nell’Esercito svizzero e nell’esercito straniero, dell’orientamento politico dell’or- ganizzazione straniera e dei suoi legami con la Svizzera, del rischio di un combattimento contro altri cittadini svizzeri, e – in generale – della compromissione della politica di neu- tralità svizzera e della messa in pericolo dell’indipendenza del paese (consid. 6). Fis- sando una pena teorica di nove mesi, rispettivamente di 270 aliquote giornaliere, e ridu- cendola d’un terzo, essenzialmente per l’autodenuncia spontanea dell’accusato (art. 42 lett. d CPM), il Tribunale militare d’appello 2 non ha abusato del suo potere d’apprezza- mento (consid. 7 e 8).

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A. A.a A. (geb. 1985) leistete im Jahr 2005 den Grundausbildungsdienst. Er beendete die- sen im Grad eines Sdt und mit der Funktion eines Füs Scharf S. A. absolvierte die Aus- bildungsdienste der Formationen (ADF) 2006 - 2009. Am 13. Juli 2009 ersuchte er um Auslandurlaub. Dieser wurde ihm am 14. Juli 2009 genehmigt. In der Folge bereiste er diverse Länder. Am 16. August 2010 trat A. unter einem Fünfjahresvertrag in die Frem- denlegion ein. Er verlängerte diesen um drei Jahre und leistete Dienst bis am 15. August

2018. A. liess sich als lnfanteriesoldat ausbilden und wurde an verschiedenen Feuerwaf- fen geschult. Nach der Grundausbildung von vier Monaten kam er in das 2ème Regiment, ein Kampfregiment, in welchem er zusätzliche spezielle, namentlich gebirgs- und genie- spezifische Ausbildungen erhielt. Mit seinem Regiment hatte er folgende Auslandein- sätze: 2012 als Rettungssanitäter in Französisch-Guyana, 2014 als Ausbildner in der Rettungssanität in den Vereinigten Arabischen Emiraten, 2015 in einer schnellen Ein- griffstruppe in Mali, 2016/2017 in einer Kommandoeinheit in Mali und Niger, 2017 noch- mals in Mali und 2018 als Rettungssanitäter in Grönland. Während seiner Einsätze in Mali und Niger war A. auch an Kampfhandlungen beteiligt. Diese erfolgten entweder als Reaktion oder als gezielt geplante Interventionen.

A.b Im Jahr 2017 erhielt A. die französische Staatsbürgerschaft. Am 31. Dezember 2017 endete seine Militärdienstpflicht in der Schweiz.

Nr. 33

194 B. Im Zusammenhang mit seiner Bewerbung beim AAD 10 erstattete A. am 24. Oktober 2018 Selbstanzeige, womit das vorliegende Strafverfahren ausgelöst wurde.

C. Mit Urteil vom 5. November 2019 sprach das Militärgericht (Mil Ger) 2 A. schuldig des fremden Militärdienstes gemäss Art. 94 Abs. 1 MStG und verurteilte ihn zu einer Geld- strafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 115.--. Den Vollzug der Geldstrafe schob es auf und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest.

D. Der Auditor der Auditorenregion 2 (Auditor) appellierte gegen dieses Urteil. Seine Appel- lation richtete sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Er beantragte, A. sei mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 5'000.-- zu bestrafen, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf vier Jahre festzuset- zen sei. Das Militärappellationsgericht (MAG) 2 wies die Appellation mit Urteil vom 24. August 2020 ab und bestätigte jenes des Mil Ger 2.

E. Dagegen hat der Auditor am 25. August 2020 Kassationsbeschwerde angemeldet und diese am 20. Januar 2021 begründet. Er beanstandet das Strafmass und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das MAG 2 zurückzuweisen.

In seiner Vernehmlassung vom 15. Februar 2021 beantragt A. die Abweisung der Be- schwerde und die Bestätigung des Urteils des MAG 2 vom 24. August 2020. Der Präsi- dent MAG 2 hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

1. Gegen das Urteil des MAG 2 ist die Kassationsbeschwerde gegeben (Art. 184 Abs. 1 lit. a des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]). Der Auditor ist zur Beschwerde berechtigt (Art. 186 Abs. 1 MStP). Er hat die Beschwerde rechtzeitig ange- meldet (Art. 186 Abs. 2 MStP) und innert der ihm gesetzten Frist begründet (Art. 187 Abs. 1 MStP). Der Auditor begründet seine Beschwerde mit einer Verletzung von Art. 41 f. des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0). Damit beruft er sich auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP (MKGE 12 Nr. 20 E. 1). Auf die Be- schwerde ist einzutreten.

2. Der Schweizer, der ohne Erlaubnis des Bundesrats in fremden Militärdienst eintritt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 94 Abs. 1 MStG). Dass

Nr. 33 195 A. in objektiver und subjektiver Hinsicht tatbestandsmässig gehandelt hat, ist nicht strittig. Ebenso wenig liegen Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe vor. Anlass zur Beschwerde gibt ausschliesslich die Strafzumessung.

3. 3.1 Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des MStG stellt die Geldstrafe die Haupt- sank tion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nach dem Prinzip der Verhältnis- mässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldaus- gleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (siehe zum bürgerlichen Strafrecht BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 mit weiteren Hinweisen). Die Geldstrafe ist gegenüber der Freiheitsstrafe eine weni- ger eingriffsintensive Sanktion und gilt somit als mildere Strafe, zumal sie "bloss" in die Vermögensrechte des Betroffenen eingreift, während die Freiheitsstrafe ihn in seiner per- sönlichen Freiheit betrifft (siehe E. 4.3).

Massgebend für die Wahl der Sanktionsart sind grundsätzlich dieselben Kriterien, die Art. 41 MStG für die Strafzumessung aufstellt, namentlich ihre Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (zum Ganzen: BGE 144 IV 313 E. 1.1.1 S. 317 mit Hinweisen). Die Wahl der Sanktionsart und die Bestimmung des Strafmasses lassen sich nicht ohne weiteres trennen, sondern beeinflussen sich gegenseitig (BGE 120 IV 67 E. 2b mit Hinweisen). Auch für die Wahl der Sanktionsart steht dem Richter ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Die Berück- sichtigung des Verschuldens bei der Bestimmung der Sanktionsart rechtfertigt nicht, dass zunächst eine Anzahl Strafeinheiten festgelegt wird, um diese anschliessend in Anzahl Tagessätze für die Geldstrafe oder in Tage, Monate oder Jahre für die Freiheitsstrafe zu übersetzen. Vielmehr muss das Gericht in einem ersten Schritt unter Berücksichtigung der Zweckmässigkeit, der Auswirkungen auf den Täter und dessen soziales Umfeld, ihre präventive Effizienz und des Verschuldens, was letztlich zumindest gedanklich den Mit- einbezug des möglichen Strafrahmens voraussetzt, die Sanktionsart bestimmen sowie die Strafhöhe festlegen (Urteil 6B_1308/2020 vom 5. Mai 2021 E. 3.2 mit Hinweis auf den im Zusammenhang mit der Gesamtstrafenbildung ergangenen BGE 144 IV 217 E. 3.5.3).

3.2 Das MAG 2 ist von einer Einsatzstrafe von "neun Monaten bzw. 270 Tagessätzen" ausgegangen (E. V/3.5). Es sah weder strafschärfende noch strafmildernde Umstände (E. V/4). Unter Berücksichtigung der Täterkomponente reduzierte es die Einsatzstrafe "auf 180 Tagessätze bzw. auf sechs Monate" (E. V/4.1). Alsdann prüfte es, welche Sank- tionsart anzuwenden sei, und kam zum Schluss, dass vorliegend eine Geldstrafe auszu- sprechen und letztlich die vom Mil Ger 2 ausgesprochene Sanktion von 180 Tagessätzen Geldstrafe jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden sei (E. V/4.2). Unter Berücksich- tigung des Einkommens von A. setzte es den Tagessatz, wie bereits das Mil Ger 2, auf Fr. 115.-- fest (E. V/5) und schob den Vollzug der Geldstrafe für die Dauer einer Probezeit von zwei Jahren auf (E. Vl/1-3).

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen ist das MAG 2, indem es zuerst Strafmass und erst danach die Sanktionsart festlegte, genau genommen methodisch nicht richtig

Nr. 33

196 vorgegangen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, rechtfertigt es dieser Fehler jedoch nicht, das Urteil des MAG 2 aufzuheben.

4. 4.1 4.1.1 A. trat am 16. August 2010 in die Fremdenlegion ein, also vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 (Änderungen des Sanktionenrechts; AS 2016 1249; BBI 2012 4721) am 1. Januar 2018. Seine Tat wird aber erst nach dessen Inkrafttreten beurteilt.

4.1.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 MStG findet das Gesetz nur auf jene Tatsachen Anwendung, die sich nach dessen Inkrafttreten zugetragen haben. Geht es hingegen um Tatsachen, die sich vor Inkrafttreten des Gesetzes zugetragen haben, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist nach Art. 2 Abs. 2 MStG dasjenige Gesetz anzuwenden, das für den Täter das mildere ist. Daher ist grundsätzlich dasjenige Gesetz anzuwenden, das im Zeit- punkt der Tathandlung in Kraft war, es sei denn, das neue Gesetz sei für den Täter das günstigere. Das Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 enthält keine von diesem Grundsatz abweichende Regelungen.

4.1.3 Das Delikt des Art. 94 MStG ist vollendet mit dem Eintritt in den fremden Dienst. Es ist kein Dauerdelikt, denn nur der Eintritt in fremden Militärdienst und nicht die Dienstleis- tung hängt vom Willen des Täters ab (MKGE 2 Nr. 22 E. D; Kühne, Fremder Militärdienst [Art. 94 MStG] beim Eintritt in eine bewaffnete nichtstaatliche Gruppierung oder terroris- tische Organisation, Masterarbeit MAS Forensics, Basel 2015, S. 24 [abrufbar unter: https://www.unilu.ch/weiterbildung/rf/staatsanwaltsakademie-cas-forensics-ii/masterar- beiten-mas-forensics-5/; zuletzt besucht am 22. Juni 2021]; Comtesse, Das Schweizeri- sche Militärstrafgesetz, 1946, N. 4 zu Art. 94 MStG; Fenner, Der Tatbestand des Eintritts in fremden Militärdienst, Dissertation Zürich 1973, S. 63).

4.2 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter "besser" wegkommt (BGE 135 IV 113 E. 2.2; 134 IV 82 E. 6.2.1). Ausserdem können das alte und das neue Recht nicht kombiniert werden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3). So ist es unzulässig, anhand des alten Rechts die Strafbarkeit einer Tat zu beurteilen um anschliessend anhand des neuen Rechts zu be- stimmen, wie der Täter bestraft werden soll. Führen das alte und das neue Recht zum gleichen Ergebnis, ist das alte Recht anwendbar (Urteil 6B_14/2007 vom 17. April 2007 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

4.3 Nach dem bis am 31. Dezember 2017 geltenden Recht betrug die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmte (aArt. 28 Abs. 1 MStG). In seiner ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung sieht Art. 28 Abs. 1 MStG Geldstrafen

Nr. 33 197 von mindestens drei und höchstens 180 Tagessätzen vor, wiederum, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.

In der Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes (Ände- rungen des Sanktionenrechts) vom 4. April 2012 führt der Bundesrat zu Art. 34 StGB (und damit indirekt zu Art. 28 MStG) aus, es gehe darum, den Anwendungsbereich der Geld- strafe zu reduzieren und jenen der Freiheitsstrafe auszudehnen. So schreibt er, "die Be- schränkung auf 180 Tagessätze [führe] aber auch zu einer generellen Verschärfung der Strafen" (Hervorhebung zugefügt), und ergänzt: "Soweit nämlich die Voraussetzungen für die Gewährung einer bedingten Strafe nicht erfüllt sind und das Verschulden eine Strafe von weniger als 180 Tagessätzen Geldstrafe nicht zulässt, kann das Gericht aus- schliesslich eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen." Daraus zieht der Bundesrat die Schlussfolgerung, dass "die Sanktionierung härter" werde (BBl 2012 4721, 4742 f.). Für die von dieser Änderung betroffenen Fälle war das bis am 31. Dezember 2017 gel- tende (Sanktionen-)Recht milder als das am 1. Januar 2018 in Kraft getretene, weil die Geldstrafe, die in die Vermögensrechte des Verurteilten eingreift, im Verhältnis zur Frei- heitsstrafe stets als mildere Strafe zu gelten hat (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1 S. 317; 144 IV 217 E. 3.3.3 S. 227 t.; 134 IV 97 E. 4.2.2).

4.4 Unzulässig wäre nach dem Gesagten, wenn das MAG 2 die Tagessätze nur deshalb auf 180 Tage reduziert hätte, weil das neue Recht keine höheren Geldstrafen mehr zulässt (vgl. zit. Urteil 68_1308/2020 E. 4.4). Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist das nicht der Fall.

5. 5.1 Straftatbestände können hinsichtlich Unrechtsgehalt und Rechtsschutzinteresse von sehr unterschiedlicher Bedeutung sein, selbst wenn sie mit derselben Strafe bedroht sind. Diese unterschiedliche Bedeutung von Delikten mit gleicher Strafandrohung muss das Gericht im Rahmen des Art. 41 MStG Rechnung tragen (MKGE 9 Nr. 5 E. 3). Gemäss ständiger Rechtsprechung bildet die Schwere des Verschuldens das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe.

5.2 Bei der Bestimmung der Strafe hat das Gericht die Umstände der Tat (sog. Tatkom- ponenten) zu beachten. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täter- bezogene Elemente (sog. Täterkomponenten) zu berücksichtigen. Diese Tat- und Täter- komponenten haben je eine objektive und eine subjektive Seite. Die subjektive Seite der Tatkomponenten und jene der Täterkomponenten weisen Berührungspunkte auf. Die ein- zelnen Momente sind gegeneinander abzuwägen, was auch zu einer Kompensation füh- ren kann. Anerkanntermassen entzieht sich die Strafzumessung einer wissenschaftlich stringenten Theorie, die dem Gericht zuverlässige Hilfe und Kontrolle bietet (vgl. Wipräch- tiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht 1, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 47 StGB).

5.2.1 Zu den Tatkomponenten zählen die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, die Verwerflichkeit des Handelns, die Beweggründe und Ziele des Täters sowie die inneren und äusseren Umstände, welche bestimmen, wie weit der

Nr. 33

198 Täter in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 41 Abs. 2 MStG).

5.2.2 Das Gesetz fasst die Täterkomponenten unter den weiten Begriffen des Vorlebens, der persönlichen Verhältnisse, der militärischen Führung sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zusammen (Art. 41 Abs. 1 MStG).

5.3 Verschuldensmindernd und damit strafmildernd ist sodann zu berücksichtigen, wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat, ebenso, wenn sein Handeln durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, veranlasst worden ist (Art. 42 lit. a MStG). Im gleichen Sinn ist von einem minderen Verschulden auszugehen, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung ge- führt worden ist (Art. 42 lit. b MStG), wenn er in einer heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat (Art. 42 lit. c MStG), wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat (Art. 42 lit. d MStG) oder wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat ver- strichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 42 lit. e MStG). Der Strafmilderungsgrund infolge langen Zeitablaufs im Sinn von Art. 42 lit. e MStG ist in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (siehe BGE 140 IV 145 E. 3.1 mit Hinweisen). Alsdann sieht das Gesetz weitere - hier allerdings nicht relevante - Strafmilderungsgründe vor, nämlich: Art. 12a Abs. 4 MStG (Begehung der Tat durch Unterlassung), Art. 16a Abs. 1 MStG (entschuld- bare Notwehr), Art. 17a Abs. 2 MStG (entschuldbarer Notstand), Art. 19 MStG (vermeid- barer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 21 Abs. 1 MStG (Versuch), Art. 22 Abs. 1 MStG (Rücktritt) und Art. 24 MStG (Gehilfenschaft).

5.4 Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die Strafzumessungs- faktoren berücksichtigt. Das Militärkassationsgericht (MKG) greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschrei- tung oder Missbrauch des Ermessens falsch gewichtet hat (MKGE 12 Nr. 20 E. 2; vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; 117 IV 112 E. 1 S. 114; je mit Hinweis). Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (vgl. BGE 135 IV 191 E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil 68_846/2015 vom 31. März 2016 E. 2.2.5).

Die Erwägungen betreffend die Strafzumessung müssen nachvollziehbar sein und das Strafmass unter dem Gesichtspunkt der angegebenen Gründe plausibel erscheinen. Das Sachgericht soll die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erör- tern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte be- rücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Die blosse Auflistung von Strafzumessungs- faktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter den gegebenen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Nur so kann das MKG prüfen, ob sich das Sachgericht zu zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten hat leiten lassen

Nr. 33 199 und ob es sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines Ermes- sens bewegt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend milde ist (MKGE 12 Nr. 20 E. 2 mit Hinweisen).

6. 6.1 Der Tatbestand von Art. 94 Abs. 1 MStG hat mehrere Schutzobjekte. Zum einen geht es um den Schutz der Wehrkraft des Landes, zum anderen um die Neutralitätspolitik der Schweiz (zum Ganzen: MKGE 2 Nr. 43 E. A; MKGE 3 Nr. 21 E. E; Nr. 34 E. A; Popp, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, 1992, N. 2 zu Art. 94 MStG; Hauri, Kommentar MStG, 1982, N. 3 zu Art. 94 MStG; Fenner, a.a.O., S. 46 f.). Schliesslich hat Art. 94 Abs. 1 MStG - wie das MAG 2 zutreffend erwägt - eine gesellschaftspolitische Dimension. Die Bedeutung eines Rechtsguts hängt von der Gesellschaftsstruktur und den jeweiligen Zeitströmungen ab (Fenner, S. 37).

6.1.1 Das Rechtsgut Wehrkraft kann in unterschiedlicher Intensität verletzt werden. Of- fensichtlich hat die Begehung des Delikts in Kriegszeiten und während eines Aktivdiens- tes ernstere Folgen als in Friedenszeiten (Fenner, S. 46), was der Gesetzgeber mit Art. 94 Abs. 4 MStG damit zum Ausdruck bringt, dass in Kriegszeiten auf Freiheitsstrafe (d.h. bis maximal 20 Jahre; Art. 34 Abs. 2 MStG) erkannt werden kann. Hingegen ist die Wehr- kraft nicht in gleicher Weise betroffen, wenn ein in der Schweiz Dienstuntauglicher oder überhaupt von der Wehrpflicht Befreiter fremden Militärdienst im Sinn von Art. 94 Abs. 1 MStG leistet. Ausserdem hat das Rechtsgut Wehrkraft für die Schweiz insofern an Be- deutung verloren, als der Gesetzgeber den an sich dienstpflichtigen und -tauglichen Per- sonen faktisch ihrem freien Entscheid überlässt, ob sie sich überhaupt an der (prospekti- ven) Verteidigung des Landes beteiligen oder einen Zivildienst leisten wollen (siehe Art. 1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst; Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0). Dieser dient zivilen Zwecken und wird ausserhalb der Armee geleistet (Art. 2 Abs. 2 ZDG); er steht in keinem Zusammenhang mit der Wehrkraft des Landes.

6.1.2 Auch das Rechtsgut Neutralitätspolitik weist Nuancen auf. Es ist schwerer verletzt, wenn jemand in einem Land Militärdienst leistet, das der Schweiz feindlich gesinnt ist, wie dies beispielsweise während des Zweiten Weltkriegs bei Personen der Fall war, die freiwillig der deutschen Wehrmacht oder einer ihr unterstellten Organisation beitraten (vgl. MKGE 5 Nr. 31 betreffend die Mitwirkung beim Deutschen Roten Kreuz). Hart be- troffen war die Neutralität der Schweiz im Zusammenhang mit dem Spanischen Bürger- krieg, denn dort ging es letztlich darum, dass in Spanien kämpfende Schweizer einseitig für die eine der Bürgerkriegsparteien Stellung bezogen und sich damit letztlich in eine innerstaatliche Auseinandersetzung einmischten (vgl. MKGE 3 Nr. 34). Ebenso unmittel- bar betroffen ist die Neutralitätspolitik der Schweiz, wenn ein Schweizer in einer fremden Armee an feindlichen Aktivitäten gegen ein Drittland teilnimmt oder teilzunehmen bereit ist, wie das beispielsweise - auch heute noch - beim Eintritt in den U.S.-amerikanischen Militärdienst der Fall ist (vgl. MKGE 6 Nr. 85). Demgegenüber wiegt der Gesichtspunkt der Neutralitätspolitik bei einer (blossen) Militärdienstleistung in einem mit der Schweiz befreundeten Land weniger schwer. Nicht unmittelbar betroffen ist die Neutralitätspolitik der Schweiz, wenn ein Schweizer in fremden Diensten an militärischen Handlungen in

Nr. 33

200 einem Drittland teilnimmt, die gegen international als terroristisch anerkannte Organisati- onen gerichtet ist. Dies gilt erst recht, wenn das Drittland die fremde Militärmacht zur Intervention eingeladen hat.

6.1.3 Die gesellschaftspolitische Dimension beschlägt wiederum mehrere Aspekte: So ist zu vermeiden, dass auf ausländischen Kriegsschauplätzen Schweizer sich gegenseitig bekämpfen (MKGE 3 Nr. 21 E. E) oder dass verwundet oder krank Heimkehrende - wozu auch jene zählen, die sich nicht mehr in die zivile Ordnung einzufügen vermögen - der Öffentlichkeit zur Last fallen (Popp, a.a.O.; Fenner, a.a.O., S. 49).

6.2 Das MAG 2 hat das Verschulden von A. als "zwar nicht als leicht, aber insgesamt auch nicht geradezu schwerwiegend" qualifiziert.

Ganz im Sinn des Auditors hat es als erstes die Dauer des von A. in der Fremdenlegion geleisteten Dienstes berücksichtigt (Tatkomponente "Schwere der Verletzung oder Ge- fährdung des betroffenen Rechtsguts"). Sodann hat es festgestellt, er habe direkten Vor- satz gehabt und sei ohne jeden äusseren Zwang in die Fremdenlegion eingetreten (Tat- komponente, ob er "in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden"). Ferner berücksichtige das MAG 2, dass A. an Kampfhandlungen teilgenommen und so- gar auf Menschen geschossen habe (Tatkomponente "Verwerflichkeit des Handelns"), und dass (blosse) Abenteuerlust Grund für den Dienst in einer fremden Armee gewesen sei (Tatkomponente "Beweggründe und Ziele des Täters"). Schliesslich hielt es fest, er habe, wiederum zur Befriedigung seiner Abenteuerlust, den Dienst bei der Fremdenle- gion verlängert, damit er an Kampfhandlungen habe teilnehmen können. Gestützt auf diese Feststellungen hat das MAG 2 das Verschulden als "erheblich" bezeichnet.

6.3 Der Auditor wendet ein, das MAG 2 habe sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem es mehrere Faktoren ausser Acht gelassen habe, welche das "erhebliche" Ver- schulden zu einem "schweren" Verschulden hätten werden lassen. Der Vorwurf ist unbe- gründet, denn das MAG 2 hat die vom Auditor aufgelisteten Faktoren (sechs Auslandein- sätze in Französisch-Guyana, in den Vereinigten Arabischen Emiraten, in Mali, in Niger und in Grönland; Wunsch und Absicht von A., im Rahmen seiner Söldnerdienste selber an bewaffneten Kriegseinsätzen teilzunehmen; er habe ohne jeglichen äusseren Zwang und ausschliesslich aufgrund seiner Wünsche gehandelt; es sei A. ohne Weiteres mög- lich gewesen, nach Ablauf des befristeten Vertrags in die Schweiz zurückzukehren; we- der familiäre, soziale oder wirtschaftliche Gründe hätten für die Entscheidung von A. eine Rolle gespielt) allesamt in seine Strafzumessung einbezogen.

Damit kann es im Grunde genommen nur um die Frage gehen, ob das MAG 2 diese Faktoren richtig gewichtet hat. Weshalb das MAG 2 diese Faktoren anders hätte gewich- ten müssen, erklärt der Auditor indes nicht. Er beschränkt sich darauf, die hiervor disku- tierten Strafzumessungsfaktoren aufzulisten und daraus den Schluss zu ziehen, das Ver- schulden sei nicht angemessen qualifiziert worden. Damit lässt sich keine rechtsfehler- hafte Ermessensausübung dartun.

Nr. 33 201 6.4 Nicht einverstanden ist der Auditor sodann mit den Gründen bzw. deren Gewichtung, die nach Ansicht des MAG 2 die Tatkomponente "Schwere der Verletzung oder Gefähr- dung des betroffenen Rechtsguts" in einem anderen Licht erscheinen lassen und einem schwerwiegenden Verschulden entgegenstehen.

6.4.1 Entgegen der Auffassung des Auditors durfte das MAG 2 berücksichtigen, dass A. in seiner Einheit kaum Befehlsgewalt hatte, denn unter dem Gesichtspunkt des Verschul- dens spielt es durchaus eine Rolle, auf welcher militärischen Hierarchiestufe sich der Täter befindet bzw. ob dieser die militärischen Handlungen anordnet oder lediglich - aber immerhin - auf Befehl hin ausführt. Ebenso durfte das MAG 2 verschuldensmindernd be- rücksichtigen, dass es nur bei einem Teil der Einsätze um Kampfhandlungen gegangen ist, A. im Übrigen im Bereich Rettungssanität tätig gewesen ist; in der Tat ist nicht ein- sichtig und legt der Auditor nicht dar, weshalb der fremde Dienst für die Rettung von Leben und Verletzten gleich schwer wiegen soll wie eigentliche Kampfhandlungen. Daran ändert auch der Einwand des Auditors nichts, gemäss dessen eigenen Aussagen habe A. seinen Dienst nur verlängert, um doch noch an Kriegseinsätzen teilnehmen zu können, was nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden dürfe. Unter dem Gesichtspunkt "Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts" kann es keine Rolle spielen, wie der Auditor vorträgt, dass A. "früher und häufiger an Kampfhandlungen teilgenommen [hätte], wenn man ihn denn bloss gelassen hätte", denn massgebend ist, was sich tatsächlich zugetragen hat.

6.4.2 Die weiteren Einwendungen des Auditors stehen im Zusammenhang mit der Schwere der Verletzung des Rechtsguts Neutralitätspolitik. Wie in E. 6.1 darlegt, sind die von Art. 94 MStG geschützten Rechtsgüter facettenreich, und kann der Eintritt in fremden Militärdienst je nach Konstellation in unterschiedlich intensiver Weise in das Rechtsgut Neutralitätspolitik eingreifen. Von einer einheitlichen Tatschwere, wovon der Auditor aus- zugehen scheint, kann keine Rede sein. In diesem Sinn durfte das MAG 2 prüfen, ob und inwiefern die Verletzung erheblich oder eben weniger erheblich ist. Insoweit ist an der Erwägung, A. habe für einen gezielten Einsatz gegen Schweizer Institutionen bzw. An- gehörige der Schweiz nicht Hand geboten, womit sich ein Stück weit Gefährdungen für die schweizerische Unabhängigkeit und Neutralität entschärfen würden, nichts auszuset- zen. Ebenso durfte das MAG 2 entgegen der Meinung des Auditors im Rahmen der Straf- zumessung - anders als bei der Frage der Strafbarkeit - die politische Ausrichtung der fremden Organisation und deren kulturelle und historische Verbundenheit zur Schweiz würdigen. Nichts auszusetzen ist daher an der Überlegung, wonach die Einsätze in Re- gionen erfolgt seien, zu welchen die Schweiz weder wirtschaftlich, politisch noch gesell- schaftlich einen engeren Bezug aufweise, und wonach der einzige Einsatz in Europa in Grönland als Rettungssanitäter im Rahmen einer nicht kriegerischen militärischen Expe- dition zum Testen von Material bei grosser Kälte stattgefunden habe. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Fremdenlegion Teil der regulären französischen Armee und Frank- reich ein mit der Schweiz befreundeter Staat ist. Nachvollziehbar erscheint auch die Er- wägung, wonach Kämpfe für terroristisch oder fundamentalistisch eingestufte Gruppie- rungen im Nahen Osten schwerer wiegen würden als solche für die französische Frem- denlegion. Deshalb spielt es mit Blick auf die Gefahr und den Schaden für die schweize- rische Neutralität entgegen der Ansicht des Auditors durchaus eine Rolle, ob A. anlässlich der Kriegseinsätze im Namen der französischen Fremdenlegion oder im Namen einer terroristischen Organisation auf Menschen geschossen hat. Schliesslich kann der Auditor dem Argument des MAG 2 nichts abgewinnen, wonach Gefährdungen der Neutralität

Nr. 33

202 heute im Grundsatz nicht dieselbe Brisanz aufwiesen wie bei Erlass des geltenden Art. 94 Abs. 1 MStG am 21. Dezember 1950 zu Zeiten des kalten Krieges und relativ kurz nach dem Zweiten Weltkrieg, und er meint, es sei inhaltlich falsch. Hingegen bestreitet er nicht, dass die (gesamtgesellschaftliche) Einstellung zu bestimmten Rechtsgütern einer Wandlung unterzogen sein kann. Aus Sicht des MKG liegt es auf der Hand, dass sich die Bedeutung des Rechtsguts Neutralitätspolitik in den letzten siebzig Jahren gewandelt hat und ihr heute nicht (mehr) die gleiche Bedeutung zukommt. Damit hat das MAG 2 sein Ermessen nicht überschritten, indem es dem Rechtsgut Neutralitätspolitik insgesamt eine im Verhältnis zum Kalten Krieg mindere Brisanz beigemessen hat.

6.4.3 Unter dem Aspekt der gesellschaftspolitischen Dimension hält das MAG 2 fest, A. sei nicht verwundet und ohne weiteres in der Lage, sich wieder in die zivile Ordnung einzufügen; er falle der Öffentlichkeit nicht zur Last. Zu diesen Überlegungen äussert sich der Auditor nicht.

6.5 Zusammengefasst hat das MAG 2 neben der Dauer des Dienstes die in der Schwei- zer Armee sowie im fremden Militärdienst eingenommene Stellung, die politische Aus- richtung der fremden Organisation und die Verbundenheit mit der Schweiz, die Gefahr eines Kampfes gegen andere Schweizer sowie im Allgemeinen die Beeinträchtigung der schweizerischen Neutralitätspolitik und die Gefährdung der schweizerischen Unabhän- gigkeit berücksichtigt. Damit ist es von den rechtlich massgebenden Kriterien ausgegan- gen und es hat diese nicht falsch gewichtet. Entgegen dem Vorwurf des Auditors ist die Beurteilung der Vorinstanz auch nach vollziehbar begründet (E. 5.4). Indem es das Ver- schulden von A. "zwar nicht als leicht, aber insgesamt auch nicht geradezu schwerwie- gend" qualifiziert hat, bewegt es sich innerhalb des ihm zustehenden Ermessens; eine Verletzung des MStG liegt nicht vor.

7. Vorliegend reicht der ordentliche Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (Art. 94 Abs. 1 MStG). Die vom MAG 2 unter Berücksichtigung der Tat- schwere und des Täterverschuldens als angemessen erachtete Einsatzstrafe von 270 Tagessätzen bzw. neun Monaten liegt im untersten Viertel dieses Strafrahmens.

7.1 Der Auditor wendet hauptsächlich ein, für die Festlegung der Einsatzstrafe sei die Dauer des in fremdem Militär geleisteten Dienstes massgebend. Das Mil Ger 2 habe die Praxis der Militärgerichte zur Strafzumessung beim Leisten von fremdem Militärdienst zutreffend zusammengefasst. Gemäss dieser werde in schweren Fällen des Leistens von fremdem Militärdienst - insbesondere bei Einsätzen in Kriegsgebieten - die geleistete Dienstdauer als Äquivalent für die Einsatzstrafe herangezogen. In weniger schweren Fäl- len sei eine angemessene Reduktion geboten. Diese bewährte Praxis, dass zumindest in schweren Fällen für die Strafzumessung primär auf die geleistete Dienstdauer abzu- stellen ist, sei sachgerecht. Es gebe keinen Grund, ohne Not davon abzuweichen.

Die Argumente des Auditors laufen insofern ins Leere, als das MAG 2 das Verschulden von A. nicht als schweren Fall gewürdigt hat, ohne dabei sein Ermessen überschritten zu haben (E. 6.5). Ausserdem widerspräche das vom Auditor vorgeschlagene Vorgehen methodisch den Grundsätzen der Strafzumessung, zumal erst die Würdigung der Tat-

Nr. 33 203 und der Täterkomponenten insgesamt zur Festlegung einer Einsatzstrafe führt (siehe E. 5.2).

In diesem Sinn sind auch die in diesem Zusammenhang stehenden Erwägungen des MAG 2 nicht zu beanstanden, es erscheine zweifelhaft, ob sich aus den vom Mil Ger 2 zitierten Urteilen eine eigentliche Gerichtspraxis herauslesen lasse, wonach in schweren Fällen die geleistete Dienstdauer als Äquivalent für die Einsatzstrafe heranzuziehen sei, und weiter, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hätten diese Überlegungen jeden- falls in dieser Schemenhaftigkeit soweit ersichtlich nicht als gefestigte Rechtsprechung Niederschlag gefunden. So oder anders hätte eine allfällige Praxis lediglich - aber immer- hin - Richtlinienfunktion und würde dem Gericht als Orientierungshilfe dienen, ohne es dabei zu binden und es daran zu hindern, eine schuldangemessene Strafe frei zu bilden und zu begründen (MKGE vom 13.6.1986 i.S. R. E. 4; vgl. Urteil 68_510/2019 vom 8. August 2019 E. 4.3 mit Hinweisen).

7.2 Ferner wendet der Auditor ein, wenn das MAG 2 auf eine Einsatzstrafe von neun Monaten bzw. 270 Tagessätzen erkannt und dadurch den Strafrahmen lediglich zu 25 % ausgeschöpft habe, habe es das A. angelastete Verschulden entgegen seinen eigenen Ausführungen faktisch als leicht qualifiziert, ansonsten es eine deutlich höhere Strafe hätte ausfällen müssen. Dieser Rückschluss ist nicht zulässig, denn entgegen der impli- zierten Auffassung des Auditors ist die Strafe auch bei einem nicht als leicht, aber auch nicht als geradezu schwerwiegend eingestuften Tatverschulden (vgl. E. 6) nicht zwingend im mittleren oder oberen Bereich des vorgesehenen Strafrahmens festzusetzen (vgl. Ur- teil 68_156/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 2.4 mit Hinweisen). Eine Ermessensüber- schreitung liegt nicht vor.

8. Das MAG 2 hat die - als strafgesetzkonform erkannte (E. 7) - Einsatzstrafe im Wesentli- chen gestützt auf die Selbstanzeige um einen Drittel reduziert.

8.1 Nach der Rechtsprechung kann das Geständnis als Anwendungsfall von Art. 42 lit. d MStG (E. 5.3) verschuldensmindernd und damit strafmildernd berücksichtigt werden. In welchem Mass ein solches Geständnis sich strafmildernd auswirkt, hängt freilich von den Umständen ab, unter denen es erfolgt ist. Um strafmildernd berücksichtigt zu werden, muss das Geständnis die Strafverfolgung erleichtert haben und darf die beschuldigte Per- son nicht nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage geständig geworden sein (vgl. Urteil 68_1059/2019 vom 10. November 2020 E. 5.6). In BGE 121 IV 202 E. 2d erwog das Bundesgericht, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Angeschuldigten bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheine. Es hob indessen hervor, dass es sich im konkreten Fall insofern um ein besonderes Geständnis gehandelt habe, als der Angeschuldigte die Straftaten von sich aus gestanden habe, ohne grösseren Vor- behalten ausgesetzt gewesen zu sein; er habe die Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können; er sei trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben; er habe deut- lich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen habe.

Nr. 33

204

8.2 Mit dem Auditor ist festzustellen, dass A. weder Einsicht noch Reue gezeigt hat, was gegen eine wesentliche Strafmilderung spricht. Soweit sich der Auditor auf die hiervor dargelegte Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Geständnissen bezieht, ist indes- sen Folgendes festzuhalten: Ein Geständnis erfolgt in aller Regel erst, nachdem bereits ein Strafverfahren eröffnet und der Betroffene von den Strafbehörden mit Anschuldigun- gen konfrontiert worden ist. Demgegenüber löst eine Selbstanzeige ein Strafverfahren überhaupt erst aus. Insofern handelt es sich bei der Selbstanzeige um eine qualifizierte Form des Geständnisses, welcher insofern - wovon das MAG 2 zutreffend ausgeht - ein über ein blosses Geständnis hinausgehendes Gewicht beigemessen werden kann. Der Selbstanzeige kommt eine noch weitergehende Bedeutung zu, wenn die Straftat ohne Selbstanzeige - wie hier und was auch der Auditor nicht bestreitet - aller Wahrscheinlich- keit nach unentdeckt und damit ungesühnt geblieben wäre. Zwar unterscheidet sich die vorliegende Ausgangslage von jener, in welcher das Bundesgericht eine Reduktion um einen Fünftel bis zu einem Drittel als gerechtfertigt er achtet hat. Trotzdem durfte das MAG 2 der Selbstanzeige ein erheblich schuldminderndes Gewicht zumessen, und mit der Senkung der Einsatzstrafe um einen Drittel hat es sein Ermessen nicht überschritten.

8.3 A. hält in seiner Beschwerdeantwort eine Reduktion der Strafe um 50 % für gerecht- fertigt, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der Entscheid für den Eintritt in die fran- zösische Fremdenlegion "bereits Jahre zurückliege". Wie es sich damit verhält, kann of- fenbleiben, zumal A. das Urteil des MAG 2 selber nicht mit Kassationsbeschwerde beim Militärkassationsgericht angefochten hat und das Verfahren vor diesem kein Anschluss- beschwerderecht kennt (statt zahlreicher MKGE 9 Nr. 2 und 58).

Der Vollständigkeit halber ist immerhin auf den folgenden Umstand hinzuweisen, ange- sichts dessen die vom MAG 2 ausgefällte Strafe jedenfalls im Ergebnis als nicht zu tief erscheint: Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Art. 56 lit. a MStG), bei Art. 94 Abs. 1 MStG also mit dem Eintritt in den fremden Dienst (MKGE 2 Nr. 22 E. E). A. ist am 16. August 2010 in die französische Fremdenle- gion eingetreten. Im Jahr 2010 galt für Art. 94 Abs. 1 MStG noch eine Verfolgungsverjäh- rungsfrist von sieben Jahren (aArt. 55 Abs. 1 lit. c MStG). Damit war diese Tat zum Zeit- punkt des erstinstanzlichen Ur teil vom 5. November 2019 bereits verjährt. Dies gilt jedoch nicht für die Verlängerung des Engagements bei der Fremdenlegion ab dem 16. August

2015. Gemäss MKGE 2 Nr. 43 steht die Erneuerung des Engagements in einer fremden Armee rechtlich gesehen dem erstmaligen Eintritt gleich.

9. Der Auditor führt in seiner Beschwerde keine Gründe an, weshalb die gewählte Sankti- onsform für den nun eingetretenen Fall, dass das Strafmass insgesamt vor dem MStG standhält, nicht angemessen sein soll, und er macht nicht geltend, dass stattdessen auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten hätte erkannt werden müssen. Es sind denn auch keine Gründe erkenn bar, dass eine Freiheitsstrafe erforderlich wäre, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten (E. 3.1).

Damit hat es mit der Geldstrafe sein Bewenden. Dasselbe gilt hinsichtlich des Tagessat- zes von Fr. 115.-- und des bedingten Strafvollzugs.

Nr. 33 205

10. Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen ist das Vorliegen eines Kassationsgrunds nach Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP zu verneinen und die Kassationsbeschwerde folglich abzuweisen. Bei diesem Ergebnis trägt der Bund die Gerichtskosten (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

(917, 18. Juni 2021, Auditor gegen Militärappellationsgericht 2)