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MKGE 14 Nr. 32

MKGE 14 Nr. 32 — Angeklagter gegen Militärappellationsgericht 2

Mkg · 2021-03-19 · Deutsch CH
Sachverhalt

A. Mit Untersuchungsbefehl vom 10. Juni 2013 ordnete A., seit 2. Juli 2012 Kdt Kdo FUB SKS und direkter Nachfolger des Angeklagten in dieser Funktion, eine Voruntersuchung gegen den Angeklagten an. Diesem lag der Einsatz von drei Angehörigen der Armee (AdA), den Soldaten B., C. und D., als Elektriker in der nicht mehr im Etat der Schweizer Armee aufgeführten, nunmehr privaten Festung Tschingel (Fläsch, GR) gegen Anrech- nung als Diensttage mit Eintragung im Dienstbüchlein, Sold und EO zugrunde. Der zu- ständige Untersuchungsrichter, liess sich den Untersuchungsbefehl vom nächsthöheren Vorgesetzen des Kdt Kdo FUB SKS, E., Kdo FU Br 41, mit Unterschrift vom 28. Juni 2013 bestätigen. (...)

Nr. 32 187

Erwägungen (3 Absätze)

E. 3 StGB auch freisprechende erstinstanzliche Urteile" erfasse (BGE 139 IV 62 E. 1.5.9; vgl. auch BSK StGB I-Zurbrügg, Art. 97 N 52 ff., 55).

Entsprechend dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der sich das Militärkassati- onsgericht (MKG) aufgrund der deckungsgleichen Bestimmungen im StGB und im MStG anschliesst, ist die Verfolgungsverjährung vorliegend nicht eingetreten.

E. 4 (…)

c) cc) Die Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]) regelt die Zuständigkeit für die Anordnung der vorläufigen Beweisauf- nahme und der Voruntersuchung bei einer "strafbaren Handlung", die "während des Mi- litärdienstes" begangen wurde. Zur Bestimmung des zuständigen Kommandanten wird mithin an die strafbare Handlung während des Militärdienstes angeknüpft, also an den Lebenssachverhalt und nicht an den möglichen oder mutmasslichen Täter. Dies ist nicht

Nr. 32

188 zuletzt deswegen sachgerecht, weil der Befehl des zuständigen Kommandanten an die Militärjustiz, eine vorläufige Beweisaufnahme durchzuführen, unter anderem bezweckt, die Täterschaft oder den Sachverhalt abzuklären (Art. 102 Abs. 1 MStP). Nicht anders kann es beim Voruntersuchungsbefehl sein. Für die Frage des zuständigen Komman- danten wird entgegen den Ausführungen des Verteidigers demnach nicht an den (aktu- ellen) Kommandanten des mutmasslichen Täters, hier des Angeklagten, angeknüpft, sondern an den Kommandanten der Truppe, bei der sich die strafbare Handlung ereignet hat (so sinngemäss auch Komm MStP-Moeri, Art. 101 N 4 ff., 7).

Zuständig für den Voruntersuchungsbefehl zur Abklärung von strafbaren Handlungen, die sich im Dienst beim Kdo FUB SKS ereignet haben, ist dementsprechend grundsätz- lich der Kommandant FU SKS.

dd) Gemäss Art. 38 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über die Militärstraf- rechtspflege (MStV; SR 322.2) hat der zuständige Kommandant den Befehl zur vorläufi- gen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung persönlich zu erteilen (Satz 1). Ist er verhindert, so ist der Untersuchungsbefehl durch seinen Stellvertreter zu unterzeichnen (Satz 2). Die Unterschriftsberechtigung kann nicht auf andere Personen übertragen wer- den (Satz 3).

Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, wer bei einem Kommandantenwechsel zur Un- terzeichnung eines Untersuchungsbefehls gegen den ehemaligen Kommandanten we- gen mutmasslicher strafbarer Handlungen zuständig ist, die sich während oder im Zu- sammenhang mit der Amtszeit des ehemaligen Kommandanten ereignet haben. Vorlie- gend geht es um eine nachträgliche Unterzeichnung von Eintragungen in Dienstbüchlein über Dienstleistungen, welche unter dem Kommando des früheren Kommandanten – dem Angeklagten – stattgefunden haben. In Frage stehen demnach Handlungen, welche im Zusammenhang mit der Amtszeit des Angeklagten als Kommandant stehen. Wie be- reits dargelegt (vgl. E. 4c/cc), ist zur Anordnung einer Untersuchung grundsätzlich der Kommandant kompetent, der für die Truppe zuständig ist und nicht der Kommandant des möglichen Täters.

Dementsprechend muss grundsätzlich der in der Funktion nachfolgende Kommandant auch zuständig sein, um einen Untersuchungsbefehl zur Abklärung möglicher Delikte sei- nes Vorgängers auszustellen. In jedem Fall zuständig muss aber der nächsthöhere Vor- gesetzte sein. Denn nach dem Grundsatz der militärischen Vorgesetztenverantwortlich- keit ist der nächsthöhere Vorgesetzte dafür verantwortlich, angemessene Massnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass ihm Unterstellte strafbare Handlungen begehen. Und im Falle, dass bereits strafbare Handlungen geschehen sind, ist er dafür zuständig, diese zu ahnden. Der Grundsatz der militärischen Vorgesetztenverantwortlichkeit ergibt sich daraus, dass dem militärischen Vorgesetzten aufgrund seiner Kommandofunktion über eine geschulte und bewaffnete Truppe eine besonders strenge Kontrollpflicht als Garant zukommt, die sich in der Befehls- und Kontrollkompetenz wie auch in der Disziplinar- und Strafgewalt äussert (vgl. dazu Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (DRA; SR 510.107.0, 3. Kapitel, Einleitung und Ziff. 12, 13, 21; 7. Kapitel, Einleitung;

E. 8 Kapitel Ziff. 79, 80, 92 i.V.m. Art. 195 MStG und Art. 101 MStP; allgemein Vest, Völ- kerrechtsverbrecher verfolgen: ein abgestuftes Mehrebenenmodell systemischer Tat- herrschaft, 2011, S. 264 f.).

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In Umsetzung dieses Grundsatzes sieht Art. 101 MStP vor, dass der zuständige Kom- mandant bei einer abzuklärenden Handlung einen Untersuchungsbefehl an die Militär- justiz ausstellt. Sollte ein Kommandant bei einer strafbaren Handlung oder einem Ver- dacht einer solchen keinen Untersuchungsbefehl ausstellen, trifft den nächsthöheren Vorgesetzten aus der Vorgesetztenverantwortlichkeit – wie auch aus dem Verbot der Be- günstigung nach Art. 176 MStG – die Pflicht, eine Untersuchung zu befehlen.

Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich der in der Funktion nachfolgende Kommandant zuständig ist, einen Untersuchungsbefehl für mutmassliche strafbare Handlungen seines Vorgängers auszustellen. Vorliegend war demzufolge A. als im Zeitpunkt der Verfah- renseinleitung aktiver Kommandant FU SKS zuständig, das Verhalten des Angeklagten als seinem Vorgänger mit Untersuchungsbefehl vom 10. Juni 2013 bei der Militärjustiz zur Untersuchung anzuzeigen. Darüber hinaus war E. als im mutmasslichen Deliktszeit- raum aktiver Kommandant der FU Br 41, zu der auch das Kdo FU SKS gehört (...), somit als nächsthöherer Vorgesetzter des Kommandanten FU SKS zuständig, mit seiner Be- stätigung des Untersuchungsbefehls von A. vom 28. Juni 2013 die Voruntersuchung zu befehlen.

Es liegt somit ein rechtsgültiger Voruntersuchungsbefehl vor.

5. (..)

f) aa) In subjektiver Hinsicht ist bei Art. 78 Ziff. 1 MStG gefordert, dass der Angeklagte vorsätzlich im Sinne von Art. 13 Abs. 2 MStG gehandelt hat. Dabei genügt Eventualvor- satz (Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MStG). Eine fahrlässige Fälschung dienstlicher Aktenstücke ist demgegenüber nicht strafbar (Art. 78 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 MStG).

bb) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MStG gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er auch un- erwünscht sein (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).

Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einzelfall schwierig sein, wissen doch sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter um die Möglich- keit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen überein. Allerdings bestehen Unterschiede beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber findet sich der eventualvorsätzlich handelnde Täter mit dem Ein- tritt des als möglich erkannten Erfolgs ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 13 Abs. 2 MStG.

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190 Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter – bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten – aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweg- gründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereit- schaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 130 IV 58 E. 8.4).

cc) Vorliegend ist hinsichtlich der äusseren Umstände zu beachten, dass (1) es sich um eine geringe Anzahl von nur drei Dienstbüchlein handelte, die im relevanten Zeitpunkt zu unterzeichnen waren. Der Angeklagte sprach in der Einvernahme vor dem Militärgericht 2 von "Nachzüglern" (Akten des MG 2, pag. 4.063), der Zeuge F. sagte aus: "Ich glaube das war ein Bigeli. Das hatte in einer Hand Platz. Vielleicht zwei bis fünf, wohl aufge- klappt." (Appellationsakten, pag. 52). (2) Zudem waren in den drei Dienstbüchlein vor den hier in Frage stehenden Eintragungen für das Jahr 2012 bereits Diensttage beim Kdo FU SKS in Rümlang eingetragen und vom Angeklagten unterzeichnet worden. Bei B. waren dies 26 Diensttage (Appellationsakten, pag. 012), bei D. 6 Diensttage (Appellationsakten, pag. 013) und bei C. 24 Diensttage (Akten des MG 2, pag. 1.028). (3) Weiter ist zu be- rücksichtigen, dass für alle drei Soldaten eine ungewöhnlich hohe Anzahl von Dienstta- gen in Form von Einzeltageleistungen (VDT) eingetragen werden sollte, welche alle im ersten Halbjahr 2012 und damit unter der Kommandozeit des Angeklagten stattgefunden haben sollen. Sdt B. soll so im ersten Halbjahr 2012 auf total 46 Diensttage gekommen sein, Sdt D. auf 24 Diensttage und Sdt C. auf 34 Diensttage – dies sind weit mehr Dienst- tage als sie in den vorangehenden Jahren jeweils geleistet haben. (4) Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der Eintrag der geleisteten Diensttage für den betreffen- den Soldaten von grosser Bedeutung ist. Das Dienstbüchlein stellt diejenige originalun- terzeichnete Urkunde dar, welche Auskunft über die geleisteten und damit auch über die noch zu leistenden Diensttage gibt. Für den betreffenden AdA ist es wesentlich, wie viele Diensttage darin verzeichnet sind.

In Bezug auf die äusseren Umstände ist weiter festzuhalten, dass es vorliegend um eine nachträgliche, mithin nachdienstliche Unterzeichnung von Dienstleistungen einige Zeit nach der Kommandoübergabe ging.

dd) Unter diesen besonderen Umständen hätte der Angeklagte die Richtigkeit der Eintra- gungen vor der Unterzeichnung prüfen müssen. Wenn der Angeklagte zum Eintrag im Dienstbüchlein von Sdt B. schon behauptet bzw. behaupten lässt, er habe sich auf die Zahl 20 in der Spalte der Diensttage konzentriert und der im Abstand von etwa einem Zentimeter links davon stehende Vermerk "VDT" und die Zeitspanne seien ihm nicht auf- gefallen (Einvernahme vor MG 2, pag. 4.063, sowie Kassationsbeschwerde, Ziff. 69) bzw. dass "zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dort nichts stand" (Kassationsbeschwerde, Ziff. 70), dann hätte ihm die unmittelbar darüberstehende Zahl 26 auffallen und er einen kur- zen Blick nach links werfen müssen. An dieser Stelle steht in Fettdruck und in grosser Druckgrösse zweimal übereinander die Jahreszahl 2012. Mit minimaler Aufmerksamkeit

Nr. 32 191 hätte der Angeklagte erkennen können und müssen, dass er zum zweiten Mal Diensttage für das Jahr 2012 unterschreibt und dass es sich hier um eine aussergewöhnlich hohe Anzahl Tage handelt. Eine solche minimale Aufmerksamkeit ist von jemandem, der eine Urkunde mit besonderer Bedeutung für den Adressaten unterzeichnet, insbesondere von einem Berufsoffizier, der gerade das wohl wichtigste Dokument für den AdA unterzeich- net, als Mindestanforderung an die Pflichterfüllung eines Kommandanten geschuldet. Hätte der Angeklagte diese Aufmerksamkeit aufgebracht, hätte er Abklärungen oder Nachfragen machen müssen. Dass der Angeschuldigte Letzteres getan hätte, wird vom Zeugen G. glaubhaft verneint. Mithin hat der Angeklagte – wovon die Vorinstanz willkür- frei ausgeht – keine Abklärungen vorgenommen, sondern einfach unterzeichnet. Dass ein Kommandant, der Eintragungen im Dienstbüchlein unterzeichnet, aufgrund der Um- stände zur näheren Prüfung der Eintragungen im Dienstbüchlein verpflichtet sein kann, räumt im Übrigen auch F., ebenfalls Berufsoffizier und ebenfalls gewohnt, Dienstbüchlein zu unterzeichnen, in seiner Zeugenaussage vor dem Militärappellationsgericht 2 ein: "Ir- gendwann am Schluss während der WEMA werden noch die Dienstbüchlein unterzeich- net. Da muss man schon schauen, dass alles stimmt." (Appellationsakten, pag. 56). (...)

Damit hat es der Angeklagte eventualvorsätzlich in Kauf genommen, mit seinen Unter- schriften in den drei Dienstbüchlein jeweils einen inhaltlich falschen Eintrag als richtig darzustellen, mithin mehrfach eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig zu beurkun- den. (...)

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Nr. 32 185

32

Art. 13 Abs. 2, Art. 55 Abs. 1 und 3, Art. 78 Ziff. 1 MStG; Art. 101 Abs. 1, Art. 185 Abs. 1 Bst. c, d und f MStP; Fälschung dienstlicher Aktenstücke, Eventualvorsatz, Verfolgungsverjährung, Zuständigkeit zur Anordnung der Voruntersuchung, Kas- sationsgrund der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung (Kassationsbeschwerde)

Art. 55 Abs. 3 MStG erfasst nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende erstin- stanzliche Erkenntnisse (E. 3d). Zuständig zur Anordnung der Voruntersuchung ist der Kommandant der Truppe, bei der sich die strafbare Handlung ereignet hat. Sollte ein Kommandant bei einer strafbaren Handlung oder einem Verdacht einer solchen keinen Untersuchungsbefehl ausstellen, trifft den nächsthöheren Vorgesetzten aus der Vorge- setztenverantwortlichkeit die Pflicht, eine Untersuchung zu befehlen. Grundsätzlich ist der in der Funktion nachfolgende Kommandant zuständig, einen Untersuchungsbefehl für mutmassliche strafbare Handlungen seines Vorgängers auszustellen (E. 4c). Auf- grund der besonderen Umstände hätte der Angeklagte die Richtigkeit der eingetragenen Diensttage in den Dienstbüchlein vor der Unterzeichnung prüfen müssen. Der Angeklagte hat eventualvorsätzlich in Kauf genommen, mit seinen Unterschriften in den drei Dienst- büchlein jeweils einen inhaltlich falschen Eintrag als richtig darzustellen (E. 5f). Der Prä- sident des Militärkassationsgerichts legt der Verfügung über die Entschädigung des amt- lichen Verteidigers einen Stundenansatz von 250 Franken zugrunde. Der in den – das Militärkassationsgericht nicht bindenden – Richtlinien des Oberauditors vom 24. August 2018 für die Festsetzung des Honorars für amtliche Mandate in Verfahren der Strafbe- hörden der Militärjustiz vorgesehene Regelansatz von 220 Franken pro Stunde erscheint als unangemessen tief (E. 8).

Art. 13 al. 2, art. 55 al. 1 et 3, art. 78 ch. 1 CPM; art. 101 al. 1, art. 185 al. 1 let. c, d et f PPM; faux dans les documents de service, dol éventuel, prescription de l’action pénale, compétence pour ordonner l’enquête ordinaire, motif de cassation de la constatation arbitraire des faits (pourvoi en cassation)

L’art. 55 al. 3 CPM ne couvre pas uniquement les prononcés de première instance de condamnation, mais aussi ceux d’acquittement (consid. 3d). Est compétent pour ordon- ner l’enquête ordinaire le commandant de la troupe au sein de laquelle l’infraction a été commise. Si, en cas d’infraction ou de soupçon d’infraction, un commandant ne délivre pas d’ordonnance d’enquête, le supérieur immédiat a l’obligation d’ordonner une en- quête. En principe, celui qui accède à la fonction de commandant est compétent pour délivrer une ordonnance d’enquête concernant des actes éventuellement punissables commis par son prédécesseur (consid. 4c). En raison des circonstances particulières, l’accusé aurait dû vérifier l’exactitude des jours de service inscrits dans les livrets de ser- vice avant de les signer. L’accusé a accepté, par dol éventuel, que sa signature dans trois livrets de service fasse à chaque fois apparaître comme exacte une inscription dont le contenu était erroné (consid. 5f). Le Président du Tribunal militaire de cassation fixe l’indemnisation du défenseur d’office sur la base d’un tarif horaire de 250 francs. Le tarif horaire de 220 francs, prévu dans les directives de l’Auditeur en chef du 24 août 2018

Nr. 32

186 concernant la fixation des honoraires des défenseurs d’office dans les procédures devant les autorités pénales de la justice militaire – qui ne lient pas le Tribunal militaire de cas- sation –, apparaît comme exagérément bas (consid. 8).

Art. 13 cpv. 2, art. 55 cpv. 1 e 3, art. 78 cifra 1 CPM; art. 101 cpv. 1, art. 185 cpv. 1 lett. c, d e f PPM; falsità in documenti di servizio, dolo eventuale, prescrizione dell’azione penale, competenza per ordinare l’inchiesta ordinaria, motivo di cassa- zione nell’accertamento arbitrario dei fatti (ricorso per cassazione)

L’art. 55 cpv. 3 CPM non riguarda unicamente sentenze di prima istanza condannatorie, ma altresì quelle relative ad un proscioglimento (consid. 3d). Competente per ordinare l’istruzione preparatoria è il comandante della truppa in seno alla quale è stata commessa l’infrazione. Se un comandante, in caso di infrazione o di sospetta infrazione, non ordina l’apertura di un’inchiesta, il diretto superiore ha l’obbligo di ordinare un’inchiesta. Di prin- cipio colui che accede alla funzione di comandante è competente per emanare un ordine di inchiesta concernente degli atti eventualmente punibili commessi da suo predecessore (consid. 4c). In ragione delle particolari circostanze, l’accusato avrebbe dovuto verificare l’esattezza dei giorni di servizio inseriti nel libretto di servizio prima di procedere con la firma. L’accusato ha accettato, per dolo eventuale, che la sua firma su tre libretti di servi- zio facesse apparire come esatta un’iscrizione il cui contenuto era sbagliato (consid. 5f). Il presidente del Tribunale militare di cassazione fissa l’indennità del difensore d’ufficio sulla base di una tariffa oraria pari a 250 franchi. La tariffa oraria di 220 franchi prevista dalle direttive dell’Uditore in capo del 24 agosto 2018 concernenti la fissazione degli ono- rari dei difensori d’ufficio nelle procedure davanti alle autorità penali della giustizia militare

– che non vincolano il Tribunale militare di cassazione –, appare esageratamente bassa (consid. 8).

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A. Mit Untersuchungsbefehl vom 10. Juni 2013 ordnete A., seit 2. Juli 2012 Kdt Kdo FUB SKS und direkter Nachfolger des Angeklagten in dieser Funktion, eine Voruntersuchung gegen den Angeklagten an. Diesem lag der Einsatz von drei Angehörigen der Armee (AdA), den Soldaten B., C. und D., als Elektriker in der nicht mehr im Etat der Schweizer Armee aufgeführten, nunmehr privaten Festung Tschingel (Fläsch, GR) gegen Anrech- nung als Diensttage mit Eintragung im Dienstbüchlein, Sold und EO zugrunde. Der zu- ständige Untersuchungsrichter, liess sich den Untersuchungsbefehl vom nächsthöheren Vorgesetzen des Kdt Kdo FUB SKS, E., Kdo FU Br 41, mit Unterschrift vom 28. Juni 2013 bestätigen. (...)

Nr. 32 187 Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

3. (…)

d) aa) Der Tatbestand von Art. 78 Ziff. 1 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) sieht für die Fälschung dienstlicher Aktenstücke ein Strafmass von "Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe" vor. Damit handelt es sich um ein Vergehen im Sinne von Art. 12 Abs. 3 MStG, welches nach dem seit dem 1. Januar 2014 geltenden Recht über die Verfolgungsverjährung von Art. 55 Abs. 1 lit. c MStG in zehn Jahren verjährt (vgl. dazu BBl 2012 9274 f.). Da der Zeitraum der zu untersuchenden Handlungen vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts liegt, ist nach Art. 216 MStG zu prüfen, ob das frühere Recht als milderes Recht anwendbar ist. Das Verjäh- rungsrecht, welches auf den Zeitraum vom 30. Juni 2012 bis 23. Mai 2013 zur Anwen- dung gelangt, sah im damaligen Art. 55 Abs. 1 lit. c MStG eine Verjährung in sieben Jah- ren vor für Taten, welche nicht "mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht" waren (aArt. 55 Abs. 1 lit. b und c MStG). Mithin ist das frühere Recht zwar das mildere, als die Erstinstanz ihr Urteil am 2. März 2018 eröffnete, war die Verjährungsfrist von sie- ben Jahren indessen noch nicht abgelaufen. Demzufolge waren die zu beurteilenden Vorfälle im Urteilszeitpunkt nicht verjährt.

bb) Abs. 3 von Art. 55 MStG sieht – sowohl in der geltenden als auch in der alten Fassung

– vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Wenn der Verteidiger in Ziffer 41 der Kassationsbe- schwerde geltend macht, das erstinstanzliche Urteil enthalte vollumfängliche Freisprüche und habe daher keine die Verjährung unterbrechende Wirkung, bezieht er sich auf die alte, mit BGE 139 IV 62 vom 11. Dezember 2012 aufgegebene Rechtsprechung des Bun- desgerichts (vgl. dort E. 1.5). Das Bundesgericht hält zu dem mit Art. 55 Abs. 3 MStG wortgleichen Art. 97 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) fest, dass der Gesetzestext "in den drei Amtssprachen erstin- stanzliche Urteile und somit nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende erstin- stanzliche Erkenntnisse" erfasse. Es gebe keine sachlichen Gründe, vom klaren Wortlaut abzuweichen; vielmehr ergebe sich "aus dem auch aus der Botschaft des Bundesrates erkennbaren Zweck der Bestimmung, wonach im Rechtsmittelverfahren die Verjährung nicht mehr eintreten soll, sowie aus dem Gebot der Gleichbehandlung, dass Art. 97 Abs. 3 StGB auch freisprechende erstinstanzliche Urteile" erfasse (BGE 139 IV 62 E. 1.5.9; vgl. auch BSK StGB I-Zurbrügg, Art. 97 N 52 ff., 55).

Entsprechend dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der sich das Militärkassati- onsgericht (MKG) aufgrund der deckungsgleichen Bestimmungen im StGB und im MStG anschliesst, ist die Verfolgungsverjährung vorliegend nicht eingetreten.

4. (…)

c) cc) Die Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]) regelt die Zuständigkeit für die Anordnung der vorläufigen Beweisauf- nahme und der Voruntersuchung bei einer "strafbaren Handlung", die "während des Mi- litärdienstes" begangen wurde. Zur Bestimmung des zuständigen Kommandanten wird mithin an die strafbare Handlung während des Militärdienstes angeknüpft, also an den Lebenssachverhalt und nicht an den möglichen oder mutmasslichen Täter. Dies ist nicht

Nr. 32

188 zuletzt deswegen sachgerecht, weil der Befehl des zuständigen Kommandanten an die Militärjustiz, eine vorläufige Beweisaufnahme durchzuführen, unter anderem bezweckt, die Täterschaft oder den Sachverhalt abzuklären (Art. 102 Abs. 1 MStP). Nicht anders kann es beim Voruntersuchungsbefehl sein. Für die Frage des zuständigen Komman- danten wird entgegen den Ausführungen des Verteidigers demnach nicht an den (aktu- ellen) Kommandanten des mutmasslichen Täters, hier des Angeklagten, angeknüpft, sondern an den Kommandanten der Truppe, bei der sich die strafbare Handlung ereignet hat (so sinngemäss auch Komm MStP-Moeri, Art. 101 N 4 ff., 7).

Zuständig für den Voruntersuchungsbefehl zur Abklärung von strafbaren Handlungen, die sich im Dienst beim Kdo FUB SKS ereignet haben, ist dementsprechend grundsätz- lich der Kommandant FU SKS.

dd) Gemäss Art. 38 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über die Militärstraf- rechtspflege (MStV; SR 322.2) hat der zuständige Kommandant den Befehl zur vorläufi- gen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung persönlich zu erteilen (Satz 1). Ist er verhindert, so ist der Untersuchungsbefehl durch seinen Stellvertreter zu unterzeichnen (Satz 2). Die Unterschriftsberechtigung kann nicht auf andere Personen übertragen wer- den (Satz 3).

Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, wer bei einem Kommandantenwechsel zur Un- terzeichnung eines Untersuchungsbefehls gegen den ehemaligen Kommandanten we- gen mutmasslicher strafbarer Handlungen zuständig ist, die sich während oder im Zu- sammenhang mit der Amtszeit des ehemaligen Kommandanten ereignet haben. Vorlie- gend geht es um eine nachträgliche Unterzeichnung von Eintragungen in Dienstbüchlein über Dienstleistungen, welche unter dem Kommando des früheren Kommandanten – dem Angeklagten – stattgefunden haben. In Frage stehen demnach Handlungen, welche im Zusammenhang mit der Amtszeit des Angeklagten als Kommandant stehen. Wie be- reits dargelegt (vgl. E. 4c/cc), ist zur Anordnung einer Untersuchung grundsätzlich der Kommandant kompetent, der für die Truppe zuständig ist und nicht der Kommandant des möglichen Täters.

Dementsprechend muss grundsätzlich der in der Funktion nachfolgende Kommandant auch zuständig sein, um einen Untersuchungsbefehl zur Abklärung möglicher Delikte sei- nes Vorgängers auszustellen. In jedem Fall zuständig muss aber der nächsthöhere Vor- gesetzte sein. Denn nach dem Grundsatz der militärischen Vorgesetztenverantwortlich- keit ist der nächsthöhere Vorgesetzte dafür verantwortlich, angemessene Massnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass ihm Unterstellte strafbare Handlungen begehen. Und im Falle, dass bereits strafbare Handlungen geschehen sind, ist er dafür zuständig, diese zu ahnden. Der Grundsatz der militärischen Vorgesetztenverantwortlichkeit ergibt sich daraus, dass dem militärischen Vorgesetzten aufgrund seiner Kommandofunktion über eine geschulte und bewaffnete Truppe eine besonders strenge Kontrollpflicht als Garant zukommt, die sich in der Befehls- und Kontrollkompetenz wie auch in der Disziplinar- und Strafgewalt äussert (vgl. dazu Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (DRA; SR 510.107.0, 3. Kapitel, Einleitung und Ziff. 12, 13, 21; 7. Kapitel, Einleitung;

8. Kapitel Ziff. 79, 80, 92 i.V.m. Art. 195 MStG und Art. 101 MStP; allgemein Vest, Völ- kerrechtsverbrecher verfolgen: ein abgestuftes Mehrebenenmodell systemischer Tat- herrschaft, 2011, S. 264 f.).

Nr. 32 189

In Umsetzung dieses Grundsatzes sieht Art. 101 MStP vor, dass der zuständige Kom- mandant bei einer abzuklärenden Handlung einen Untersuchungsbefehl an die Militär- justiz ausstellt. Sollte ein Kommandant bei einer strafbaren Handlung oder einem Ver- dacht einer solchen keinen Untersuchungsbefehl ausstellen, trifft den nächsthöheren Vorgesetzten aus der Vorgesetztenverantwortlichkeit – wie auch aus dem Verbot der Be- günstigung nach Art. 176 MStG – die Pflicht, eine Untersuchung zu befehlen.

Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich der in der Funktion nachfolgende Kommandant zuständig ist, einen Untersuchungsbefehl für mutmassliche strafbare Handlungen seines Vorgängers auszustellen. Vorliegend war demzufolge A. als im Zeitpunkt der Verfah- renseinleitung aktiver Kommandant FU SKS zuständig, das Verhalten des Angeklagten als seinem Vorgänger mit Untersuchungsbefehl vom 10. Juni 2013 bei der Militärjustiz zur Untersuchung anzuzeigen. Darüber hinaus war E. als im mutmasslichen Deliktszeit- raum aktiver Kommandant der FU Br 41, zu der auch das Kdo FU SKS gehört (...), somit als nächsthöherer Vorgesetzter des Kommandanten FU SKS zuständig, mit seiner Be- stätigung des Untersuchungsbefehls von A. vom 28. Juni 2013 die Voruntersuchung zu befehlen.

Es liegt somit ein rechtsgültiger Voruntersuchungsbefehl vor.

5. (..)

f) aa) In subjektiver Hinsicht ist bei Art. 78 Ziff. 1 MStG gefordert, dass der Angeklagte vorsätzlich im Sinne von Art. 13 Abs. 2 MStG gehandelt hat. Dabei genügt Eventualvor- satz (Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MStG). Eine fahrlässige Fälschung dienstlicher Aktenstücke ist demgegenüber nicht strafbar (Art. 78 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 MStG).

bb) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 MStG gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er auch un- erwünscht sein (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).

Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einzelfall schwierig sein, wissen doch sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter um die Möglich- keit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen überein. Allerdings bestehen Unterschiede beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber findet sich der eventualvorsätzlich handelnde Täter mit dem Ein- tritt des als möglich erkannten Erfolgs ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 13 Abs. 2 MStG.

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190 Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter – bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten – aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweg- gründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereit- schaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 130 IV 58 E. 8.4).

cc) Vorliegend ist hinsichtlich der äusseren Umstände zu beachten, dass (1) es sich um eine geringe Anzahl von nur drei Dienstbüchlein handelte, die im relevanten Zeitpunkt zu unterzeichnen waren. Der Angeklagte sprach in der Einvernahme vor dem Militärgericht 2 von "Nachzüglern" (Akten des MG 2, pag. 4.063), der Zeuge F. sagte aus: "Ich glaube das war ein Bigeli. Das hatte in einer Hand Platz. Vielleicht zwei bis fünf, wohl aufge- klappt." (Appellationsakten, pag. 52). (2) Zudem waren in den drei Dienstbüchlein vor den hier in Frage stehenden Eintragungen für das Jahr 2012 bereits Diensttage beim Kdo FU SKS in Rümlang eingetragen und vom Angeklagten unterzeichnet worden. Bei B. waren dies 26 Diensttage (Appellationsakten, pag. 012), bei D. 6 Diensttage (Appellationsakten, pag. 013) und bei C. 24 Diensttage (Akten des MG 2, pag. 1.028). (3) Weiter ist zu be- rücksichtigen, dass für alle drei Soldaten eine ungewöhnlich hohe Anzahl von Dienstta- gen in Form von Einzeltageleistungen (VDT) eingetragen werden sollte, welche alle im ersten Halbjahr 2012 und damit unter der Kommandozeit des Angeklagten stattgefunden haben sollen. Sdt B. soll so im ersten Halbjahr 2012 auf total 46 Diensttage gekommen sein, Sdt D. auf 24 Diensttage und Sdt C. auf 34 Diensttage – dies sind weit mehr Dienst- tage als sie in den vorangehenden Jahren jeweils geleistet haben. (4) Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der Eintrag der geleisteten Diensttage für den betreffen- den Soldaten von grosser Bedeutung ist. Das Dienstbüchlein stellt diejenige originalun- terzeichnete Urkunde dar, welche Auskunft über die geleisteten und damit auch über die noch zu leistenden Diensttage gibt. Für den betreffenden AdA ist es wesentlich, wie viele Diensttage darin verzeichnet sind.

In Bezug auf die äusseren Umstände ist weiter festzuhalten, dass es vorliegend um eine nachträgliche, mithin nachdienstliche Unterzeichnung von Dienstleistungen einige Zeit nach der Kommandoübergabe ging.

dd) Unter diesen besonderen Umständen hätte der Angeklagte die Richtigkeit der Eintra- gungen vor der Unterzeichnung prüfen müssen. Wenn der Angeklagte zum Eintrag im Dienstbüchlein von Sdt B. schon behauptet bzw. behaupten lässt, er habe sich auf die Zahl 20 in der Spalte der Diensttage konzentriert und der im Abstand von etwa einem Zentimeter links davon stehende Vermerk "VDT" und die Zeitspanne seien ihm nicht auf- gefallen (Einvernahme vor MG 2, pag. 4.063, sowie Kassationsbeschwerde, Ziff. 69) bzw. dass "zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dort nichts stand" (Kassationsbeschwerde, Ziff. 70), dann hätte ihm die unmittelbar darüberstehende Zahl 26 auffallen und er einen kur- zen Blick nach links werfen müssen. An dieser Stelle steht in Fettdruck und in grosser Druckgrösse zweimal übereinander die Jahreszahl 2012. Mit minimaler Aufmerksamkeit

Nr. 32 191 hätte der Angeklagte erkennen können und müssen, dass er zum zweiten Mal Diensttage für das Jahr 2012 unterschreibt und dass es sich hier um eine aussergewöhnlich hohe Anzahl Tage handelt. Eine solche minimale Aufmerksamkeit ist von jemandem, der eine Urkunde mit besonderer Bedeutung für den Adressaten unterzeichnet, insbesondere von einem Berufsoffizier, der gerade das wohl wichtigste Dokument für den AdA unterzeich- net, als Mindestanforderung an die Pflichterfüllung eines Kommandanten geschuldet. Hätte der Angeklagte diese Aufmerksamkeit aufgebracht, hätte er Abklärungen oder Nachfragen machen müssen. Dass der Angeschuldigte Letzteres getan hätte, wird vom Zeugen G. glaubhaft verneint. Mithin hat der Angeklagte – wovon die Vorinstanz willkür- frei ausgeht – keine Abklärungen vorgenommen, sondern einfach unterzeichnet. Dass ein Kommandant, der Eintragungen im Dienstbüchlein unterzeichnet, aufgrund der Um- stände zur näheren Prüfung der Eintragungen im Dienstbüchlein verpflichtet sein kann, räumt im Übrigen auch F., ebenfalls Berufsoffizier und ebenfalls gewohnt, Dienstbüchlein zu unterzeichnen, in seiner Zeugenaussage vor dem Militärappellationsgericht 2 ein: "Ir- gendwann am Schluss während der WEMA werden noch die Dienstbüchlein unterzeich- net. Da muss man schon schauen, dass alles stimmt." (Appellationsakten, pag. 56). (...)

Damit hat es der Angeklagte eventualvorsätzlich in Kauf genommen, mit seinen Unter- schriften in den drei Dienstbüchlein jeweils einen inhaltlich falschen Eintrag als richtig darzustellen, mithin mehrfach eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig zu beurkun- den. (...)

(915, 19. März 2021, Angeklagter gegen Militärappellationsgericht 2)