MKGE 14 Nr. 29

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Art. 43 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1bis, Art. 73 Ziff. 2, Art. 124 Ziff. 1 Abs. 2 MStG; Art. 149 Abs. 1, Art. 153, Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP; Fahrlässige Körperverletzung (leichter Fall), Verschleuderung von Material (leichter Fall), Strafzumessung (An- wendung des Asperationsprinzips), unzureichende Entscheidungsgründe (Kassa- tionsbeschwerde)

Nach Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1bis MStG hat das Sachgericht bei gleichzeitiger Beurteilung mehrfacher Deliktsbegehung (Konkurrenz) in Anwendung des Asperationsprinzips eine Gesamtstrafe zu bilden. Entsprechend bleibt kein Raum für eine gesamthafte Beurteilung des Geschehens bzw. eine einheitliche Strafartbestimmung via Gesamtbetrachtung (E. 2). Kassationsgrund der Verletzung der Begründungspflicht: Das Sachgericht hat nach- vollziehbar aufzuzeigen, wie sich die in Anwendung des Asperationsprinzips auszufäl- lende Gesamtstrafe zusammensetzt. Das Sachgericht hat deshalb das Gewicht, das den verwirkten Strafen im Rahmen der Gesamtstrafe zukommt, im Urteil auszuweisen (E. 2). Ein leichter Fall als gesetzliche Strafprivilegierung kann dann angenommen werden, wenn die Tat unter Berücksichtigung des Verschuldens, der Beweggründe, der persönli- chen Verhältnisse und der dienstlichen Führung des Fehlbaren als geringfügig erscheint, wobei eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter zu erfolgen hat. Dabei hat der Fall so- wohl in subjektiver (Täterkomponente) als auch in objektiver Hinsicht (Tatkomponente) geringfügig zu sein. Das Sachgericht hat sämtliche Umstände, die bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, von Bedeutung sind, in der Begründung nachvollziehbar zu würdigen (E. 3 und 4).

Art. 43 al. 1 et al. 1bis, art. 73 ch. 2, art. 124 ch. 1 al. 2 CPM; art. 149 al. 1, art. 153, art. 185 al. 1 let. e PPM; lésions corporelles simples par négligence (cas de peu de gravité), abus et dilapidation du matériel (cas de peu de gravité), fixation de la peine (application du principe de l'aggravation), jugement insuffisamment motivé (pour- voi en cassation)

Conformément à l'art. 43 al. 1 et al. 1bis CPM, il incombe au tribunal, en cas de concours d'infractions, de fixer une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation. Cette approche ne laisse pas de place à la fixation d'une peine unique (« Einheitsstrafe », par opposition à la « Gesamtstrafe » que commande l'art. 43 CPM) procédant d'une appréciation globale de la situation (consid. 2). Cassation découlant d'une motivation in- suffisante : le tribunal est tenu d'exposer et de motiver les éléments pris en compte pour fixer la peine d'ensemble en application du principe d'aggravation. Il doit indiquer et mo- tiver dans son jugement le quantum des différentes peines individuelles prises en compte pour fixer la peine d'ensemble (consid. 2). Un cas de peu de gravité, en tant que cas privilégié prévu par la loi, peut ensuite être admis lorsque l'acte est de peu de gravité, compte tenu de la culpabilité, des mobiles, de la situation personnelle et de la conduite au service militaire de l'intéressé. Le cas doit être peu de gravité aussi bien d'un point de vue subjectif (« Täterkomponente ») qu'objectif (« Tatkomponente »). Le tribunal est tenu

Nr. 29 163 d'apprécier et de motiver l'ensemble des circonstances prises en considération pour dé- terminer s'il y a lieu de considérer l'existence d'un cas de peu de gravité (consid. 3 et 4).

Art. 43 cpv. 1 e cpv. 1 bis, art. 73 cifra 2, art. 124 cifra 1 cpv. 2 CPM; art. 149 cpv. 1, art. 153, art. 185 cpv. 1 lett. e PPM; lesioni corporali semplici per negligenza (caso di poca gravità), abuso e sperpero di materiale (caso di poca gravità), fissazione della pena (applicazione del principio dell’aggravamento), sentenza insufficiente- mente motivata (ricorso per cassazione)

Conformemente all’art. 43 cpv. 1 e cpv. 1bis CPM, in caso di concorso di reati il tribunale deve fissare una pena complessiva, secondo il principio dell'aggravamento. Di conse- guenza non è possibile fissare una pena unica («Einheitsstrafe», in contrapposizione alla «Gesamtstrafe» richiesta dall'art. 43 CPM) basata su una valutazione complessiva della situazione (consid. 2). Cassazione data da una motivazione insufficiente: il tribunale è tenuto ad esporre e a motivare gli elementi presi in considerazione per fissare la pena complessiva in applicazione del principio dell’aggravamento. Nella sentenza dev’essere indicato e motivato il quantum delle diverse pene individuali prese in considerazione per fissare la pena complessiva (consid. 2). Un caso di poca gravità, come caso privilegiato previsto dalla legge, può in seguito essere ammesso quando l’atto è di poca gravità, te- nuto conto della colpa, dei motivi, della situazione personale e della condotta durante il servizio militare dell’interessato. Il caso deve essere di poca gravità sia da un punto di vista soggettivo («Täterkomponente») che oggettivo («Tatkomponente»). Il tribunale è tenuto ad apprezzare e motivare l’insieme delle circostanze prese in considerazione per determinare se vi sia spazio per ritenere dato un caso di poca gravità (consid. 3 e 4).

Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

2.

c) Die Bestimmung von Art. 43 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) ist im Dritten Kapitel («Strafzumessung») des Dritten Titels («Strafen und Mass- nahmen») des MStG normiert. Entsprechend ihrer Marginalie («Konkurrenz») regelt sie die Konstellation, dass eine Person mehrere Straftatbestände erfüllt hat, die zueinander in echter Konkurrenz stehen. In einem solchen Fall gelangt das Asperationsprinzip als Strafschärfungsgrund zur Anwendung. Die Bestimmung von Art. 43 MStG ist – mit Aus- nahme von Art. 43 Abs. 1bis (vgl. sogleich unten) – identisch mit Art. 49 des Schweizeri- schen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0).

Art. 43 Abs. 1 Satz 1 MStG lautet wie folgt: «Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen.»

Demnach ist zunächst die Strafe für die schwerste Straftat als Einsatzstrafe festzulegen. Als schwerste Tat gilt diejenige, die mit der schwersten Strafe bedroht ist, auch wenn sie im konkreten Fall verschuldensmässig nicht am schwersten wiegt (vgl. MKGE 11 Nr. 1 E.

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164 2b; BGE 93 IV 7 E. 2; Botschaft zur Änderung des Militärstrafgesetzes und des Militär- strafprozesses vom 31. Oktober 2007, BBl 2007 8356).

Anschliessend ist die Strafe für die weiteren Delikte angemessen zu erhöhen. Das Ge- richt darf das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Die Anwendung des Asperationsprinzips führt somit zur Bildung einer Gesamtstrafe. (...)

Art. 43 Abs. 1 MStG sieht die Anwendung des Asperationsprinzips zur Bildung einer Ge- samtstrafe nur für Fälle vor, in denen für alle vom Schuldspruch erfassten Delikte die gleiche Strafart – Freiheitsstrafe, Geldstrafe oder Busse – zur Anwendung kommt. Wenn es nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist (siehe sogleich zu Art. 43 Abs. 1bis MStG sowie etwa Art. 305bis Ziff. 2 StGB bei der Geldwäscherei), können verschiedene Strafar- ten nicht miteinander kombiniert werden (vgl. Jositsch/Ege/ Schwarzenegger, a.a.O., § 2/4.12; Mathys, a.a.O., N 480, 482). So kann eine Strafe wegen Missbrauch und Ver- schleuderung von Material nach Art. 73 Ziff. 1 MStG – die Strafandrohung umfasst Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe – grundsätzlich nicht mit einer Übertre- tungsbusse nach Art. 90 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) (einfache Verkehrsregelverletzung) zu einer Gesamtstrafe verbunden werden; diesfalls sind die Strafen kumulativ zu verhängen (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2007 8357; Mathys, a.a.O., N 480). So wie es sich im Verhältnis von Freiheitsstrafe zur Geldstrafe und von beiden Strafarten zur Busse nicht um gleichartige Strafen handelt, stellen diese im Verhältnis zur Disziplinarstrafe (Verweis, Ausgangssperre, Disziplinar- busse und Arrest; Art. 186 ff. MStG) keine gleichartigen Strafen dar (Botschaft, a.a.O., BBl 2007 8357). Bei diesem Rechtszustand wäre somit eine Disziplinarbusse kumulativ auszusprechen.

Die Praxis zum Militärstrafrecht hat das Asperationsprinzip indessen schon seit 1973 auch bei einer Konkurrenz eines Verbrechens oder Vergehens mit einem Disziplinarfeh- ler angewendet (MKGE 9 Nr. 26). Mit der Einführung von Art. 43 Abs. 1bis MStG auf den

1. März 2009 hat der Gesetzgeber diese konstante militärgerichtliche Praxis im Gesetz verankert.

Die Bestimmung von Art. 43 Abs. 1bis MStG lautet wie folgt: «Hat das Gericht neben ei- nem Verbrechen, einem Vergehen oder einer Übertretung einen oder mehrere Diszipli- narfehler im Sinne von Art. 180 [MStG] zu beurteilen, so ist die gemäss Absatz 1 ausge- sprochene Strafe angemessen zu erhöhen.»

Demzufolge kommt das Asperationsprinzip auch in einem solchen Fall, wo neben einer Straftat ein Disziplinarfehler vorliegt, zur Anwendung. Die Einsatzstrafe ist mit Blick auf den Disziplinarfehler angemessen zu erhöhen und es ist eine Gesamtstrafe auszufällen. Die Verhängung einer zusätzlichen Disziplinarbusse ist mithin ausgeschlossen (Bot- schaft, a.a.O., BBl 2007 8357; zur Begründung vgl. etwa Stratenwerth, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, § 2 N 48; BSK StGB I-Ackermann, Art. 49 N 109).

Mit dieser Gesetzesänderung wurde keine Änderung im Verhältnis zwischen Freiheits- strafe, Geldstrafe und Übertretungsbusse bezweckt oder bewirkt. Das Asperationsprinzip

Nr. 29 165 kommt weiterhin nicht zur Anwendung, wenn nicht gleichartige Strafen ausgefällt werden sollen oder können (vgl. MKGE 14 Nr. 16 E. 3; BGE 144 IV 217 E. 3.3.4). Ob eine andere Beurteilung vorzunehmen ist, wenn es allgemein um die Sanktionierung eines Diszipli- narfehlers geht und offen ist, welche Disziplinarstrafe zur Anwendung kommt, muss vor- liegend nicht geprüft werden.

d) Vorliegend liegt echte Idealkonkurrenz vor; der Angeklagte hat durch eine Handlung mehrere Tatbestände verwirklicht, die sich nicht gegenseitig ausschliessen. Bei dieser Ausgangslage kommt das Asperationsprinzip zur Anwendung, soweit gleichartige Stra- fen ausgefällt werden (Art. 43 Abs. 1 MStG) oder sofern neben einem Verbrechen, einem Vergehen oder einer Übertretung Disziplinarfehler im Sinne von Art. 180 MStG zu beur- teilen sind (Art. 43 Abs. 1bis MStG).

Geht man mit dem Militärappellationsgericht 2 (MAG 2) bei der fahrlässigen Körperver- letzung und der Verschleuderung von Material jeweils von einem leichten Fall im Sinne von Art. 124 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 73 Ziff. 2 MStG aus, bedeutet die Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 43 Abs. 1bis MStG, dass die für die einfache Verkehrsre- gelverletzung (Art. 90 Abs. 1 SVG) – als Einsatzstrafe – ausgefällte Übertretungsbusse in Berücksichtigung der Disziplinarbussen für die leichten Fälle der Verschleuderung von Material und der fahrlässigen Körperverletzung (E. 3 und 4) angemessen zu erhöhen ist. (...)

Die Ausfällung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips setzt nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 49 StGB voraus, dass das Gericht die «(hypotheti- schen) Einzelstrafen sämtlicher Delikte (zumindest gedanklich) gebildet hat». Denn an- dernfalls liesse sich die Einsatzstrafe weder bestimmen noch in Anwendung des Aspera- tionsprinzips schärfen. Das Sachgericht hat deshalb das Gewicht, das den verwirkten Strafen im Rahmen der Gesamtstrafe zukommt, im Urteil auszuweisen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.3; vgl. Mathys, a.a.O., N 490 ff.; BSK StGB I-Ackermann, Art. 49 N 119 ff., 122, 126 f.). Nichts Anderes kann im Militärstrafrecht gelten. Die Begründung muss auch hier die für die Strafzumessung relevanten Faktoren erörtern und darlegen, wie sie sich auf das Strafmass auswirken (Braun, in: Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, 2008, Art. 153 N 4 ff.).

Die Begründungspflicht umfasst bei der Bildung der Gesamtstrafe gestützt auf Art. 43 MStG mithin jeden einzelnen Schritt der Festlegung der Strafe (Art. 153 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 und 5 und Bst. c Ziff. 3 MStP). Es genügt nicht, nur die Einsatzstrafe nach den üblichen Strafzumessungskriterien mit sämtlichen Tat- und Täterkomponenten zu erfassen und zu begründen (zu deren Festlegung vgl. E. 2c). Vielmehr ist für jeden weiteren Tatbestand darzulegen, in welchem Umfang dieser straferhöhend berücksichtigt wird. Auch dieser Schritt ist zu begründen. Es ist demnach jeder weitere Tatbestand unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungskriterien umfassend zu würdigen (Mathys, a.a.O., N 487, 489). Dies gilt auch im Falle eines Disziplinarfehlers. Andernfalls ist die Gesamtstrafe nicht überprüfbar. (...)

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g) Der Oberauditor rügt, das MAG 2 habe die Bestimmungen von Art. 124 Ziff. 1 Abs. 2 MStG (Fahrlässige Körperverletzung) und Art. 73 Ziff. 2 MStG (Verschleuderung von Ma- terial) verletzt, indem es jeweils einen leichten Fall angenommen habe (Kassationsbe- schwerde, S. 3 und 5 f.). Hierauf ist weiter unten einzugehen (E. 3 und 4). Zu erörtern ist vorab die in der Kassationsbeschwerde vertretene Auffassung, dass die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als leichter Fall qualifiziert werden kann, keine Frage der rechtli- chen Würdigung des Sachverhalts darstelle, sondern nach den Regeln der Strafzumes- sung zu beantworten sei (S. 4 f.).

Das zivile Strafrecht sieht für den Tatbestand der einfachen Körperverletzung vor, dass das Gericht in leichten Fällen die Strafe im Sinne von Art. 48a StGB mildern kann (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, der Begriff des «leichten Falls» sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher richterlich auszulegen sei. Es dürfte dabei gemäss Bundesgericht schwierig sein, den leichten Fall allein nach objektiven Kriterien vom Grunddelikt abzugrenzen. Bei einer Abgrenzung des leichten Falls allein unter objektiven Gesichtspunkten würde die für die Strafzumessung gerade wesentliche subjektive Komponente ausgeklammert. Deshalb werde auch bei an- deren Tatbeständen, die Strafmilderung für leichte Fälle vorsehen, auf die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände abgestellt (BGE 127 IV 59 E. 2a/bb).

Auch im Anwendungsbereich des MStG wird im Rahmen einer Gesamtwürdigung von Tat und Täter in objektiver und subjektiver Hinsicht beurteilt, ob der Fall tatsächlich ge- ringfügig ist, so dass ein leichter Fall angenommen werden kann (E. 3d). Dies lässt jedoch noch nicht den Schluss zu, dass es sich – wie bei Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB – auch bei den leichten Fällen gemäss Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 MStG, Art. 124 Ziff. 1 Abs. 2 MStG und weiteren Straftatbeständen des MStG, die mit einer Strafprivilegierung für einen leichten Fall versehen sind, um reine Strafzumessungsregeln handelt.

Eine entsprechende Einschätzung hätte zur Folge, dass man im Falle einer gemeinsa- men Beurteilung von mehreren, einander konkurrenzierenden Straftatbeständen gemäss Art. 43 Abs. 1 MStG in einem ersten Schritt anhand der abstrakten Strafandrohung des Gesetzes die schwerste Straftat ermittelt (Mathys, a.a.O., N 484 ff.). Während die abs- trakte Strafandrohung von Art. 73 und 124 MStG bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe be- trägt, sieht die Strafandrohung für eine einfache Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 1 SVG lediglich Busse vor. Das würde bedeuten, dass das MAG 2 für die Ansetzung der Einsatzstrafe nicht von Art. 90 Abs. 1 SVG, sondern von Art. 73 oder Art. 124 MStG hätte ausgehen müssen.

Indessen ist zu berücksichtigen, dass ein leichter Fall eines Tatbestands nach StGB zwar dazu führen kann, dass – wie bei Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB – auf Art. 48a StGB verwie- sen wird, wonach das Gericht die Strafe nach freiem Ermessen mildern und dabei sogar die Strafart wechseln kann. Es ergeht jedoch stets ein Schuldspruch, mithin eine Verur- teilung, in deren Anschluss die Strafe im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB gemildert wird.

Anders verhält es sich bei einem leichten Fall nach MStG. Einschlägig ist die Bestimmung von Art. 149 Abs. 1 MStP. Danach spricht das Gericht, das nach sachgemässer Prüfung

Nr. 29 167 aller Komponenten einen im MStG vorgesehenen leichten Fall einer Straftat annimmt oder die Tat als blossen Disziplinarfehler wertet, den Angeklagten im ersten Schritt frei und verhängt in einem zweiten Schritt eine Disziplinarstrafe (vgl. Frei, in: Wehren- berg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid, a.a.O., Art. 149 N 1; Braun, in: Wehren- berg/Martin/Flachsmann/ Bertschi/Schmid, a.a.O., Art. 153 N 6). Darin liegt keine unzu- lässige Aufteilung des Gesamtsachverhalts, sondern eine vom Gesetzgeber ausdrücklich so vorgesehene Unterscheidung zwischen Straftaten und Disziplinarfehlern.

Daraus ergibt sich, dass die in der Kassationsbeschwerde vertretene Auffassung, wo- nach es sich auch beim leichten Fall nach MStG um eine reine Strafzumessungsregel handelt, nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Bei einem leichten Fall nach MStG liegt keine Straftat, sondern ein Disziplinarfehler vor. Die Disziplinarstrafe stellt sich hier als Massnahme des Verwaltungszwangs dar und steht ausserhalb des Strafrechts. Entsprechend stellt Art. 149 Abs. 1 MStP klar, dass keine Straftat begangen worden ist – deswegen erfolgt der Freispruch von der Anklage –, sondern bloss ein Disziplinarfehler geahndet wird (vgl. Stratenwerth, a.a.O., § 2 N 46 ff.).

h) Soweit der Oberauditor in seiner Beschwerde geltend macht, das MAG 2 habe das Geschehen zu Unrecht nicht in seiner Gesamtheit beurteilt (Kassationsbeschwerde, S. 5), muss mit dem Bundesgericht festgehalten werden, dass das Gesetz in Art. 43 MStG bzw. Art. 49 StGB klar regelt, dass das Gericht bei gleichzeitiger Beurteilung mehrfacher Deliktsbegehung (Konkurrenz) eine Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprin- zips zu bilden hat (BGE 144 IV 217 E. 3.5). Entsprechend dem vorstehend dargelegten Vorgehen zur Bemessung und Festsetzung der Gesamtstrafe bleibt entgegen der Auf- fassung des Oberauditors kein Raum für eine gesamthafte Beurteilung des Geschehens bzw. eine einheitliche Strafartbestimmung via Gesamtbetrachtung (vgl. BSK StGB I- Ackermann, Art. 49 N 118a). Auch die auf einem Vergleich der abstrakten Strafandrohung beruhende abstrakte Methode lässt sich nicht mit den gesetzlichen Vorgaben vereinba- ren, weil sie der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung echter Konkurrenzen und dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 MStG widerspricht, wonach die Gesamtstrafenbildung zwin- gend mit der Festsetzung der (konkreten) Einsatzstrafe beginnt (BGE 144 IV 217 E. 3.3 ff., E. 3.5 und 3.5.3). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 43 Abs. 1 MStG bzw. Art. 49 Abs. 1 StGB ist mithin dem Asperationsprinzip mit Bildung einer Einsatzstrafe und umfassender Einzelwürdigung jedes weiteren Tatbestands mit anschliessender Strafer- höhung zu folgen (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.3). Dabei ist auch die Unterscheidung zwischen der Verurteilung wegen einer Straftat im Sinne eines Vergehens einerseits und der disziplinarischen Ahndung eines Verhaltens nach einem Freispruch von der Anklage gestützt auf Art. 149 Abs. 1 MStP andererseits zu beachten (E. 2g).

3.

a) (...) In Abgrenzung zur Tätlichkeit zeichnet sich eine einfache Körperverletzung dadurch aus, dass einem Menschen eine nicht mehr bloss harmlose Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder des gesundheitlichen Wohlbefindens zugefügt wird (vgl. etwa BSK StGB I-Roth/Berkemeier, Art. 122 N 3). Eine solche Beeinträchtigung der kör- perlichen Integrität liegt vor, wenn innere oder äussere Verletzungen oder Schädigungen zugefügt werden, die mindestens eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordern (vgl. MKGE 14 Nr. 20 E. 3b/bb; MKGE 13 Nr. 40 E. 3a). Als einfache Körperverletzung

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168 einzustufen sind etwa unkomplizierte, verhältnismässig rasch und problemlos aushei- lende Knochenbrüche oder Hirnerschütterungen, durch Schläge, Stösse und dergleichen hervorgerufene Quetschungen, Schürfungen, Kratzwunden, es sei denn, sie seien offen- sichtlich so harmlos, dass sie in kürzester Zeit vorübergehen und ausheilen (vgl. etwa BSK StGB I-Roth/Berke-meier, Art. 122 N 4; Trechsel/Geth, a.a.O., Art. 122 N 2; Do- natsch, a.a.O., § 2/5.1). Im letzteren Fall geht es um blosse Tätlichkeit im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 Satzteil 2 MStG.

Eine Tätlichkeit ist grundsätzlich der geringfügige und folgenlose Angriff auf die körperli- che Integrität (BGE 134 IV 191 E. 1.1 ff. = Pra 97 (2008) Nr. 148, 949; 119 IV 25 E. 2a). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dabei nicht jede geringfügigste Beein- trächtigung der körperlichen Unversehrtheit strafwürdig. Eine Tätlichkeit ist erst anzuneh- men bei einer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreiten- den physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat (BGE 117 IV 14 E. 2a/bb). Schon die Abgrenzung zwischen einer Tätlichkeit und einer einfachen Körperverletzung ist schwierig und unterliegt einem gewissen Ermessen (vgl. BGE 127 IV 59 E. 2a/bb). Das Ermessen einer Vorinstanz ist dabei nur mit einer gewissen Zurückhaltung zu prüfen (Donatsch, a.a.O., § 2/5.1).

Das zivile Strafrecht sieht – wie aufgezeigt (E. 2g) – für einen leichten Fall einer einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB eine fakultative Strafmilderung vor. Der leichte Fall im Sinne dieser Bestimmung bezeichnet «die nächstleichtere Form der Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit eines Menschen nach der einfachen Körper- verletzung» (BGE 103 IV 65 E. II.2.b; vgl. auch BGE 134 IV 189 E. 1.3). Auch die Bestim- mung dieser Zwischenstufe zwischen einer Tätlichkeit und der einfachen Körperverlet- zung ist schwierig und Gegenstand eines Ermessens, weshalb die Beurteilung einer Vo- rinstanz auch hier nur mit Zurückhaltung zu prüfen ist. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits die objektiven Verletzungsfolgen, andererseits aber auch die objektiven und subjektiven Umstände der Tat (Donatsch, a.a.O., § 2/5.1). (...)

Ausschlaggebend für die Einstufung als Körperverletzung ist letztlich, ob sich die Beein- trächtigung als bloss vorübergehende Störung des Wohlbefindens charakterisieren lässt oder ob ihr Krankheitswert zukommt (BGE 103 IV 65 E. II.2.c; vgl. Donatsch, a.a.O., § 2/5.1).

Wieder in einer anderen Kategorie liegt der leichte Fall einer einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 MStG. Der Angeklagte wird bei Annahme eines leich- ten Falls – wie aufgezeigt (E. 2g) – freigesprochen und wegen eines Disziplinarfehlers mit einer Disziplinarmassnahme belegt (Art. 149 Abs. 1 MStP). Angesichts dieser Straf- folgen muss es sich beim leichten Fall einer einfachen Körperverletzung nach MStG im Vergleich zum leichten Fall einer einfachen Körperverletzung nach zivilem Strafrecht strafrechtlich demzufolge um einen Vorfall handeln, der noch am unteren Rand eines leichten Falls einer einfachen Körperverletzung nach StGB liegt. (...)

d) Ein leichter Fall kann dann angenommen werden, wenn die Tat unter Berücksichtigung des Verschuldens, der Beweggründe, der persönlichen Verhältnisse und der dienstlichen

Nr. 29 169 Führung des Fehlbaren sowie unter Berücksichtigung eines geordneten Dienstes als ge- ringfügig erscheint, wobei eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter zu erfolgen hat. Da- bei hat der Fall sowohl in subjektiver (Täterkomponente) als auch in objektiver Hinsicht (Tatkomponente) geringfügig zu sein (vgl. Hauri, Kommentar zum Militärstrafgesetz, 1983, Art. 180 N 11 ff.; MKGE 14 Nr. 1 E. 2.2; MKGE 14 Nr. 3 E. 5c; MKGE 13 Nr. 3 E. 3).

Das Militärkassationsgericht prüft die Rechtsfrage eines leichten Falls frei (MKGE 11 Nr. 69 E. 6; zur Frage, ob es sich hierbei um eine Frage der Strafzumessung handelt, vgl. E. 2g). Zwar verfügt das MAG 2 über ein gewisses Ermessen bei der Abgrenzung zwischen dem Grunddelikt einer fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 124 Ziff. 1 Abs. 1 MStG und dem leichten Fall nach Abs. 2. Es müssen an die Begründung der in Anwendung des Ermessens erfolgten strafrechtlichen Qualifikation jedoch gewisse Mindestanforderun- gen gestellt werden, so dass die Ermessensausübung und die Qualifikation nachvollzieh- bar sind (vgl. MKGE 11 Nr. 69 E. 3).

Der Gesetzgeber hat die Begründungspflicht für den Militärstrafprozess in Art. 153 MStP konkretisiert. Danach müssen die Militärgerichte ihre Urteile schriftlich ausfertigen und bei Verurteilung den Sachverhalt, die Tatsachen, welche die einzelnen Merkmale der strafbaren Handlung erfüllen, die Gründe für die Strafzumessung, die gesetzlichen Best- immungen und den Urteilsspruch aufführen (Art. 153 Abs. 1 Bst. a MStP). Entsprechen- des gilt für den Fall eines Freispruchs nach Art. 149 MStP in Bezug auf die zu verhän- gende Disziplinarstrafe (Art. 153 Abs. 1 Bst. c MStP).

Dies bedeutet, dass das Sachgericht sämtliche Umstände, die bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, von Bedeutung sind, in der Begründung zu würdigen und zu gewich- ten hat. (...)

e) (...) Das MAG 2 bringt die Abgrenzung einer einfachen von einer schweren Körperver- letzung zur Anwendung, indem es ausführt, es liege kein wirklich schwerer Fall vor. Liegt ein «wirklich schwerer» Fall vor, der über vorübergehende Beeinträchtigungen hinaus bleibende Schäden zur Folge hat, ist die schwere Körperverletzung zu prüfen (vgl. BSK StGB I-Roth/Berkemeier, Art. 122 N 4, 16; Trechsel/Geth, a.a.O., Art. 122 N 3 ff.; E. 3a). Vorliegend stellt sich aber die Frage, ob die gesundheitliche Beeinträchtigung der Sdt A., B., C. und D. eine «echte» Körperverletzung im Sinne des Tatbestands der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 124 MStG darstellt oder ob diese eine nicht mehr ganz harm- lose Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder des gesundheitlichen Wohlbefin- dens an der Grenze zur Tätlichkeit erlitten haben. Die Begründung des MAG 2 hilft hier nicht weiter. Im Versuch der Abgrenzung eines leichten Falls nach Art. 124 Ziff. 1 Abs. 2 MStG von einem «wirklich schweren Fall» liegt eine falsche Rechtsanwendung.

Dabei hätte auch noch berücksichtigt werden müssen, dass die Annahme eines leichten Falls nach MStG – wie aufgezeigt (E. 2g) – zu einem Freispruch und zu einer bloss dis- ziplinarischen Massnahme führt, mithin noch näher an einer Tätlichkeit liegt als ein leich- ter Fall einer «echten» einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Um feststellen zu können, welches Mass bzw. welche Deliktsqualifikation der Tatvorwurf in

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170 objektiver Hinsicht erreicht, hätte sich das MAG 2 mindestens ausdrücklich zur Einord- nung der Tat als einfache Körperverletzung oder als einfache Körperverletzung im Sinne eines leichten Falls äussern müssen. Erst danach ist die subjektive Komponente zu be- urteilen und eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Auch in dieser Hinsicht ist das Urteil des MAG 2 ungenügend begründet.

f) Bei der Beurteilung, ob in subjektiver Hinsicht ein leichter Fall einer fahrlässigen Kör- perverletzung vorliegt, führt das MAG 2 aus, dass keine nennenswerten vorwerfbaren Beweggründe vorlägen und auch die persönlichen Verhältnisse eher für eine subjektive Geringfügigkeit sprächen, «auch wenn die Führungsberichte insgesamt als eher negativ ins Gewicht fallen» (Ziff. 29). (...)

Die Auseinandersetzung des MAG 2 mit den Akten ist in diesem Punkt ungenügend. So finden die Führungsberichte keinen hinreichenden Niederschlag in der Würdigung der subjektiven Komponente. Dies gilt zunächst für den Führungsbericht von Y. (act. 364). Auch wenn das Verhältnis zwischen ihm und dem Angeklagten anscheinend belastet war (Urteil MAG 2, Ziff. 11), so hätte sich das MAG 2 mit den darin festgehaltenen Bewertun- gen und deren Relevanz für die Frage, ob ein leichter Fall vorliegt, näher auseinander- setzen sollen. (...)

Nicht erörtert wird im Urteil weiter der Umstand, dass der Angeklagte die Fahrprüfung mit dem Schützenpanzer Piranha zweimal machen musste (Prot. HV MAG 2, pag. 127; Prot. HV Militärgericht 2, pag. 20 f.). Ebenfalls setzt sich das MAG 2 nicht mit dem Umstand auseinander, dass die beiden Zeugen Y. und Z. – das Verhältnis zu Letzterem hat der Angeklagte vor MAG 2 als «kollegial, kameradschaftlich gut. Auch privat.» umschrieben (Prot. HV, pag. 122) – den Fahrstil des Angeklagten sinngemäss als mangelhaft bezeich- net haben (Befragung Y. als Zeuge, pag. 45; Befragung Z. als Zeuge, pag. 55). Nicht hinreichend gewürdigt wird auch, dass dem Angeklagten im Jahr 2015 wegen übermäs- siger Geschwindigkeit der Führerausweis entzogen worden ist (Urteil MAG 2, Ziff. 24 und 29; act. 367 f.).

Sodann führt das MAG 2 aus, dass das Führen eines Panzers ein höheres Grundrisiko mit sich bringe, so dass «die Folgen einer auch noch so geringen Unachtsamkeit schwe- rer ausfallen können als bei einer anderen militärischen Tätigkeit. Dieses Risiko darf nicht gänzlich dem Panzerfahrer angelastet werden» (Ziff. 29). Unerwähnt bleibt dabei, dass einem höheren Grundrisiko eine höhere Grundvorsicht gegenüber zu stellen ist und dass der Angeklagte trotz dieser Anforderung z.B. keinen Halt verlangt hat, um die regennasse Scheibe umzuklappen (Prot. HV, pag. 126) und auch das Verkehrsschild vor dem Kreisel «nicht gesehen» hat (Prot. HV, pag. 126).

Auch bei angemessener Zurückhaltung in der Beurteilung des Ermessens einer Vo- rinstanz (E. 3a) ist nicht nachzuvollziehen, weshalb das MAG 2 in subjektiver Hinsicht auf Geringfügigkeit schliesst. Das Urteil ist auch in dieser Hinsicht ungenügend begründet. (...)

Nr. 29 171 4.

a) (...) Nach Art. 73 MStG macht sich der Verschleuderung von Material strafbar, wer ihm dienstlich anvertraute oder überlassene Sachen vorsätzlich oder fahrlässig beschädigt. Gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung erfolgt in leichten Fällen eine disziplinarische Bestra- fung. Zwischen Art. 73 MStG und Art. 90 Abs. 1 SVG (einfache Verkehrsregelverletzung) besteht echte Idealkonkurrenz (MKGE 14 Nr. 12 E. 5b). (...)

c) Bei der Frage, ob in objektiver Hinsicht ein leichter Fall vorliegt, richtet sich die Beur- teilung insbesondere nach der Höhe des verursachten Schadens. Diesbezüglich ent- spricht es zwar der Praxis der Militärgerichte, dass es keine schematische Grenze im Sinne eines Schadensbetrags gibt, bis zu welchem eine Tat noch als leichter Fall im Sinne von Art. 73 Ziff. 2 MStG gelten kann (vgl. Urteil MAG 2, Ziff. 23). Im älteren Schrift- tum wird jedoch vertreten, dass bei Motorfahrzeugen bis zu einem Schaden von Fr. 20'000.-- objektiv noch ein leichter Fall angenommen werden könne (Hauri, a.a.O., 1983, Art. 73 N 22; so auch das Militärgericht 2 in Ziff. 42 des Urteils). Ob diese Grössenord- nung sachgerecht ist oder ob sie im Verhältnis zu den heutigen Lebenshaltungskosten und zu einem durchschnittlichen Monatseinkommen eines Angehörigen der Armee zu erhöhen wäre, kann dahingestellt bleiben, zumal die Bewertung als objektiv leichter Fall vom Oberauditor nicht angefochten worden ist. (...)

d) In subjektiver Hinsicht kann im Wesentlichen auf die Ausführungen in E. 3f zum leich- ten Fall einer fahrlässigen Körperverletzung verwiesen werden. Auch bei angemessener Zurückhaltung in der Beurteilung des Ermessens einer Vorinstanz ist nicht nachzuvoll- ziehen, weshalb das MAG 2 in subjektiver Hinsicht auf Geringfügigkeit schliesst. Das Urteil ist auch in dieser Hinsicht ungenügend begründet.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vom Oberauditor geltend gemachte Kassa- tionsgrund der unzureichenden Begründung (Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP) hinsichtlich der Annahme eines leichten Falls der mehrfachen fahrlässigen Körperverletzung (Art. 124 Ziff. 1 Abs. 2 MStG) und der Verschleuderung von Material (Art. 73 Ziff. 2 MStG) sowie in Bezug auf die Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 43 Abs. 1bis MStG gege- ben ist. Die entsprechenden rechtlichen Qualifikationen und die Strafzumessung sind nicht hinreichend begründet. Es ist deshalb nicht überprüfbar, ob das MAG 2 das MStG

– wie der Oberauditor in der Kassationsbeschwerde vorbringt – insoweit fehlerhaft ange- wendet und der ebenfalls geltend gemachte Kassationsgrund der Verletzung des Straf- gesetzes (Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP) gegeben ist. Unzulängliche Entscheidungsgründe stellen einen vom Ergebnis materieller Prüfung unabhängigen formellen, aufgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP selbständig und vorweg zur Aufhebung führenden Mangel dar (MKGE 11 Nr. 14 E. 1). (...)

(910, 5. Juni 2020, Oberauditor gegen Militärappellationsgericht 2)