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MKGE 14 Nr. 31

MKGE 14 Nr. 31 — Oberauditor gegen Militärappellationsgericht 2

Mkg · 2021-03-19 · Deutsch CH
Sachverhalt

entscheidwesentlich von demjenigen, der dem bundesgerichtlichen Leitentscheid BGE 140 IV 102 zugrunde lag. Die objektive Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG des Verhaltens des Angeklagten ist zu bejahen. Auf die vom Kassati- onsbeschwerdeführer «der guten Ordnung halber» zusätzlich erhobene Rüge, das MAG 2 habe durch sein fehlendes Sich-Festlegen bezüglich des objektiven Tatbestands seine Begründungspflicht verletzt, braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden.

bb) Subjektiver Tatbestand

Der Angeklagte hat im Moment der Tatbegehung – und nur auf den kommt es bei der Feststellung des subjektiven Tatbestands an – gewusst, dass sich uniformierte schwei- zerische, deutsche und österreichische Armeeangehörige in der «Brandhüsli»-Bar auf- hielten. Ebenso hat er gewusst, dass der sog. «Hitlergruss» und die Ausrufe «Heil Hitler» und «Sieg Heil» für eine rassendiskriminierende Ideologie stehen und die von ihm in der regulären Uniform der Schweizer Armee gemachten Gesten und Äusserungen von den erwähnten anwesenden anderen Armeeangehörigen gesehen und gehört werden konn- ten und würden. Davon, dass Geste und Parolen nicht an die Öffentlichkeit gerichtet ge- wesen seien und die Kenntnisnahme durch Dritte eine blosse Begleiterscheinung gewe- sen sei, kann – anders als vom MAG 2 angenommen (angefochtenes Urteil E. V/2.3.4 f.)

– angesichts der Situation und des Verhaltens des Angeklagten nicht ausgegangen wer- den, zumal dieser die fraglichen Gesten mehrfach und untermauert durch einschlägige Ausrufe tätigte. Damit ist ohne weiteres auch vom Willen auszugehen, die rassendiskri- minierende Ideologie in diesem Moment zu verbreiten (vgl. Niggli, Rassendiskriminie- rung, a.a.O., Rz. 1670, der – wie auch das MAG 2 – das Bestreben, die Öffentlichkeit in einem bestimmten [werbenden] Sinne zu beeinflussen, als bereits im objektiven Tatbe- standselement des «Verbreitens» enthalten bezeichnet). Ausserdem ist in diesem Zu- sammenhang zu berücksichtigen, dass die Gesten und Ausrufe im Rahmen eines

Nr. 31

184 Schnupfspruchs erfolgten, also eines Rituals, bei dem die Zustimmung der beteiligten Personen erheischt wird. Von einer «geschmacklosen Provokation ohne Hintergedan- ken» (Beschwerdeantwort Ziff. 5 Abs. 3) kann auch aus diesem Grund keine Rede sein. Der subjektive Tatbestand ist ebenfalls erfüllt.

cc) Der Angeklagte hat nach dem eben Ausgeführten sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG erfüllt. Dadurch, dass das MAG 2 das Vorliegen des entsprechenden subjektiven Tatbestands verneint hat, hat es das Strafgesetz verletzt. Der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. d des Militärstrafpro- zesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]) ist gegeben und die Kassationsbe- schwerde ist deshalb gutzuheissen. Das Urteil des MAG 2 vom 26. Mai 2020 ist aufzu- heben und die Sache ist zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich insbesondere mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob bei einer Verurtei- lung nach Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zusätzlich auch am Schuldspruch wegen Trunken- heit gemäss Art. 80 Ziff. 1 MStG festgehalten werden kann.

5. Der Angeklagte ist im vorliegenden Verfahren zwar als unterliegend zu betrachten. Zu klären war allerdings eine vom Militärkassationsgericht noch nicht beurteilte Rechtsfrage, welche von präjudizieller Bedeutung ist. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die Kos- ten dieses Verfahrens der Eidgenossenschaft aufzuerlegen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

(914, 19. März 2021, Oberauditor gegen Militärappellationsgericht 2)

Erwägungen (2 Absätze)

E. 4 a) aa) Der Rassendiskriminierung gemäss Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG (in der am 4. No- vember 2017 geltenden Fassung) macht sich schuldig, wer öffentlich Ideologien verbrei- tet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind. Strafbar ist nur das vorsätzliche Verhalten (Art. 13 Abs. 1 MStG), wobei (grundsätzlich) Eventualvorsatz genügt (Art. 13 Abs. 2 MStG).

bb) Das Pendant zu Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG im bürgerlichen Recht findet sich in Art. 261bis Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zumindest gewisse Aspekte dieses mit Novelle vom 18. Juni 1993 eingeführten und auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Straftatbestandes konturiert:

In einem Leitentscheid vom 28. April 2014 war der Fall eines Mannes zu beurteilen, der an einer Veranstaltung der «Partei National Orientierter Schweizer (PNOS)» auf dem Rütli teilgenommen und beim gemeinsamen Aufsagen des Rütlischwurs aus Friedrich Schillers «Wilhelm Tell» während ca. 20 Sekunden seinen rechten Arm mit flacher Hand auf Augenhöhe schräg nach oben zum sog. «Hitlergruss» ausgestreckt hatte. Ausser den rund 150 Veranstaltungsteilnehmern und den Polizeibeamten waren zur fraglichen Zeit auch einige unbeteiligte Dritte als Wanderer und Spaziergänger auf der Rütliwiese zuge- gen, welche die Veranstaltung wahrnehmen konnten (BGE 140 IV 102 Sachverhalt A).

Nr. 31 181 Das Bundesgericht hat festgehalten, der sog. «Hitlergruss» sei ein Kennzeichen des Na- tionalsozialismus, dessen Gedankengut im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 StGB eine Ideo- logie darstelle, die auf die Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sei. «Wer heutzutage hierzulande den Arm zum sog. 'Hitlergruss' hebt, bringt dadurch – soweit die Gebärde nicht als simple Provokation oder als ein Akt im Rahmen der Kunst erkennbar ist – nach dem Eindruck des unbefan- genen durchschnittlichen Betrachters zum Ausdruck, dass er sich zum nationalsozialisti- schen Gedankengut zumindest in Teilen bekennt» (BGE 140 IV 102 E. 2.2.1). Danach hat es sich mit dem Tatbestandselement des Verbreitens dieser Ideologie auseinander- gesetzt und ist – insbesondere nach Heranziehen der einschlägigen Materialien – u.a. zum Schluss gelangt, die Verwendung des fraglichen Grusses in der Öffentlichkeit unter Gesinnungsgenossen falle nicht unter die Strafnorm, da das Erfordernis der werbenden Beeinflussung und damit das Merkmal des «Verbreitens» nicht gegeben sei. Der sog. «Hitlergruss» in der Öffentlichkeit erfülle den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 2 StGB nicht schon, wenn er (auch) an unbeteiligte Dritte gerichtet werde, sondern nur unter der wei- teren Voraussetzung, dass dadurch Dritte für die damit gekennzeichnete rassendiskrimi- nierende Ideologie werbend beeinflusst werden sollten. Das zur Erfüllung des Merkmals des «Verbreitens» erforderliche Element der werbenden Einflussnahme sei nicht schon ohne weiteres gegeben, wenn und weil sich die Gebärde an unbeteiligte Dritte richte. Auch in diesem Fall könne sich der Gruss in einem eigenen Bekenntnis zur damit ge- kennzeichneten rassendiskriminierenden Ideologie erschöpfen. Denn auch das eigene Bekenntnis in der Öffentlichkeit zeichne sich dadurch aus, dass es auf eine Kenntnis- nahme durch Dritte gerichtet sei. Ob die Verwendung des sog. «Hitlergrusses» in der Öffentlichkeit gegenüber Dritten objektiv und subjektiv lediglich eine Bekundung eines eigenen Bekenntnisses oder ein tatbestandsmässiges Propagieren und damit Verbreiten der durch das Symbol gekennzeichneten rassendiskriminierenden Ideologie sei, hänge von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab (BGE 140 IV 102 E. 2.2.5).

In einem Urteil vom 18. Juli 2017 hatte das Bundesgericht sodann den Fall von drei ver- mummten Männern (wovon einer im Kampfanzug der Schweizer Armee) zu beurteilen, die vor einer Synagoge den «Quenelle-Gruss» gezeigt hatten (ein Arm mit offener Hand- fläche schräg nach unten gestreckt und die andere Hand über die Brust auf die Schulter oder den Oberarm gelegt). Das Bundesgericht bestätigte die Subsumtion unter Art. 261bis Abs. 4 StGB, gemäss dem sich u.a. strafbar macht, wer öffentlich durch Gebärden eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert. Dabei er- achtete es die Tatbegehung vor einer Synagoge als massgebend, weil dadurch der Be- zug zum Antisemitismus hergestellt wurde (BGE 143 IV 308 E. 4). Zur Abgrenzung vom hier interessierenden Abs. 2 erwog es unter Bezugnahme auf den zitierten BGE 140 IV 102, das (von der Vorinstanz verneinte) Tatbestandsmerkmal des Verbreitens im Sinne dieser Bestimmung sei von demjenigen der Öffentlichkeit zu unterscheiden. Öffentlich sei die Handlung bereits, wenn sie tagsüber im öffentlichen Raum im Stadtzentrum stattfinde, unabhängig davon, ob es an diesem Tag zahlreiche Passanten gehabt habe (nicht publi- zierte E. 5.2 des Urteils 68_734/2016).

b) bb) Der Kassationsbeschwerdeführer hält die Erwägungen des MAG 2 für unzutref- fend. Der vom MAG 2 festgestellte Sachverhalt (Zelebrieren eines «Schnupfspruches» mit sog. «Hitlergruss» in Uniform vor schweizerischen und ausländischen Angehörigen

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182 der KFOR) sei entgegen der Ansicht des MAG 2 auch subjektiv als vorsätzliches Verbrei- ten einer rassistischen Ideologie im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zu subsumie- ren. Das MAG 2 habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 261bis Abs. 2 StGB zutreffend wiedergegeben. Zu wenig beachtet habe es aber die Umstände des Ein- zelfalls, zu denen auch der militärische Kontext gehöre. Wer als Offizier der Schweizer Armee in Uniform im Ausland in einem Friedensförderungsdienst gegenüber ausländi- schen Armeeangehörigen im gleichen Dienst den sog. «Hitlergruss» mache und entspre- chende Parolen skandiere, handle objektiv tatbestandsmässig im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt. Zu beurteilen sei einzig das Verhalten zum Tatzeitpunkt. Der Angeklagte habe im Wissen darum gehandelt, «dass er selbst in Uniform auftrat und dass sich uniformierte schweizerische, deutsche und öster- reichische Armeeangehörige in der 'Brandhüsli'-Bar aufhielten und diese ihn sehen und hören». Er habe mit dem direkten Ziel gehandelt, im Moment der Äusserung bzw. der Geste die rassendiskriminierende Ideologie zu vermitteln und die Zustimmung oder An- erkennung der Anwesenden zu erheischen und damit in einem werbenden Sinn zu be- einflussen.

c) aa) Objektiver Tatbestand

Das MAG 2 ist zutreffend und unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum bürgerlichen Strafgesetzbuch zum Schluss gelangt, der Angeklagte habe sich mit einer rassendiskriminierenden Ideologie an die Öffentlichkeit gewandt (oben E. 4b/aa). Gegenteiliges macht – zu Recht – auch der Angeklagte nicht geltend. In der Tat hat Mili- tärdienst als prinzipiell öffentlich im Sinne des entsprechenden Tatbestandselements von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zu gelten (Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung im militärischen Kontext, in: Jusletter 13. Mai 2019, Rz. 34). Unter welchen Umständen ein Verhalten im Rahmen des Militärdienstes ausnahmsweise als nicht öffentlich gelten kann, braucht hier nicht erörtert zu werden.

Ebenfalls zu bejahen ist unter den hier gegebenen Umständen aber auch das vom MAG 2 offen gelassene Tatbestandselement des Verbreitens. Einzubeziehen ist vorab – wie vom Kassationsbeschwerdeführer zu Recht vorgebracht – der militärische Kontext. Wohl ist auch in diesem das mit dem Ziel des Werbens auf die Öffentlichkeit ausgerichtete Verbreiten der Ideologie vom (nicht strafbaren) blossen Bekenntnis abzugrenzen. Ent- scheidend (wenn für sich alleine wohl auch nicht ausreichend) ist aber der Auftritt des Angeklagten (als Offizier) vor nicht Gleichgesinnten in der regulären Uniform der Schwei- zer Armee, mit dem die Zugehörigkeit zu einem staatlichen Verband dokumentiert und – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Kriegsverbrechen – die Symbolik und das Demonstrativ-Werbende noch betont wird (Niggli, Rassendiskriminie- rung im militärischen Kontext, a.a.O., Rz. 58). Nicht konstitutiv für das tatbestandsmäs- sige Verhalten ist demgegenüber der Umstand, dass sich das Ganze in einem internati- onalen Umfeld im Rahmen einer Friedensförderungsmission im Ausland ereignet hat. Es versteht sich aber von selbst, dass das eben Ausgeführte in einem entsprechenden Kon- text umso mehr gilt. Zusätzlich ist vorliegend einzubeziehen, dass der Angeklagte den sog. «Hitlergruss» zweimal hintereinander vollführte und diese Geste parallel mit zwei unterschiedlichen einschlägigen Parolen untermauerte (Kumulation von Handlungen, Gesten und Symbolen, vgl. Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl.

Nr. 31 183 2007, Rz. 1198; Dorrit Schleiminger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK-Straf- recht II, 4. Aufl. 2019, N. 38 zu Art. 261bis StGB). Gemäss den Feststellungen des MAG 2 hatte das Verhalten denn auch zur Folge, dass die anwesenden schweizerischen, deut- schen und österreichischen Armeeangehörigen auf den Angeklagten aufmerksam wur- den und teils entsetzt und wütend reagierten (angefochtenes Urteil E. 111/1; siehe auch Urteil Mil Ger 2 S. 6 Rz. 8). Zwar rügt der Angeklagte, dass diese Tatsachen «unbelegt» seien, da «[e]ntsprechende Personen» nicht als Zeugen befragt worden seien. Die Rüge hält nicht stand, weil entsprechende Aussagen aktenkundig sind. C. sagte an der Haupt- verhandlung vom 18. Juni 2019 vor Mil Ger 2 aus (Prot. HV S. 5 Frage 12): «Das hat niemand kommen sehen, darum waren alle geschockt. Den Deutschen und Österrei- chern war blankes Entsetzen ins Gesicht geschrieben. Eine Dame hat ihn recht derbe darauf hingewiesen, was denn mit ihm nicht ganz stimme. Es war nicht nett. Zwei Kame- raden waren noch bei mir. Einer ging dann kurz raus um den einen Tisch zu beruhigen, es war eigentliche Schadensbegrenzung.» Diese Aussage wird in Bezug auf die Öster- reicher auch vom Zeugen B. gestützt, der auf die Frage, wie die anwesenden Leute auf die Handlungen des Angeklagten reagiert hätten, zu Protokoll gab: «Der Österreicher war hässig. Den Deutschen wäre es nicht aufgefallen, die waren im Hintergrund, und es war sehr laut» (Prot. HV S. 13 Frage 17). Die Feststellung des MAG 2 ist daher nicht zu beanstanden.

Unter Berücksichtigung aller Umstände unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt entscheidwesentlich von demjenigen, der dem bundesgerichtlichen Leitentscheid BGE 140 IV 102 zugrunde lag. Die objektive Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG des Verhaltens des Angeklagten ist zu bejahen. Auf die vom Kassati- onsbeschwerdeführer «der guten Ordnung halber» zusätzlich erhobene Rüge, das MAG 2 habe durch sein fehlendes Sich-Festlegen bezüglich des objektiven Tatbestands seine Begründungspflicht verletzt, braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden.

bb) Subjektiver Tatbestand

Der Angeklagte hat im Moment der Tatbegehung – und nur auf den kommt es bei der Feststellung des subjektiven Tatbestands an – gewusst, dass sich uniformierte schwei- zerische, deutsche und österreichische Armeeangehörige in der «Brandhüsli»-Bar auf- hielten. Ebenso hat er gewusst, dass der sog. «Hitlergruss» und die Ausrufe «Heil Hitler» und «Sieg Heil» für eine rassendiskriminierende Ideologie stehen und die von ihm in der regulären Uniform der Schweizer Armee gemachten Gesten und Äusserungen von den erwähnten anwesenden anderen Armeeangehörigen gesehen und gehört werden konn- ten und würden. Davon, dass Geste und Parolen nicht an die Öffentlichkeit gerichtet ge- wesen seien und die Kenntnisnahme durch Dritte eine blosse Begleiterscheinung gewe- sen sei, kann – anders als vom MAG 2 angenommen (angefochtenes Urteil E. V/2.3.4 f.)

– angesichts der Situation und des Verhaltens des Angeklagten nicht ausgegangen wer- den, zumal dieser die fraglichen Gesten mehrfach und untermauert durch einschlägige Ausrufe tätigte. Damit ist ohne weiteres auch vom Willen auszugehen, die rassendiskri- minierende Ideologie in diesem Moment zu verbreiten (vgl. Niggli, Rassendiskriminie- rung, a.a.O., Rz. 1670, der – wie auch das MAG 2 – das Bestreben, die Öffentlichkeit in einem bestimmten [werbenden] Sinne zu beeinflussen, als bereits im objektiven Tatbe- standselement des «Verbreitens» enthalten bezeichnet). Ausserdem ist in diesem Zu- sammenhang zu berücksichtigen, dass die Gesten und Ausrufe im Rahmen eines

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184 Schnupfspruchs erfolgten, also eines Rituals, bei dem die Zustimmung der beteiligten Personen erheischt wird. Von einer «geschmacklosen Provokation ohne Hintergedan- ken» (Beschwerdeantwort Ziff. 5 Abs. 3) kann auch aus diesem Grund keine Rede sein. Der subjektive Tatbestand ist ebenfalls erfüllt.

cc) Der Angeklagte hat nach dem eben Ausgeführten sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG erfüllt. Dadurch, dass das MAG 2 das Vorliegen des entsprechenden subjektiven Tatbestands verneint hat, hat es das Strafgesetz verletzt. Der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. d des Militärstrafpro- zesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]) ist gegeben und die Kassationsbe- schwerde ist deshalb gutzuheissen. Das Urteil des MAG 2 vom 26. Mai 2020 ist aufzu- heben und die Sache ist zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich insbesondere mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob bei einer Verurtei- lung nach Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zusätzlich auch am Schuldspruch wegen Trunken- heit gemäss Art. 80 Ziff. 1 MStG festgehalten werden kann.

E. 5 Der Angeklagte ist im vorliegenden Verfahren zwar als unterliegend zu betrachten. Zu klären war allerdings eine vom Militärkassationsgericht noch nicht beurteilte Rechtsfrage, welche von präjudizieller Bedeutung ist. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die Kos- ten dieses Verfahrens der Eidgenossenschaft aufzuerlegen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

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Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG; Rassendiskriminierung, öffentliches Verbreiten von Ideologien, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Ange- hörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind; tatbestandsmerkmale der Öffentlichkeit und des Verbreitens

Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP; Kosten des Kassationsbeschwerdever- fahrens bei einer Rechtsfrage von präjudizieller Bedeutung (Kassationsbe- schwerde)

Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG bejaht im Fall eines Offiziers, der bei einem Auslandeinsatz in einer Bar an den Tresen im Zusammenhang mit einem «Schnupfspruch» zweimal den sogenannten Hitlergruss ausführt sowie diese Geste mit einschlägigen Parolen untermauert und durch sein Verhalten die Aufmerksam- keit der anwesenden (teilweise ausländischen) Militärangehörigen auf sich zieht. Militär- dienst ist prinzipiell öffentlich. Unter den gegebenen Umständen ist auch das Tatbe- standsmerkmal des Verbreitens in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt (E. 4). Da vom Militärkassationsgericht eine noch nicht beurteilte Rechtsfrage von präjudizieller Be- deutung zu klären war, rechtfertigt es sich, die Kosten dieses Verfahrens der Eidgenos- senschaft aufzuerlegen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP; E. 5).

Art. 171c par. 1 al. 2 CPM; discrimination raciale, propagation publique d’idéolo- gies visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique des personnes en rai- son de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse; éléments constitutifs du caractère public et de la propagation

Art. 193 cum art. 183 al. 1 2ème phrase PPM; frais d’une procédure en cassation impliquant une question juridique ayant une portée préjudicielle (pourvoi en cas- sation)

Discrimination raciale au sens de l’art. 171c par.1 al. 2 CPM admise, dans le cas d’un officier qui, lors d’un engagement à l’étranger – en lien avec une prise de « schnouf » au comptoir d’un bar –, fait à deux reprises un salut hitlérien, en accompagnant ce geste de paroles de même nature, et qui, par son comportement, attire l’attention des militaires présents (dont certains sont étrangers). Le service militaire a essentiellement un carac- tère public. Au vu des circonstances, l’élément constitutif de la propagation est également rempli d’un point de vue objectif et subjectif (consid. 4). Comme le Tribunal militaire de cassation a dû trancher une question de droit qui demeurait ouverte et avait une portée préjudicielle, il se justifie de mettre les frais de la procédure à la charge de la Confédéra- tion (art. 193 cum art. 183 al. 1 2ème phrase PPM; consid. 5).

Nr. 31 179 Art. 171c cpv. 1 al. 2 CPM; discriminazione razziale, propagazione pubblica di un’ideologia intesa a discreditare o calunniare sistematicamente delle persone per la loro razza, etnia o religione; elementi costitutivi del carattere pubblico e della propagazione

Art. 193 cum art. 183 cpv. 1 2a frase PPM; spese di una procedura per cassazione che implicano una questione giuridica di portata pregiudiziale

Discriminazione razziale ai sensi dell’art. 171c par. 1 cpv. 2 CPM ammessa nel caso di un ufficiale che durante un servizio all’estero che – in relazione con una presa di tabacco al bancone di un bar –, ha fatto a due riprese un saluto hitleriano, accompagnando tale gesto a parole di analoga natura, attirando con il suo comportamento l’attenzione dei militari presenti (alcuni stranieri). Il servizio militare ha essenzialmente un carattere pub- blico. Preso atto delle circostanze, l’elemento costitutivo della propagazione è dato sia da un punto di vista oggettivo che soggettivo (consid. 4). Poiché il Tribunale militare di cassazione ha dovuto chiarire una questione di diritto che non era mai stata giudicata e che aveva una portata pregiudiziale, si giustifica mettere le spese della procedura a ca- rico della Confederazione (art. 193 cum art. 183 cpv. 1 2a frase PPM, consid. 5).

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A. A. war im November 2017 als […] für das Swisscoy Kontingent 37 im Einsatz. Soweit im vorliegenden Verfahren noch interessierend, suchte er laut Anklageschrift des Auditors (der Auditorenregion 2) am 4. November 2017 gegen 23.00 Uhr anlässlich des «Schla- gerstamms» in Uniform die «Brandhüsli»-Bar auf dem AV Platz vor dem Swiss Chalet im Feldlager Prizren (Kosovo) auf, in der sich zu dieser Zeit ca. 20 uniformierte Armeeange- hörige aus der Schweiz, Deutschland und Österreich aufhielten. In der Bar ging der sicht- lich angetrunkene A. zum dort arbeitenden B., um mit diesem eine Prise Schnupftabak zu konsumieren. Dabei schlug er mit der Hand auf den Tresen, hob den rechten Arm gestreckt nach vorne und nach oben in die Luft und sagte laut «Heil Hitler». Er senkte seinen Arm und streckte ihn erneut zum sog. «Hitlergruss» und rief «Sieg Heil».

Mit Urteil vom 18. Juni 2019 sprach das Militärgericht 2 (nachfolgend Mil Ger 2) A. u.a. von der Anklage der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 und 4, 1. Teil des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) frei, sprach ihn schuldig der Trunkenheit im Sinne von Art. 80 Ziff. 2 MStG und verurteilte ihn u.a. zu einer beding- ten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je CHF 150.--. Auf eine Degradation verzichtete das Mil Ger 2. A. wurden die Hälfte der Kosten des Verfahrens von insgesamt CHF 2'493.30 auferlegt, bestehend aus der Gerichtsgebühr von CHF 1'000.- und den übrigen Kosten von CHF 1'493.30.

B. Gegen dieses Urteil erklärten der Auditor am 21. Juni 2019 und der Verteidiger von A. am 24. Juni 2019 Appellation.

Nr. 31

180

Mit Urteil vom 26. Mai 2020 hiess das Militärappellationsgericht 2 (nachfolgend MAG 2) die Appellation des Auditors teilweise gut und wies diejenige von A. ab. Dieser wurde schuldig erklärt der Trunkenheit im Sinne von Art. 80 Ziff. 1 MStG und mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je CHF 50.-- bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufge- schoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden A. zu drei Vierteln auferlegt, desgleichen diejenigen des zweitinstanz- lichen Verfahrens bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 800.--. Bei alledem er- folgte, wenngleich nicht im Dispositiv erwähnt, materiell eine Bestätigung des Freispruchs von der Anklage der Rassendiskriminierung.

Das MAG 2 führte aus, zwar sei – anders als vom Mil Ger 2 angenommen – von einer Schuldfähigkeit von A. auszugehen; es bestünden keine geradezu ernsthaften Zweifel an dessen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit. Was die Vorwürfe der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG betreffe, so sei die tatbestandsmässig gefor- derte Öffentlichkeit der Tathandlung gegeben. Ob durch die eine rassendiskriminierende Ideologie kennzeichnenden Gesten und Parolen Dritte werbend beeinflusst werden soll- ten, sei sodann nicht ausgeschlossen, könne aber letztlich deshalb offen bleiben, weil es A. jedenfalls am entsprechenden Vorsatz gefehlt habe und damit der subjektive Tatbe- stand nicht erfüllt sei.

Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

4.

a) aa) Der Rassendiskriminierung gemäss Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG (in der am 4. No- vember 2017 geltenden Fassung) macht sich schuldig, wer öffentlich Ideologien verbrei- tet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind. Strafbar ist nur das vorsätzliche Verhalten (Art. 13 Abs. 1 MStG), wobei (grundsätzlich) Eventualvorsatz genügt (Art. 13 Abs. 2 MStG).

bb) Das Pendant zu Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG im bürgerlichen Recht findet sich in Art. 261bis Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zumindest gewisse Aspekte dieses mit Novelle vom 18. Juni 1993 eingeführten und auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Straftatbestandes konturiert:

In einem Leitentscheid vom 28. April 2014 war der Fall eines Mannes zu beurteilen, der an einer Veranstaltung der «Partei National Orientierter Schweizer (PNOS)» auf dem Rütli teilgenommen und beim gemeinsamen Aufsagen des Rütlischwurs aus Friedrich Schillers «Wilhelm Tell» während ca. 20 Sekunden seinen rechten Arm mit flacher Hand auf Augenhöhe schräg nach oben zum sog. «Hitlergruss» ausgestreckt hatte. Ausser den rund 150 Veranstaltungsteilnehmern und den Polizeibeamten waren zur fraglichen Zeit auch einige unbeteiligte Dritte als Wanderer und Spaziergänger auf der Rütliwiese zuge- gen, welche die Veranstaltung wahrnehmen konnten (BGE 140 IV 102 Sachverhalt A).

Nr. 31 181 Das Bundesgericht hat festgehalten, der sog. «Hitlergruss» sei ein Kennzeichen des Na- tionalsozialismus, dessen Gedankengut im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 StGB eine Ideo- logie darstelle, die auf die Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sei. «Wer heutzutage hierzulande den Arm zum sog. 'Hitlergruss' hebt, bringt dadurch – soweit die Gebärde nicht als simple Provokation oder als ein Akt im Rahmen der Kunst erkennbar ist – nach dem Eindruck des unbefan- genen durchschnittlichen Betrachters zum Ausdruck, dass er sich zum nationalsozialisti- schen Gedankengut zumindest in Teilen bekennt» (BGE 140 IV 102 E. 2.2.1). Danach hat es sich mit dem Tatbestandselement des Verbreitens dieser Ideologie auseinander- gesetzt und ist – insbesondere nach Heranziehen der einschlägigen Materialien – u.a. zum Schluss gelangt, die Verwendung des fraglichen Grusses in der Öffentlichkeit unter Gesinnungsgenossen falle nicht unter die Strafnorm, da das Erfordernis der werbenden Beeinflussung und damit das Merkmal des «Verbreitens» nicht gegeben sei. Der sog. «Hitlergruss» in der Öffentlichkeit erfülle den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 2 StGB nicht schon, wenn er (auch) an unbeteiligte Dritte gerichtet werde, sondern nur unter der wei- teren Voraussetzung, dass dadurch Dritte für die damit gekennzeichnete rassendiskrimi- nierende Ideologie werbend beeinflusst werden sollten. Das zur Erfüllung des Merkmals des «Verbreitens» erforderliche Element der werbenden Einflussnahme sei nicht schon ohne weiteres gegeben, wenn und weil sich die Gebärde an unbeteiligte Dritte richte. Auch in diesem Fall könne sich der Gruss in einem eigenen Bekenntnis zur damit ge- kennzeichneten rassendiskriminierenden Ideologie erschöpfen. Denn auch das eigene Bekenntnis in der Öffentlichkeit zeichne sich dadurch aus, dass es auf eine Kenntnis- nahme durch Dritte gerichtet sei. Ob die Verwendung des sog. «Hitlergrusses» in der Öffentlichkeit gegenüber Dritten objektiv und subjektiv lediglich eine Bekundung eines eigenen Bekenntnisses oder ein tatbestandsmässiges Propagieren und damit Verbreiten der durch das Symbol gekennzeichneten rassendiskriminierenden Ideologie sei, hänge von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab (BGE 140 IV 102 E. 2.2.5).

In einem Urteil vom 18. Juli 2017 hatte das Bundesgericht sodann den Fall von drei ver- mummten Männern (wovon einer im Kampfanzug der Schweizer Armee) zu beurteilen, die vor einer Synagoge den «Quenelle-Gruss» gezeigt hatten (ein Arm mit offener Hand- fläche schräg nach unten gestreckt und die andere Hand über die Brust auf die Schulter oder den Oberarm gelegt). Das Bundesgericht bestätigte die Subsumtion unter Art. 261bis Abs. 4 StGB, gemäss dem sich u.a. strafbar macht, wer öffentlich durch Gebärden eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert. Dabei er- achtete es die Tatbegehung vor einer Synagoge als massgebend, weil dadurch der Be- zug zum Antisemitismus hergestellt wurde (BGE 143 IV 308 E. 4). Zur Abgrenzung vom hier interessierenden Abs. 2 erwog es unter Bezugnahme auf den zitierten BGE 140 IV 102, das (von der Vorinstanz verneinte) Tatbestandsmerkmal des Verbreitens im Sinne dieser Bestimmung sei von demjenigen der Öffentlichkeit zu unterscheiden. Öffentlich sei die Handlung bereits, wenn sie tagsüber im öffentlichen Raum im Stadtzentrum stattfinde, unabhängig davon, ob es an diesem Tag zahlreiche Passanten gehabt habe (nicht publi- zierte E. 5.2 des Urteils 68_734/2016).

b) bb) Der Kassationsbeschwerdeführer hält die Erwägungen des MAG 2 für unzutref- fend. Der vom MAG 2 festgestellte Sachverhalt (Zelebrieren eines «Schnupfspruches» mit sog. «Hitlergruss» in Uniform vor schweizerischen und ausländischen Angehörigen

Nr. 31

182 der KFOR) sei entgegen der Ansicht des MAG 2 auch subjektiv als vorsätzliches Verbrei- ten einer rassistischen Ideologie im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zu subsumie- ren. Das MAG 2 habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 261bis Abs. 2 StGB zutreffend wiedergegeben. Zu wenig beachtet habe es aber die Umstände des Ein- zelfalls, zu denen auch der militärische Kontext gehöre. Wer als Offizier der Schweizer Armee in Uniform im Ausland in einem Friedensförderungsdienst gegenüber ausländi- schen Armeeangehörigen im gleichen Dienst den sog. «Hitlergruss» mache und entspre- chende Parolen skandiere, handle objektiv tatbestandsmässig im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt. Zu beurteilen sei einzig das Verhalten zum Tatzeitpunkt. Der Angeklagte habe im Wissen darum gehandelt, «dass er selbst in Uniform auftrat und dass sich uniformierte schweizerische, deutsche und öster- reichische Armeeangehörige in der 'Brandhüsli'-Bar aufhielten und diese ihn sehen und hören». Er habe mit dem direkten Ziel gehandelt, im Moment der Äusserung bzw. der Geste die rassendiskriminierende Ideologie zu vermitteln und die Zustimmung oder An- erkennung der Anwesenden zu erheischen und damit in einem werbenden Sinn zu be- einflussen.

c) aa) Objektiver Tatbestand

Das MAG 2 ist zutreffend und unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum bürgerlichen Strafgesetzbuch zum Schluss gelangt, der Angeklagte habe sich mit einer rassendiskriminierenden Ideologie an die Öffentlichkeit gewandt (oben E. 4b/aa). Gegenteiliges macht – zu Recht – auch der Angeklagte nicht geltend. In der Tat hat Mili- tärdienst als prinzipiell öffentlich im Sinne des entsprechenden Tatbestandselements von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zu gelten (Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung im militärischen Kontext, in: Jusletter 13. Mai 2019, Rz. 34). Unter welchen Umständen ein Verhalten im Rahmen des Militärdienstes ausnahmsweise als nicht öffentlich gelten kann, braucht hier nicht erörtert zu werden.

Ebenfalls zu bejahen ist unter den hier gegebenen Umständen aber auch das vom MAG 2 offen gelassene Tatbestandselement des Verbreitens. Einzubeziehen ist vorab – wie vom Kassationsbeschwerdeführer zu Recht vorgebracht – der militärische Kontext. Wohl ist auch in diesem das mit dem Ziel des Werbens auf die Öffentlichkeit ausgerichtete Verbreiten der Ideologie vom (nicht strafbaren) blossen Bekenntnis abzugrenzen. Ent- scheidend (wenn für sich alleine wohl auch nicht ausreichend) ist aber der Auftritt des Angeklagten (als Offizier) vor nicht Gleichgesinnten in der regulären Uniform der Schwei- zer Armee, mit dem die Zugehörigkeit zu einem staatlichen Verband dokumentiert und – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Kriegsverbrechen – die Symbolik und das Demonstrativ-Werbende noch betont wird (Niggli, Rassendiskriminie- rung im militärischen Kontext, a.a.O., Rz. 58). Nicht konstitutiv für das tatbestandsmäs- sige Verhalten ist demgegenüber der Umstand, dass sich das Ganze in einem internati- onalen Umfeld im Rahmen einer Friedensförderungsmission im Ausland ereignet hat. Es versteht sich aber von selbst, dass das eben Ausgeführte in einem entsprechenden Kon- text umso mehr gilt. Zusätzlich ist vorliegend einzubeziehen, dass der Angeklagte den sog. «Hitlergruss» zweimal hintereinander vollführte und diese Geste parallel mit zwei unterschiedlichen einschlägigen Parolen untermauerte (Kumulation von Handlungen, Gesten und Symbolen, vgl. Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl.

Nr. 31 183 2007, Rz. 1198; Dorrit Schleiminger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK-Straf- recht II, 4. Aufl. 2019, N. 38 zu Art. 261bis StGB). Gemäss den Feststellungen des MAG 2 hatte das Verhalten denn auch zur Folge, dass die anwesenden schweizerischen, deut- schen und österreichischen Armeeangehörigen auf den Angeklagten aufmerksam wur- den und teils entsetzt und wütend reagierten (angefochtenes Urteil E. 111/1; siehe auch Urteil Mil Ger 2 S. 6 Rz. 8). Zwar rügt der Angeklagte, dass diese Tatsachen «unbelegt» seien, da «[e]ntsprechende Personen» nicht als Zeugen befragt worden seien. Die Rüge hält nicht stand, weil entsprechende Aussagen aktenkundig sind. C. sagte an der Haupt- verhandlung vom 18. Juni 2019 vor Mil Ger 2 aus (Prot. HV S. 5 Frage 12): «Das hat niemand kommen sehen, darum waren alle geschockt. Den Deutschen und Österrei- chern war blankes Entsetzen ins Gesicht geschrieben. Eine Dame hat ihn recht derbe darauf hingewiesen, was denn mit ihm nicht ganz stimme. Es war nicht nett. Zwei Kame- raden waren noch bei mir. Einer ging dann kurz raus um den einen Tisch zu beruhigen, es war eigentliche Schadensbegrenzung.» Diese Aussage wird in Bezug auf die Öster- reicher auch vom Zeugen B. gestützt, der auf die Frage, wie die anwesenden Leute auf die Handlungen des Angeklagten reagiert hätten, zu Protokoll gab: «Der Österreicher war hässig. Den Deutschen wäre es nicht aufgefallen, die waren im Hintergrund, und es war sehr laut» (Prot. HV S. 13 Frage 17). Die Feststellung des MAG 2 ist daher nicht zu beanstanden.

Unter Berücksichtigung aller Umstände unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt entscheidwesentlich von demjenigen, der dem bundesgerichtlichen Leitentscheid BGE 140 IV 102 zugrunde lag. Die objektive Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG des Verhaltens des Angeklagten ist zu bejahen. Auf die vom Kassati- onsbeschwerdeführer «der guten Ordnung halber» zusätzlich erhobene Rüge, das MAG 2 habe durch sein fehlendes Sich-Festlegen bezüglich des objektiven Tatbestands seine Begründungspflicht verletzt, braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden.

bb) Subjektiver Tatbestand

Der Angeklagte hat im Moment der Tatbegehung – und nur auf den kommt es bei der Feststellung des subjektiven Tatbestands an – gewusst, dass sich uniformierte schwei- zerische, deutsche und österreichische Armeeangehörige in der «Brandhüsli»-Bar auf- hielten. Ebenso hat er gewusst, dass der sog. «Hitlergruss» und die Ausrufe «Heil Hitler» und «Sieg Heil» für eine rassendiskriminierende Ideologie stehen und die von ihm in der regulären Uniform der Schweizer Armee gemachten Gesten und Äusserungen von den erwähnten anwesenden anderen Armeeangehörigen gesehen und gehört werden konn- ten und würden. Davon, dass Geste und Parolen nicht an die Öffentlichkeit gerichtet ge- wesen seien und die Kenntnisnahme durch Dritte eine blosse Begleiterscheinung gewe- sen sei, kann – anders als vom MAG 2 angenommen (angefochtenes Urteil E. V/2.3.4 f.)

– angesichts der Situation und des Verhaltens des Angeklagten nicht ausgegangen wer- den, zumal dieser die fraglichen Gesten mehrfach und untermauert durch einschlägige Ausrufe tätigte. Damit ist ohne weiteres auch vom Willen auszugehen, die rassendiskri- minierende Ideologie in diesem Moment zu verbreiten (vgl. Niggli, Rassendiskriminie- rung, a.a.O., Rz. 1670, der – wie auch das MAG 2 – das Bestreben, die Öffentlichkeit in einem bestimmten [werbenden] Sinne zu beeinflussen, als bereits im objektiven Tatbe- standselement des «Verbreitens» enthalten bezeichnet). Ausserdem ist in diesem Zu- sammenhang zu berücksichtigen, dass die Gesten und Ausrufe im Rahmen eines

Nr. 31

184 Schnupfspruchs erfolgten, also eines Rituals, bei dem die Zustimmung der beteiligten Personen erheischt wird. Von einer «geschmacklosen Provokation ohne Hintergedan- ken» (Beschwerdeantwort Ziff. 5 Abs. 3) kann auch aus diesem Grund keine Rede sein. Der subjektive Tatbestand ist ebenfalls erfüllt.

cc) Der Angeklagte hat nach dem eben Ausgeführten sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG erfüllt. Dadurch, dass das MAG 2 das Vorliegen des entsprechenden subjektiven Tatbestands verneint hat, hat es das Strafgesetz verletzt. Der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. d des Militärstrafpro- zesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]) ist gegeben und die Kassationsbe- schwerde ist deshalb gutzuheissen. Das Urteil des MAG 2 vom 26. Mai 2020 ist aufzu- heben und die Sache ist zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich insbesondere mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob bei einer Verurtei- lung nach Art. 171c Abs. 1 al. 2 MStG zusätzlich auch am Schuldspruch wegen Trunken- heit gemäss Art. 80 Ziff. 1 MStG festgehalten werden kann.

5. Der Angeklagte ist im vorliegenden Verfahren zwar als unterliegend zu betrachten. Zu klären war allerdings eine vom Militärkassationsgericht noch nicht beurteilte Rechtsfrage, welche von präjudizieller Bedeutung ist. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die Kos- ten dieses Verfahrens der Eidgenossenschaft aufzuerlegen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

(914, 19. März 2021, Oberauditor gegen Militärappellationsgericht 2)