MKGE 14 Nr. 2

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Art. 155 Abs. 2, Art. 185 Abs. 1 Bst. c, e und f sowie Abs. 2 MStP, Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG; Verschiebung des Abwesenheitsverfahrens, Beweiswürdigung (Kas- sationsbeschwerde)

Fall eines der Militärdienstversäumnis Angeklagten, welcher definitiv ins Ausland wegge- zogen ist und nie persönlich, sondern einzig per E-Mail und mittels Fragebogen durch den Untersuchungsrichter befragt werden konnte. Nicht zu beanstandender Freispruch im Rahmen des Abwesenheitsverfahrens mangels Nachweis des subjektiven Tatbestan- des (Vorsatz) anhand der verfügbaren Beweismittel (E. 3a/3b). Die Frage, ob das persönliche Erscheinen des (abwesenden) Angeklagten unerlässlich ist, steht in engem Zusammenhang mit der Beweiswürdigung, wobei dem urteilenden Gericht ein breiter Ermessenspielraum zusteht; erweist sich die Einvernahme des Ange- klagten als nicht entscheidend, ist eine Verschiebung der Hauptverhandlung im Abwe- senheitsverfahren nicht angezeigt (E. 3c).

Art. 155 al. 2, 185 al. 1 let. c, e et f et al. 2 PPM, art. 82 al. 1 let. b CPM; ajournement de la procédure par défaut, appréciation des preuves (pourvoi en cassation)

Cas d'un accusé d'insoumission, qui a définitivement déménagé à l'étranger et qui n'a jamais été interrogé personnellement par le juge d'instruction, mais uniquement par email et au moyen de questionnaires. Acquittement non critiquable prononcé dans le cadre d’une procédure par défaut en raison d’un manque de preuve de l’état de fait subjectif (dol) à l’aide des moyens de preuve disponibles (consid. 3a/3b). La question de savoir si la comparution personnelle de l’accusé (absent) est indispen- sable relève étroitement de l’appréciation des preuves, pour laquelle le tribunal amené à juger de la cause dispose d’un large pouvoir d’appréciation; lorsque l’audition de l’accusé se révèle comme non décisive, un ajournement des débats principaux dans le cadre d’une procédure par défaut n’est pas indiqué (consid. 3c).

Art. 155 cpv. 2, art. 185 cpv. 1 lett. c, e et f nonché cpv. 2 PPM, art. 82 cpv. 1 lett. b CPM; aggiornamento della procedura contumaciale, apprezzamento delle prove (ricorso per cassazione)

Caso di una persona accusata di omissione del servizio che si è trasferita definitivamente all'estero e che non ha mai potuto essere interrogata personalmente dal giudice istruttore, ma solo tramite e-mail e questionario. Decisione di assoluzione non contestabile nell'am- bito della procedura contumaciale per mancata prova dell'elemento soggettivo (inten- zione) con i mezzi di prova a disposizione (consid. 3a/3b).

Nr. 2 7 La questione di sapere se la presenza personale dell'accusato (assente) sia indispensa- bile è strettamente connessa con l'apprezzamento delle prove, nel qual caso il tribunale chiamato a decidere dispone di un ampio margine di apprezzamento; qualora l'interroga- zione dell'accusato non risulti decisiva, un aggiornamento del dibattimento finale non è indicato (consid. 3c).

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt: A.

a) A. rückte am 12. März 2012 – wegen eines angeblich familiär begründeten Aufenthalts in B-Land (Taufe seines Sohnes) – nicht in den (bis am 28. März dauernden) Ausbil- dungsdienst der Formationen (ADF) 2012 ein. Deshalb wurde am 20. Juni 2012 gegen ihn eine Voruntersuchung eröffnet, die am 31. Juli 2012 auf das Nichteinrücken in den Nachschiesskurs (NSK) 2011 ausgedehnt und am 25. September 2012 mit dem Antrag auf Anklageerhebung bzw. auf Erlass eines Strafmandates abgeschlossen wurde. Im Rahmen dieser Voruntersuchung wurde A. vom zuständigen Untersuchungsrichter nie persönlich, sondern einzig per E-Mail sowie mittels Fragebogen befragt, da er am 30. Mai 2012 aus der Schweiz nach B-Land wegzogen war.

b) Mit Abwesenheitsurteil vom 17. Juni 2013 sprach das Militärgericht 7 A. von der An- klage «des mehrfachen Militärdienstversäumnisses im Sinne von Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG» frei. Zur Begründung wurde angeführt, trotz Vorliegens des objektiven Tat- bestandes sei in subjektiver Hinsicht «einzig auf Grundlage der schriftlichen Befragung (inklusive vorangehendem Emailverkehr; pag. 72−81) noch nicht erstellt, dass der Ange- klagte mit Vorsatz bzw. mit Eventualvorsatz gehandelt» habe.

B.

a) Dagegen reichte der Auditor des Militärgerichts 7 (Beschwerdeführer) am 18. Juni 2013 Kassationsbeschwerde ein, die er mit Schreiben vom 23. Januar 2014 begründete.

Das Militärkassationsgericht hat erwogen: 2. Das Militärkassationsgericht ist an den Umfang der mit der Kassationsbeschwerde ge- stellten Anträge gebunden (Art. 189 Abs. 2 MStP). Deshalb ist in der Beschwerdebegrün- dung unter Hinweis auf den Kassationsgrund darzulegen, welche Bestimmungen als ver- letzt angesehen werden und inwiefern das angefochtene Urteil die Verletzung begehen soll. Bei den sog. relativen Kassationsgründen, zu denen auch Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP gehört (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a mit Verweis auf Bopp, in: Wehrenberg/Martin/Flachsmann/ Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 185 MStP), ist sodann darzulegen, auf welche Weise die Verletzung das Urteil zu beeinflussen vermag (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a mit Hinweisen). Während bei einer Anru- fung der Kassationsgründe von Art. 185 Abs. 1 Bst. a–c MStP das Militärkassationsge- richt lediglich die in der Kassationsbeschwerde aufgeführten Tatsachen berücksichtigen darf, ist es bei der Anrufung der Gründe von Art. 185 Abs. 1 Bst. d–f MStP nicht an die Beschwerdebegründung gebunden (Art. 189 Abs. 3 und 4 MStP).

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3. a) aa) Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil enthalte keine hinreichenden Entscheidgründe im Sinne von Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP. Einzig in sechs Zeilen der E. II/9 werde «die Verneinung des Nachweises bezüglich des subjektiven Tatbestands» begründet. Es erfolge keine Differenzierung hinsichtlich des ADF 2012 und des NSK 2011, obwohl diese Frage gesondert für beide Taten zu klären gewesen wäre. Zu- dem werde in der Begründung kein einziges entlastendes Element angeführt.

bb) In der Tat ist im angefochtenen Urteil die Begründung zum subjektiven Tatbestand kurz gefasst. Doch bringt die Vorinstanz mit den beiden Sätzen der E. II/9 hinlänglich klar zum Ausdruck, dass sie angesichts der einzig greifbaren Beweismittel, d.h. dem vom Kassationsgegner schriftlich beantworteten Fragebogen sowie des entsprechenden E- Mail-Verkehrs, vom Vorliegen von Vorsatz (oder zumindest von Eventualvorsatz) nicht überzeugt ist. Auch fällt auf, dass der Beschwerdeführer mit seiner knapp gehaltenen Anklageschrift wenig dazu beigetragen hat, die notwendige Überzeugungsarbeit zu leis- ten, zumal sich auch das in der Hauptverhandlung vorgetragene Plädoyer nicht wirklich zum subjektiven Tatbestand äussert.

cc) Unter diesen Umständen ist es nicht angezeigt, das angefochtene Urteil bereits ge- stützt auf Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP zu kassieren.

b) aa) Des Weiteren ruft der Beschwerdeführer Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP an, wonach die Kassation auszusprechen ist, wenn wesentliche tatsächliche Feststellungen des Urteils dem Ergebnis der Beweisverfahren widersprechen. Dazu wird ausgeführt, die tatsächli- chen Feststellungen zum Nachweis des subjektiven Tatbestands von Art. 82 MStG seien «offensichtlich wesentlich für das Urteil» gewesen. Doch widersprächen die entsprechen- den Feststellungen der Vorinstanz klar dem Ergebnis des Beweisverfahrens, da der Kas- sationsgegner das Aufgebot zum ADF 2012 erhalten und zur Kenntnis genommen habe. Ohne eine entsprechend bewilligte Dienstverschiebung sei dieser drei Tage vor Dienst- beginn nach B-Land gereist und drei Tage nach Dienstende zurückgekehrt. Andererseits erscheine die Sachlage zum NSK 2011 als weniger klar und es sei fraglich, ob hier der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP vorliege, auch wenn sich das Nichteinrü- cken in den Nachschiesskurs «als zumindest eventualvorsätzlich bewerten» lasse.

bb) Der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP setzt voraus, dass wesentliche tatsächliche Feststellungen des Urteils dem Ergebnis des Beweisverfahrens widerspre- chen (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a/bb, 11 Nr. 19 E. 6) und diese Feststellungen Einfluss auf das Urteil gehabt haben.

Bei der Anwendung dieser Norm setzt das Militärkassationsgericht nicht sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz. Das Militärkassationsgericht ist nicht Sachrichter und überprüft deshalb die Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Willkürlich ist ein Urteil nur dann,

Nr. 2 9 wenn es offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stos- sender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. MKGE 13 Nr. 40 E. 2a/bb mit Verweis auf BGE 138 IV 22 E. 5.1). Das Militärkassationsgericht hebt ein Urteil je- doch nur dann auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhalt- bar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a/bb, 12 Nr. 21 E. 5c). Daher ist eine vertretbare Be- weiswürdigung nicht schon deshalb willkürlich, weil die Kassationsinstanz an Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a/bb, 11 Nr. 74 E. 3c).

cc) Nach Auffassung des Beschwerdeführers stehen die Feststellungen der Vorinstanz mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens insofern im Widerspruch, als Letzteres zweifels- frei ergeben habe, dass der Kassationsgegner das Aufgebot zum ADF 2012 erhalten habe, ohne dass ihm aber eine Dienstverschiebung bewilligt worden wäre. Die Abreise nach B-Land könne «bei der vorliegenden Beweislage nicht anders als ein willentliches Versäumen des ADF 2012 bewertet werden.» (act. 20).

Die vom Beschwerdeführer erwähnten objektiven Sachverhaltselemente ergeben sich aus den Verfahrensakten und werden im angefochtenen Urteil bei der Subsumtion unter die objektiven Tatbestandselemente auch erwähnt (vgl. E. II/7). Diese wenigen Sachver- haltselemente sind aber nicht geeignet, das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdi- gung zum subjektiven Tatbestand als willkürlich erscheinen zu lassen. So sind beispiels- weise die Hintergründe zum angeblich vom Beschuldigten eingereichten Dienstverschie- bungsgesuch im Rahmen der Voruntersuchung nicht näher abgeklärt worden, weshalb der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung die Frage offenlassen musste, ob die Darlegungen des Beschuldigten als Schutzbehauptungen einzustufen seien. Wenn da- her die Vorinstanz angesichts der etwas dürftigen Beweislage, die nicht ihr anzulasten ist, Zweifel am Vorliegen des subjektiven Tatbestandes hegte, verfiel sie nicht in Willkür.

dd) Bezüglich der Würdigung des Nachschiesskurses 2011 bezeichnet selbst der Be- schwerdeführer das Vorliegen des angerufenen Kassationsgrundes als fraglich, weshalb er seine Rüge auch nicht näher begründet.

ee) Insofern sind hier die Voraussetzungen nicht erfüllt, um das angefochtene Urteil ge- stützt auf Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP aufzuheben. c) Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer, die Hauptverhandlung hätte in Anwen- dung von Art. 155 Abs. 2 MStP verschoben werden müssen, nachdem die Vorinstanz offenbar die schriftliche Befragung des Kassationsgegners für nicht ausreichend gehalten habe und deshalb dessen persönliches Erscheinen unerlässlich gewesen sei. Mit dem ungerechtfertigten Verzicht auf eine Verschiebung seien die Kassationsgründe von Art. 185 Abs. 1 Bst. c und e MStP verletzt.

aa) Soweit (erneut) unzureichende Entscheidgründe gerügt werden, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer weder in seiner Anklageschrift noch in der Hauptverhandlung auch nur Andeutungen gemacht hat, es müsse eine Verschiebung der Hauptverhandlung

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10 ins Auge gefasst werden. Offenbar vertraute er auf die Stichhaltigkeit seiner Anklage. Unter diesen Umständen lässt sich nicht beanstanden, dass sich die Vorinstanz im an- gefochtenen Urteil nicht zur Frage einer Verschiebung der Hauptverhandlung geäussert hat.

bb) Fraglich ist jedoch, ob die Vorinstanz mit dem erfolgten Verzicht, die Hauptverhand- lung nach Art. 155 Abs. 2 MStP zu verschieben, eine wesentliche Verfahrensvorschrift verletzt hat.

aaa) Nach feststehender Praxis ist Art. 155 Abs. 2 MStP eine wesentliche Verfahrens- vorschrift, deren Verletzung – im Sinne des Kassationsgrundes von Art. 185 Abs. 1 Bst. c MStP – zur Aufhebung des Urteils führt (MKGE 11 Nr. 37, 10 Nr. 73 E. 1 mit Hin- weisen; Abate, Kommentar zum Militärstrafprozess, a.a.O., N. 19 zu Art. 155 MStP).

bbb) Gemäss Art. 185 Abs. 2 MStP muss der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. c MStP während der Hauptverhandlung gerügt werden. Dazu hält der Beschwerde- führer fest, er habe erst nach Vorliegen des Urteils den Verfahrensmangel erkennen kön- nen, weshalb eine entsprechende Rüge anlässlich der Hauptverhandlung unmöglich ge- wesen sei.

In einem durchaus vergleichbaren Fall hat das Militärkassationsgericht die erst mit der Kassationsbeschwerde gerügte Verletzung des Anklagegrundsatzes als nicht verspätet erachtet (vgl. MKGE 13 Nr. 40 E. 1/cc). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, hier anders zu entscheiden.

ccc) Der Vorinstanz stand beim Entscheid, ob das persönliche Erscheinen des Kassati- onsgegners unerlässlich (und deshalb eine Verschiebung der Hauptverhandlung notwen- dig) sei, ein breiter Ermessensspielraum zu. Diese Frage der Unerlässlichkeit steht in engem Zusammenhang mit der Beweiswürdigung: Erweist sich die Einvernahme eines Beschuldigten als nicht entscheidend, ist eine Verschiebung nicht angezeigt (MKGE 10 Nr. 26 E. II/2b; Abate, a.a.O., N. 22 zu Art. 155 MStP).

Der Kassationsgegner hat die ihm vom Untersuchungsrichter schriftlich gestellten Fragen ebenfalls schriftlich beantwortet, nachdem er bereits vorgängig in einer E-Mail seine Sicht des Sachverhalts dargelegt hatte. In diesem Zusammenhang lässt die Kassationsbe- schwerde nicht erkennen, welche zusätzlichen Fragen an einer zweiten Hauptverhand- lung dem Kassationsgegner zur besseren Klärung des subjektiven Tatbestandes hätten gestellt werden können und müssen. Der Beschwerdeführer hatte es denn auch unter- lassen, seinerseits eine Ergänzung der Voruntersuchung zu verlangen (vgl. Art. 113 MStP).

Dass der Kassationsgegner den Marschbefehl für den ADF 2012 erhalten hatte, ist er- stellt. Dass er sich während dieses Dienstes wegen der Taufe seines Sohnes in B-Land aufhielt, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Dass er ferner im Begriffe stand, seine Zelte in der Schweiz endgültig abzubrechen und definitiv nach B- Land auszuwandern, steht aufgrund der verfügbaren Dokumente ebenfalls zweifelsfrei

Nr. 2 11 fest. Die detaillierten Fragen des Untersuchungsrichters zum Verschiebungsgesuch wur- den vom Kassationsgegner ebenfalls hinlänglich klar schriftlich beantwortet. Weder aus den Akten noch aus der Kassationsbeschwerde ist ersichtlich, welche weiteren Themen- bereiche in Anwesenheit des Kassationsgegners hätten beweismässig erhoben werden sollen. Anzumerken ist, dass sich im Rahmen der vom Untersuchungsrichter veranlass- ten Abklärungen zu den persönlichen Verhältnissen des Kassationsgegners (act. 82 ff.) keine Anhaltspunkte ausmachen lassen, die Rückschlüsse auf das Vorliegen des sub- jektiven Tatbestandes erlauben würden. Dem angefochtenen Urteil kann entnommen werden, dass die vorgelegten Beweise als limitiert betrachtet wurden, wie der Passus «… einzig auf der Grundlage der schriftlichen Befragung…» zeigt (E. II/9). Damit lässt sich nicht sagen, dass eine persönliche Einver- nahme des Kassationsgegners an der Hauptverhandlung an diesem Umstand etwas hätte ändern können. Es wäre Sache des Untersuchungsrichters gewesen, allfällige wei- tere Beweismittel zum subjektiven Tatbestand, welche der Widerlegung der Aussagen des Kassationsgegners hätten dienen können, zu suchen und vorzulegen. Eine blosse Wiederholung der bereits schriftlich gestellten Fragen an einer zweiten Hauptverhand- lung wäre indessen kein «zusätzlicher Beweis» im genannten Sinn gewesen.

Somit kann – aufgrund der Verfahrensakten und der fehlenden substantiierten Darlegun- gen in der Kassationsbeschwerde (zur Notwendigkeit einer persönlichen Einvernahme an der Hauptverhandlung) – festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit einem Verzicht auf eine Verschiebung der Hauptverhandlung den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten hat.

ddd) Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, die in Art. 155 Abs. 2 MStP vorgesehene Verschiebungsmöglichkeit im Abwesenheitsverfah- ren sei das Korrelat der Anklage zum Recht des Beschuldigten, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu verlangen, dann übersieht er diesen der Vorinstanz zustehenden Ermes- sensspielraum. Dieser schliesst einen eigentlichen Anspruch der Anklagebehörde auf Verschiebung aus (im Gegensatz zum effektiv gegebenen Anspruch eines Beschuldigten auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 156 Abs. 1 MStP).

4. Zusammenfassend ist die Kassationsbeschwerde somit abzuweisen. Angesichts dieses Ergebnisses braucht die vom Kassationsgegner aufgeworfene Frage nicht näher geprüft zu werden, ob die mit ihm durchgeführte schriftliche Befragung (bei gleichzeitigem Ver- zicht auf eine persönliche Einvernahme während der Voruntersuchung) Art. 29 BV bzw. Art. 6 Abs. 3 Bst. c EMRK verletze.

(Nr. 856, 20. Juni 2014, Auditor gegen Militärgericht 7)