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Art. 82 CPM, art. 84 aCPM; art. 46 al. 4, art. 148 al. 2, art. 187 al. 2 PPM; inobserva- tion d’une convocation au service militaire (selon l'ancien droit), délai légal non prolongeable pour le dépôt des observations, changement de qualification juri- dique, principe d’accusation, réparation du manquement devant le Tribunal mili- taire d’appel (pourvoi en cassation)

Conformément à l’art. 46 al. 4 PPM, le délai légal de 20 jours prévu par l’art. 187 al. 2 PPM pour le dépôt des observations sur un pourvoi en cassation ne peut pas être pro- longé (consid.1c). L’art. 148 al. 2 PPM obligeant à aviser du changement de qualification juridique n’est pas applicable devant le Tribunal militaire d'appel, qui doit néanmoins res- pecter le droit d’être entendu de l’accusé et le principe d’accusation. Avant de modifier la qualification juridique de l’infraction, le Tribunal militaire d'appel doit donc en principe donner à l’accusé la faculté de s'expliquer (consid. 2a). Le manquement à l’obligation d’aviser du changement de qualification juridique intervenu en première instance peut en principe être réparé devant le Tribunal militaire d'appel. A ce stade, l’accusé est en effet en position de s’exprimer sur l’infraction retenue dans le jugement attaqué, qui délimite l’objet du litige. Le Tribunal militaire d'appel peut donc statuer sur cette infraction (consid. 2b). L’infraction d’inobservation d’une convocation au service militaire, qui était réprimée par l’art. 84 CPM dans sa teneur antérieure au 1er juillet 2016, ne pouvait être réalisée qu’en l’absence d’une infraction d’insoumission au sens de l’art. 82 CPM. Le Tribunal militaire d'appel devait donc examiner en premier lieu si les conditions de l’art. 82 CPM étaient réunies (consid. 2c).

Art. 82 MStG, Art. 84 aMStG; Art. 46 Abs. 4, Art. 148 Abs. 2, Art. 187 Abs. 2 MStP; (altrechtliche) Missachtung eines Aufgebots zum Militärdienst, nicht erstreckbare gesetzliche Frist zur Vernehmlassung, Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts, Anklagegrundsatz, Heilung vor dem Militärappellationsgericht (Kassationsbe- schwerde)

Die 20-tägige (gesetzliche) Frist von Art. 187 Abs. 2 MStP zur Einreichung einer Ver- nehmlassung ist nach Art. 46 Abs. 4 MStP nicht erstreckbar (E. 1c). Die Pflicht gemäss Art. 148 Abs. 2 MStP, auf Änderungen des rechtlichen Gesichtspunktes hinzuweisen, ist vor dem Militärappellationsgericht nicht anwendbar; es muss dem Angeklagten das recht- liche Gehör gewähren und den Anklagegrundsatz wahren, d. h. dem Angeklagten vor Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts grundsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme geben (E. 2a). Unterlässt das Militärgericht den Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts, kann dies vor dem Militärappellationsgericht geheilt werden. Soweit der Angeklagte dort Gelegenheit erhält, sich zu der im Urteil festgehaltenen Gesetzesverlet- zung zu äussern, was den Anklagegegenstand entsprechend eingrenzt, darf das Militär- appellationsgericht dies beurteilen (E. 2b). Das Missachten eines Aufgebotes zum Mili- tärdienst (nach Art. 84 aMStG, ab 1. Juli 2016 ausser Kraft) war u.a. subsidiär zu Art. 82 MStG, weshalb das Militärappellationsgericht zuerst diesen Tatbestand hätte prüfen müs- sen (E. 2c).

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Art. 82 CPM, art. 84 vCPM, art. 46 cpv. 4, 148 cpv. 2, 187 cpv. 2 PPM; inosservanza di una chiamata in servizio (secondo il diritto previgente), termine legale non pro- rogabile per insinuare le osservazioni, mutamento della qualificazione giuridica, principio accusatorio, sanatoria del pregiudizio dinanzi al Tribunale militare d’ap- pello (ricorso per cassazione)

Giusta l’art. 46 cpv. 4 CPM, il termine legale di 20 giorni per l’insinuazione delle osserva- zioni relativamente a un ricorso per cassazione non può essere prorogato (consid.1c). L’art. 148 cpv. 2 CPM che istituisce l’obbligo d’avvertire in merito al mutamento della qua- lificazione giuridica non è applicabile dinanzi al Tribunale militare d'appello, il quale deve tuttavia rispettare il diritto d’essere sentito dell’accusato e il principio accusatorio. Prima di modificare la qualificazione giuridica dell’infrazione, il Tribunale militare d'appello deve concedere all’accusato la possibilità di esprimersi in merito (consid. 2a). La violazione in prima istanza dell’obbligo d’avvertire del mutamento della qualificazione giuridica può, di principio, essere sanata dinanzi al Tribunale militare d'appello. Infatti, a tale stadio della procedura l’accusato è in grado di prendere posizione in merito al reato ritenuto nell’am- bito del giudizio impugnato e che delimita la causa. Il Tribunale militare d'appello ha, per- tanto, il diritto di pronunciarsi su detto reato (consid. 2b). Il reato d’inosservanza di una chiamata in servizio secondo l’art. 84 CPM secondo la sua formulazione antecedente al 1° luglio 2016 non poteva dunque essere ritenuto se non in assenza del reato d’omissione del servizio ai sensi dell’art. 82 CPM. Il Tribunale militare d'appello avrebbe quindi innan- zitutto dovuto esaminare l’adempimento delle condizioni per l’applicazione dell’art. 82 CPM (consid. 2c).

Il résulte du dossier :

A. Bien qu’informé selon les procédures usuelles, A. a fait défaut aux services d'instruction des formations (SIF) 2013, 2014 et 2015. Il n’a par ailleurs pas effectué ses TO 2014, en particulier le cours de tir pour retardataires du 25 octobre 2014 à B.

Par réponse du 5 mai 2015 au questionnaire transmis par le Juge d’instruction, A. a indi- qué qu’il était domicilié à I’étranger depuis 2012 et considérait donc qu’il n’était plus as- treint au service. II a par ailleurs précisé qu’il n’avait jamais reçu d’ordre de marche relatif au SIF 2013, au SIF 2014 ou au SIF 2015. II pensait ainsi que son départ à A. en date du 6 septembre 2012 avait été pris en compte par sa compagnie. II a néanmoins déclaré ne pas être certain d’avoir annoncé son changement d’adresse à I’autorité militaire de son canton de domicile, mais qu’il avait fait le nécessaire vis-à-vis des autorités civiles.

A. a confirmé qu’il était physiquement et psychiquement apte à entrer en service aux dates du SIF 2013, du SlF 2014 et du SIF 2015. II a en outre déclaré qu’il n’était aucune- ment opposé au service militaire et se montrait positif vis-à-vis de I’obligation de servir. Il a toutefois mentionné que sa présence en Suisse aux dates du SIF 2013, du SIF 2014 et

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82 du SlF 2015 aurait impliqué pour lui de renoncer à son emploi, puisqu’il était impossible à son employeur à A. de lui octroyer un congé de 3 semaines.

S’agissant de son matériel militaire, A. a indiqué qu’il I’avait entreposé chez sa grand- mère C., domiciliée à D. Il a expliqué qu’il n’avait pas restitué son matériel militaire suite à son départ de Suisse le 6 septembre 2012 parce que la durée prévue de son séjour à E. était initialement de 6 mois seulement. Le 2 juin 2015, la Police militaire a ainsi saisi le matériel militaire au domicile de C. à D., qui a déclaré ne pas savoir qu’elle aurait dû procéder au dépôt dudit matériel.

B. Par acte d’accusation du 23 octobre 2015, A. a été renvoyé en jugement du chef d’accu- sation de refus de servir (art. 81 CPM), subsidiairement d’insoumission (art. 82 CPM), d’inobservation des prescriptions de service (art. 72 CPM) ainsi que d’abus et de dilapi- dation de matériel militaire (art. 73 CPM). L’acte d’accusation n’a pas été étendu lors de la procédure, en particulier au cours des débats par-devant le Tribunal militaire 1.

Par jugement du 18 mars 2016, le Tribunal militaire 1 a reconnu A. coupable d’inobser- vation d’une convocation au service militaire (art. 84 CPM dans sa teneur antérieure au 1er juillet 2016; ci-après art. 84 aCPM) et d’inobservation des prescriptions de service (art. 72 CPM) et I’a condamné à une amende disciplinaire de 200 francs. Il l’a acquitté du chef d’accusation d’abus et de dilapidation de matériel militaire (art. 73 CPM).

C. Le 22 mars 2016, l’Auditeur du Tribunal militaire 1 a interjeté appel contre ce jugement. Le dossier ne comporte pas de conclusions écrites de l’Auditeur et le procès-verbal de l’audience est muet à ce sujet. A teneur du jugement du Tribunal militaire d’appel 1 du 11 novembre 2016, l’Auditeur aurait conclu à ce que A. soit reconnu coupable d’inobserva- tion d’une convocation au service militaire (art. 84 aCPM), d’inobservation des prescrip- tions de service (art. 72 CPM) et d’abus et de dilapidation de matériel (art. 73 CPM).

Par jugement du 11 novembre 2016, le Tribunal militaire d’appel 1 a annulé le jugement du Tribunal militaire 1 du 18 mars 2016 et renvoyé la cause à ce tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, le Tribunal militaire d’appel 1 a considéré que A. n’avait pas été renvoyé en jugement pour violation de l’art. 84 aCPM, infraction qui ne figurait pas dans l’acte d’accusation et pour laquelle le condamné n’avait pas eu l’occasion de se défendre pleinement en première instance, de sorte que les pres- criptions de l’art. 148 al. 2 PPM, applicables en première instance, avaient été violées. La cause devait donc être renvoyée au Tribunal militaire 1, qui devait aviser A. du chan- gement de qualification juridique et le mettre en position de se défendre du chef d’accu- sation d’inobservation d’une convocation au service militaire (84 aCPM).

D. L’Auditeur du Tribunal militaire 1 s’est pourvu en cassation contre ce jugement par dé- claration du 16 novembre 2016, motivant son pourvoi le 2 juin 2017. Il invoque une vio- lation de dispositions essentielles de la procédure (art. 185 al. 1 let. c PPM), un déni de

Nr. 14 83 justice matériel, subsidiairement une motivation insuffisante (art. 185 al. 1 let. e PPM), une constatation de faits essentiels du jugement en contradiction avec le résultat de l’ad- ministration des preuves (art. 185 al. 1 let. f PPM) et, enfin, des violations de la loi pénale (art. 185 al. 1 let. d PPM). Il conclut à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause au Tribunal militaire d’appel 1 pour que celui-ci condamne A. pour insoumission (art. 82 CPM), inobservation des prescriptions de service (art. 72 CPM) et abus et dilapidation de matériel militaire (art. 73 CPM), subsidiairement pour qu’il rende un jugement statuant sur ces infractions.

Le 7 juin 2017, un délai de réponse de 20 jours a été imparti à A. pour se déterminer, conformément à l’art. 187 al. 2 PPM. A la demande du défenseur du prénommé, le Pré- sident du Tribunal militaire d’appel 1 a prolongé le délai au 27 juillet 2017, date à laquelle l’intéressé a déposé ses observations concluant au rejet du pourvoi dans la mesure de sa recevabilité. Invité à se déterminer, le Président du Tribunal militaire d’appel 1 s’est référé au jugement le 11 novembre 2016.

Considérant :

1.

a) La voie de la cassation est ouverte contre les jugements des tribunaux militaires d’ap- pel (art. 184 al. 1 let. a PPM). Intitulée « jugement », la décision attaquée mentionne le pourvoi en cassation dans l’indication des voies de recours. Cette décision, qui renvoie la cause à l’instance précédente pour nouveau jugement, ne met pas fin à la procédure et revêt un caractère incident. Une telle décision ne peut être attaquée que si elle peut causer un préjudice irréparable. Un préjudice de cette nature a par exemple été admis dans le cadre d’un recours dans lequel la prévention d’un juge du tribunal militaire était invoquée (ATMC 10 n° 98). En l’espèce, on peut également admettre que l’Auditeur a un intérêt digne de protection à ce que les griefs soulevés soient examinés par le tribunal de céans sans devoir repasser par toutes les étapes de la procédure depuis la première instance, ce qui constituerait un exercice vain pouvant conduire en outre à un retard in- justifié à statuer sur le fond (cf. ATMC 10 n° 98; ATF 143 IV 175 consid. 2.3, 126 V 244 consid. 2a par analogie). La voie du pourvoi en cassation est donc exceptionnellement ouverte contre la décision de renvoi attaquée.

b) Pour le surplus, l’Auditeur est habilité à se pourvoir en cassation (art. 186 al. 1 PPM) et le pourvoi a été formé en temps utile et dans les formes requises (art. 186 al. 2 et 187 al. 1 PPM), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière. Les conclusions allant au-delà de l’annulation du jugement attaqué et du renvoi à l’instance précédente, en particulier celles demandant un jugement de condamnation, sont irrecevables.

c) Les observations du défenseur de l’intimé ont été déposées le 27 juillet 2017, soit après l’échéance du délai légal de 20 jours prévue par l’art. 187 al. 2 PPM. Ce délai fixé par la loi ne peut pas être prolongé (art. 46 al. 4 PPM). Les observations de l’intimé sont dès lors tardives, de sorte qu’elles ne devraient pas être prises en considération. Cela étant, le Président de l’instance précédente a accordé une prolongation sans réserves (cf. –

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84 bien que l’état de fait déterminant pour la décision soit différent – ATMC 14 n° 4 con- sid. 2b). Même si le défenseur d’office de l’intimé ne peut pas faire valoir son ignorance du droit, dès lors qu’une simple consultation de la loi aurait suffit pour constater que la demande de prolongation de délai était dépourvue de chance de succès et que l’accord donné par le Président de l’instance précédente était erroné (ATF 135 III 374 consid. 1.2.2.1; cf. également ATF 142 IV 299 consid. 1.2.2, 138 I 49 consid. 8.3.2), il y a lieu de renoncer en l’espèce à écarter les observations en question. Cependant, compte tenu du caractère limpide de la règle de droit concernée, de telles exceptions seront dorénavant exclues. Le délai légal doit en effet être respecté et devrait, pour une bonne administration de la justice, être imparti en même temps que la notification de la motivation écrite du jugement.

2. L’Auditeur invoque notamment une violation de l’art. 185 al. 1 let. c et d PPM, faisant grief au Tribunal militaire d’appel d’avoir violé une disposition essentielle de la procédure ainsi que la loi pénale (art. 148 al. 2 PPM en relation avec les art. 82 CPM et 84 aCPM).

a) Conformément à l’art. 115 PPM, l’acte d’accusation dressé par l’auditeur comprend notamment la description des faits mis à la charge de l'accusé, avec leurs caractéristiques légales (let. c) ainsi que les dispositions légales réprimant ces faits (let. d). L’acte d’accu- sation peut être modifié ou complété jusqu’au stade des débats en première instance, le tribunal pouvant interrompre les débats à cette fin (art. 143 al. 1 PPM). L’art. 147 PPM prévoit que les faits indiqués dans l'acte d'accusation délimitent l’objet du jugement. En revanche, le tribunal n'est pas lié par la qualification juridique sur laquelle l'accusation s'est fondée (art. 148 al. 1 PPM).

Aux termes de l’art. 148 al. 2 PPM, l’accusé ne peut être condamné en vertu de disposi- tions pénales qui n’étaient pas portées sur l’acte d’accusation que s’il a été avisé du changement de qualification juridique et mis à même de se défendre de ce chef. Cette disposition est proche de l'art. 344 CPP, qui impose au tribunal qui entend s'écarter de l'appréciation juridique que porte le ministère public sur l'état de fait dans l'acte d'accusa- tion d’en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer. L’art. 344 CPP n'est applicable que si la modification de la qualification juridique ne justifie pas de chan- gement dans la description des faits retenus dans l'acte d'accusation (arrêt 6B_702/2013 du 26 novembre 2013 consid. 1.1). Il peut être invoqué par la juridiction d'appel (arrêts 6B_878/2014 du 21 avril 2015, 6B_702/2013 du 26 novembre 2013 consid. 1).

A la différence de l’art. 148 al. 1 PPM, l’art. 148 al. 2 PPM ne figure pas au nombre des dispositions qui s’appliquent par analogie aux débats devant le tribunal militaire d’appel (art. 181 al. 3 PPM). La jurisprudence du Tribunal militaire de cassation a déjà eu l’occa- sion de préciser qu’il ne s’agissait pas d’une lacune ni d’une inadvertance du législateur, mais d’une volonté de n’exiger l’avis de l’art. 148 al. 2 PPM, avec la conséquence que l’accusé peut demander un délai pour préparer sa défense, uniquement en première ins- tance (ATMC 11 n° 17, ATMC 12 n° 10). Cette différence s’explique par le fait qu’en première instance l’objet du litige est délimité par l’acte d’accusation, alors que devant le Tribunal militaire d’appel c’est le jugement attaqué qui délimite cet objet. Cela étant, même si l’art. 148 al. 2 PPM n’est pas applicable devant le tribunal militaire d’appel, cela

Nr. 14 85 ne dispense pas cette juridiction de respecter le droit d’être entendu tel qu’il découle di- rectement de l’art. 29 Cst. Avant de modifier la qualification juridique de l’infraction, le Tribunal militaire d’appel doit donc en principe donner à l’accusé la faculté de s'expliquer, à moins qu’il ressorte explicitement du dossier que cette qualification a été examinée en première instance avant d'être exclue et que l'accusé a pu s'exprimer sur ce point (ATMC 12 n° 10 consid. 2d).

Le principe d'accusation est une composante du droit d'être entendu consacré par l'art. 29 al. 2 Cst. Il peut aussi être déduit des art. 32 al. 2 Cst. et 6 § 3 CEDH, qui n'ont à cet égard pas de portée distincte. Il implique que le prévenu sache exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense. Il n'empêche toutefois pas l'autorité de jugement de s'écarter de l'état de fait ou de la qualification juridique retenus dans la décision de renvoi ou l'acte d'accusation, à condition que les droits de la défense soient respectés. Le principe est violé lorsque le juge se fonde sur un autre état de fait que celui qui figure dans l'acte d'accusation, sans que le prévenu ait eu la possibilité de s'exprimer au sujet de l'acte d'accusation complété ou modifié d'une manière suffisante et en temps utile (ATF 126 I 19 consid. 2 p. 21 ss; également ATF 133 IV 235 consid. 6.2 et 6.3 p. 245).

b) En l’occurrence, lorsqu’il a été jugé en première instance, l’accusé devait répondre des chefs d’accusation de refus de servir (art. 81 CPM), subsidiairement d’insoumission (art. 82 CPM), d’inobservation des prescriptions de service (art. 72 CPM) ainsi que d’abus et de dilapidation de matériel militaire (art. 73 CPM), mais pas d’inobservation d’une convo- cation au service militaire (art. 84 aCPM), infraction pour laquelle il a finalement été con- damné. C’est dès lors à juste titre que le Tribunal militaire d’appel a constaté que le ju- gement de première instance violait l’art. 148 al. 2 PPM, disposition que l’accusé aurait d’ailleurs pu invoquer s’il avait fait appel.

Cela étant, la situation était différente au moment où le jugement attaqué a été rendu. Le Tribunal militaire d’appel retient que l’Auditeur avait conclu devant lui à ce que l’accusé soit reconnu coupable d’inobservation d’une convocation au service militaire (art. 84 aCPM). L’Auditeur conteste cette affirmation et aucun élément du dossier ne permet de l’étayer. Ce point peut cependant demeurer indécis. En effet, même en l’absence de con- clusion de l’Auditeur, l’accusé n’ignorait plus devant l’instance d’appel que l’infraction de l’art. 84 aCPM pouvait entrer en considération, dès lors que le jugement de première instance avait retenu cette infraction. Il devait donc s’attendre à ce que la question soit débattue en appel et il était dès lors en position de s’exprimer à ce sujet. Par conséquent, même si l’art. 148 al. 2 PPM ne s’applique pas en procédure d’appel, le Tribunal militaire d’appel pouvait statuer sur l’infraction de l’art. 84 aCPM sans porter atteinte au droit d’être entendu de l’intimé ou au principe d’accusation, ce d’autant plus que l’état de fait ne change pas. En définitive, le manquement à l’art. 148 al. 2 PPM résultant du jugement de première instance pouvait et devait être réparé par le Tribunal militaire d’appel, qui revoit la cause librement en fait et en droit et qui n’avait aucune raison de s’abstenir de statuer sur le fond. Dès lors qu’il a omis de le faire en se prévalant à tort de l’art. 148 al. 2 PPM, il a violé cette disposition procédurale. Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.

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c) Par ailleurs, le Tribunal militaire d’appel a limité son examen de la cause à l’art. 84 aCPM, en ignorant l’infraction à l’art. 82 CPM, pourtant invoquée par l’Auditeur depuis le début de la procédure. Or, l’art. 84 aCPM est une disposition subsidiaire par rapport à l’art. 82 CPM. En effet, selon les termes clairs de l’art. 84 aCPM, l’infraction d’inobserva- tion d’une convocation au service militaire ne peut être réalisée que si l’accusé ne com- met pas une insoumission au sens de l’art. 82 CPM. Il s’imposait donc d’examiner si les conditions de l’art. 82 CPM étaient réunies avant de se pencher sur l’art. 84 aCPM. En omettant de le faire, le Tribunal militaire d’appel a violé les dispositions précitées, de sorte que le pourvoi doit être admis sur ce point également.

(880, 7 septembre 2017, Auditeur contre le Tribunal militaire d'appel 1)