MKGE 14 Nr. 10

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Art. 19, art. 82 al. 2, art. 94 al. 1 et 2 CPM; erreur sur l’illicéité, insoumission (cas de peu de gravité), service à l’étranger (pourvoi en cassation)

Le cas d’insoumission n’est pas de peu de gravité lorsqu’une personne obligée d’entrer en service n’attend pas la décision sur sa demande (infondée) de congé pour l’étranger et ne donne pas suite volontairement et en connaissance de cause à un ordre de marche, pour pouvoir s’enrôler en France dans la légion étrangère (consid. 2). Un erreur inévitable sur l’illicéité d’effectuer un service à l’étranger a été retenue à tort: compte tenu de toutes les circonstances (connaissance de l’ordre de marche, dissimulation de ses plans à l’étranger, départ sans attendre la décision sur la demande de congé, indications reçues quant à la problématique juridique lors de la procédure d’admission à la légion étrangère), l’accusé aurait dû avoir des doutes sur la licéité de son comportement (consid. 4). La question de savoir si l’erreur était évitable est laissée ouverte (consid. 4b).

Art. 19, Art. 82 Abs. 2, Art. 94 Abs. 1 und 2 MStG; Irrtum über die Rechtswidrigkeit, Militärdienstversäumnis (leichter Fall), fremder Militärdienst (Kassationsbe- schwerde)

Kein leichter Fall von Militärdienstversäumnis, wenn ein Einrückungspflichtiger nicht ab- wartet, wie über sein (unbegründet gestelltes) Gesuch um Auslandsurlaub entschieden worden ist, und danach einem Marschbefehl wissentlich und willentlich nicht Folge leistet, um in Frankreich der Fremdenlegion beitreten zu können (E. 2). Zu Unrecht bejahter un- vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit des Leistens fremden Militärdienstes: Dem Angeklagten mussten angesichts aller Umstände (Kenntnis des Marschbefehls, Ver- schweigen seiner Auslandspläne, Nichtabwarten des Entscheids betr. Beurlaubung, Hin- weise auf die Rechtsproblematik im Aufnahmeverfahren der Fremdenlegion) Zweifel an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens kommen (E. 4). Frage der Vermeidbarkeit des Irrtums offengelassen (E. 4b).

Art. 19, art. 82 cpv. 2, art. 94 cpv. 1 und 2 CPM; Errore sull'illiceità, Omissione del servizio (caso poco grave), Servizio straniero (ricorso per cassazione)

Non si tratta di un caso poco grave di omissione del servizio quando una persona obbli- gata ad entrare in servizio non attende la decisione relativa alla sua richiesta di autoriz- zazione di congedo per l’estero (inoltrata senza motivazione) e poi non da seguito in modo cosciente e intenzionale all’ordine di marcia per potersi arruolare in Francia nella legione straniera (consid. 2). Errore inevitabile sull’illiceità del prestare servizio straniero riconosciuto a torto: considerate tutte le circostanze (conoscenza dell’ordine di marcia, il sottacere le proprie intenzioni all’estero, la mancata attesa della decisione sulla richiesta di congedo, le indicazioni sulla problematica legale nella procedura di ammissione nella

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60 legione straniera), l’accusato avrebbe dovuto avere dubbi sulla liceità del suo comporta- mento (consid. 4). Domanda relativa all’evitabilità dell’errore lasciata aperta (consid. 4b).

Il résulte du dossier :

A. A., après s’être présenté régulièrement au recrutement dans l’armée suisse, a déposé une demande de congé pour l’étranger d’une durée de 5 ans, auprès les autorités mili- taires cantonales, en date du 16 décembre 2013. Cette demande n’était pas parfaitement complète, n’indiquant pas les motifs de l’intéressé. Sans attendre la réponse à cette re- quête, A. a quitté la Suisse pour la France. Sa demande de congé a été rejetée par les autorités militaires cantonales le 17 février 2014.

Convoqué à l’école de recrues du 10 mars au 31 juillet 2014, A. y a fait défaut, ne s’étant pas présenté à l’entrée en service. Contacté le 10 mars 2014, le père de l’intéressé a expliqué au Service du personnel de l’armée que son fils avait quitté la Suisse, sans toutefois pouvoir préciser où il se trouvait. Le 6 juin 2014, A. a contacté la centrale d’en- gagement de la police militaire et a communiqué qu’il se trouvait à Castelnaudary en France, en formation auprès du 4ème régiment d’infanterie de la Légion étrangère fran- çaise.

A. a été entendu ultérieurement par un juge d’instruction militaire suisse, le 27 juin 2014, prévenu d’avoir fait défaut à l’école de recrues à laquelle il avait été convoqué. Il a expli- qué qu’il avait bien reçu un ordre de marche pour cette école, mais qu’il avait toutefois annoncé avant l’entrée en service son départ au contrôle des habitants de sa commune et qu’il avait déposé une demande de congé pour l’étranger, après s’être renseigné au bureau des affaires militaires à B. et s’être fait remettre un formulaire à remplir. Son but était de servir dans la Légion étrangère pour acquérir de l’expérience militaire, décision qu’il avait prise en novembre/ décembre 2013. Il s’était présenté aux autorités de recru- tement de la Légion étrangère le 6 janvier 2014 à Aubagne et avait réussi les épreuves de sélection. Son engagement avait débuté le 13 janvier 2014 pour une durée de 5 ans, sans possibilité de prendre contact avec l’extérieur pendant les 5 premiers mois. A. a encore exposé qu’il avait conscience d’être astreint au service militaire en Suisse mais qu’il avait pensé que servir à l’étranger ne provoquerait pas de telles complications. Il en avait parlé au moment de son recrutement dans la Légion étrangère. Il avait également appris à ce moment-là qu’il lui était interdit de s’enrôler au service d’une armée étrangère. Ayant eu selon lui la chance d’être accepté dans la Légion, au terme d’une procédure très sélective, il n’avait pas voulu renoncer à cette opportunité. Ses interlocuteurs lui avaient même indiqué que tant qu’il serait dans la Légion, il serait protégé. En ce qui concerne sa volonté de servir en Suisse, A. a affirmé en aucun cas vouloir s’y soustraire, étant cependant soucieux de ne pas ruiner son parcours dans la Légion, qu’il quitterait toutefois s’il le fallait.

Au terme de son audition, A. a été formellement prévenu d’insoumission, au sens de l’art. 82 CPM, pour avoir fait défaut à son école de recrues, et d’atteintes à la puissance

Nr. 10 61 défensive du pays, au sens de l’art. 94 CPM, pour avoir accompli du service militaire à l’étranger.

B. L’enquête a été clôturée le 1er juillet 2014. Le juge d’instruction a transmis le dossier à l’auditeur du Tribunal militaire 2, proposant de rendre une ordonnance de condamnation clémente pour tenir compte de la collaboration du prévenu, de ses remords et de sa vo- lonté de quitter la Légion étrangère s’il le fallait.

A. a néanmoins été renvoyé devant le Tribunal militaire 2, qui a tenu audience le 6 mars

2015. L’accusé s’y est présenté. Il a expliqué aux premiers juges qu’il avait mis fin à son service au sein de la Légion deux mois auparavant, après avoir connu des hauts et des bas, pour pouvoir accomplir ses obligations militaires en Suisse. Il était d’ailleurs convo- qué à l’école de recrues en Suisse pour le 9 mars et il se réjouissait d’y aller. En ce qui concerne les circonstances de son départ en France, A. a confirmé que, s’il était parti sur un coup de tête, il avait tout même pris soin d’en aviser les autorités militaires cantonales, mentionnant en particulier son intention de s’engager dans la Légion étrangère. Selon ses dires, on ne lui avait alors pas fait de remarques et on s’était contenté de lui remettre le formulaire de demande de congé pour l’étranger. Il avait le sentiment d’agir dans la légalité, après avoir réglé à satisfaction sa situation.

Au terme des débats, A. a été reconnu coupable d’insoumission et d’atteintes à la puis- sance défensive du pays et a été condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu’à une amende de CHF 200.-. Les juges ont retenu que l’intéressé était conscient de ses obligations militaires en Suisse, ayant été valablement convoqué à l’ER, mais qu’il avait décidé d’en faire fi. En outre, après avoir déposé une demande de congé dissimulant sa volonté de s’engager dans la Légion étrangère, il s’était enrôlé sans attendre la réponse à sa requête. Il ne pouvait se prévaloir de l’absence de remarques formulées lors de son annonce aux autorités militaires can- tonales pour estimer que son engagement en France ne serait pas illégal. Il avait cons- cience des problèmes que cela pouvait poser, à tout le moins lorsqu’il s’était enrôlé, pour en avoir parlé avec ses interlocuteurs à la Légion étrangère.

C. Le 11 mars 2015 l’accusé a interjeté appel contre ce jugement, concluant à son acquitte- ment, subsidiairement à la condamnation à une peine non inscrite au casier judiciaire.

Lors de l’audience d’appel tenue le 25 septembre 2015, A. a confirmé ses précédentes déclarations, précisant qu’il n’avait jamais voulu éluder ses obligations militaires suisses, qu’il ne considérait pas comme incompatibles avec un service militaire étranger au mo- ment où il s’était s’engagé dans la Légion étrangère. Il estimait au contraire que cet en- gagement l’avait aguerri, ce qui aurait été bénéfique à son service suisse ultérieur. Pour le surplus, il ne s’attendait pas à obtenir une réponse à sa demande de congé pour l’étran- ger. Sur le plan militaire, l’appelant a confirmé avoir effectué son école de recrues dès le 9 mars 2015, suivie d’une école de sous-officiers, étant dans l’attente de son paiement de galons pour devenir sergent et adjudant de carrière.

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Le tribunal d’appel a partiellement admis l’appel de A. et l’a reconnu coupable d’insou- mission et d’absence injustifiée de peu de gravité au sens de l’art. 82 al. 2 CPM, pour avoir fait défaut à son école de recrues, tout en reconnaissant le parcours militaire ulté- rieur exemplaire de l’intéressé. Il l’a en outre libéré de l’accusation d’atteintes à la puis- sance défensive du pays au sens de l’art. 94 CPM. Les juges ont en substance estimé que A. était convaincu au moment des faits d’être en droit d’agir, pouvant se prévaloir de la manière dont son annonce avait été reçue au sein des autorités militaires cantonales et n’ayant jamais été confronté précédemment à des obligations militaires formelles. Se- lon les juges d’appel, l’intéressé s’était donc trouvé sous le coup d’une erreur sur l’illicéité de son comportement entraînant l’application de l’art. 19 CPM et commandant la libéra- tion du chef d’accusation y relatif. L’appelant a finalement été condamné à une amende disciplinaire de CHF 1'000.-. Le jugement du Tribunal militaire d’appel 1 a été notifié le 12 avril 2016.

D. L’Auditeur en chef s’est pourvu en cassation contre ce jugement par déclaration du 13 avril 2016, motivant son pourvoi le 27 avril 2016. Dénonçant une violation de l’art. 149 al. 1 PPM, il considère que la reconnaissance d’une insoumission de peu de gravité au sens de l’art. 82 al. 2 CPM aurait dû entraîner un acquittement et non pas une condamnation pénale. Il invoque principalement une violation de la loi pénale et une constatation de fait en contradiction avec le résultat de l’administration des preuves, dans la reconnaissance d’une insoumission de peu de gravité et dans l’admission d’une erreur sur l’illicéité au sens de l’art. 19 CPM. Il conclut à l’annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal militaire d’appel 1.

A. a conclu au rejet du pourvoi.

Considérant :

2. L’Auditeur en chef invoque une violation de la loi pénale et une constatation de fait en contradiction avec le résultat de l’administration des preuves, faisant grief au Tribunal militaire d’appel d’avoir retenu à tort que l’insoumission et l’absence injustifiée du con- damné à l’école de recrues à laquelle il avait été convoqué étaient de peu de gravité, admettant ainsi l’application de l’art. 82 al. 2 CPM et une condamnation à une peine dis- ciplinaire.

a) L’art. 82 al. 1 CPM réprime notamment la personne qui, sans avoir le dessein de refu- ser le service militaire, ne se présente pas au service militaire, bien qu’elle y ait été con- voquée (let. b). La peine prévue est une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus. L’infraction est réalisée objectivement dès que l’auteur ne répond pas à une convocation valable et, sur le plan subjectif, de manière intentionnelle, au moins par dol éventuel. Dans les cas mineurs, la personne fautive sera punie disciplinairement (art. 82 al. 2 CPM).

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Le droit pénal militaire connaît la notion de peu de gravité pour l’insoumission et pour d’autres cas, comme par exemple les lésions corporelles (art. 122 et 124 CPM) ou di- verses infractions contre le patrimoine (art. 129 ss CPM). La jurisprudence du Tribunal militaire de cassation retient que, pour que l’on puisse admettre un cas de peu de gravité, il faut qu’il apparaisse comme tel sur le plan de la culpabilité, des mobiles, des circons- tances personnelles et de la conduite militaire de l’auteur, ainsi que sous l’angle de la discipline de service. Le cas doit être de peu de gravité tant subjectivement qu’objective- ment (ATMC 13 n° 3 consid. 3; ATMC 11 n° 69 consid. 6). Le fait de ne pas se présenter à l’entrée en service sans excuse valable et de ne pas remplir ses obligations militaires sans avoir obtenu un congé pour l’étranger ne constitue en principe pas un cas de peu de gravité (ATMC 11 n° 69 précité).

b) En l’espèce, le service auquel l’intimé ne s’est pas présenté est un service de relative longue durée et est important dans la formation militaire initiale de tout soldat. Il est d’autre part établi que A. ne s’est pas présenté à l’école de recrues dès le 10 mars 2014 après avoir reçu un ordre de marche à cet effet et en en connaissant l’existence, comme cela ressort du dossier et comme l’intimé l’a admis lors de ses auditions successives. C’est vraisemblablement pour cette raison aussi que l’intimé a pris soin de contacter les autorités militaires avant son départ pour la France et qu’il a déposé une demande de congé pour l’étranger. Par la suite, il ne s’est pas soucié de la réponse à sa requête, ayant même déclaré ne pas s’attendre à en recevoir une. A. a certes expliqué n’avoir rencontré aucune mise en garde ou opposition lorsqu’il a annoncé aux autorités militaires cantonales son projet de rejoindre la Légion étrangère française, de telle sorte qu’il se serait estimé en droit d’agir à ce moment-là. L’instruction n’a toutefois pas établi et les juges de première instance et d’appel n’ont pas retenu que le flou qui a ainsi pu être créé et qui a pu induire en erreur l’intéressé se serait rapporté non seulement à la possibilité d’engagement en sein de la Légion étrangère, mais aussi à une dispense de se présenter à l’école de recrues. D’autre part, la question a à nouveau été évoquée au moment de l’enrôlement de l’intimé dans la Légion, avec l’agent recruteur qui a reçu ce dernier. A. a donc décidé en connaissance de cause suffisante de ne pas donner suite à un ordre de marche qui avait gardé toute sa validité. Il a à tout le moins pris le risque de se retrouver en situation illégale, l’attrait pour la Légion étrangère et la volonté de mettre en œuvre son projet ayant prédominé.

La motivation de l’auteur en vertu de laquelle il ne s’est pas présenté à l’école de recrues, à savoir son intention d’acquérir de l’expérience et de s’aguerrir, ne suffit pas pour con- sidérer que son acte d’insoumission et son absence injustifiée soient de peu de gravité. Le fait que l’intimé ait par la suite quitté la Légion étrangère, son parcours exemplaire de soldat au sein de l’armée suisse et sa volonté de devenir militaire professionnel n’entrent pas en considération pour qualifier l’insoumission commise et l’absence injustifiée. Il s’agit bien plutôt de circonstances dont le juge doit tenir compte au moment de fixer la peine, au sens des art. 41 ss CPM.

c) Le pourvoi en cassation est donc fondé sur la question de la violation de la loi pénale, soit sur celle de l’application erronée de l’art. 82 al. 2 CPM.

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64 3. L’Auditeur en chef invoque également une violation de l’art. 149 al. 1 PPM, faisant valoir que, dans l’hypothèse de l’applicabilité de l’art. 82 al. 2 CPM, l’accusé aurait dû être libéré pénalement pour pouvoir être sanctionné disciplinairement. Compte tenu du considérant précédent, admettant que l’art. 82 al. 2 CPM a été appliqué à tort, ce grief est sans objet.

4. L’Auditeur en chef invoque également le motif de cassation de l’art. 185 al.1 let. d et f, faisant grief à l’instance précédente d’avoir libéré à tort l’intimé du chef d’accusation d’at- teintes à la puissance défensive du pays au sens de l’art. 94 CPM en admettant que l’intéressé pouvait se prévaloir d’une erreur sur l’illicéité au sens de l’art. 19 CPM.

a) Selon l’art. 94 al.1 et 2 CPM, tout Suisse qui, sans l’autorisation du Conseil fédéral, aura pris du service dans une armée étrangère sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, sauf s’il est établi dans un autre Etat dont il possède la nationalité et que c’est dans cet Etat qu’il sert.

Par ailleurs, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable (art. 19 première phrase CPM). Cette disposi- tion est identique à l’article 21 du Code pénal suisse. Selon ces deux articles, l’auteur n’est pas punissable s’il ne savait ni ne pouvait savoir qu’il agissait contrairement à l’ordre légal, soit s’il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d’agir (ATF 128 IV 201 consid. 2). Une raison de se croire en droit d’agir est suffisante lorsqu’aucun reproche ne peut être adressé à l’auteur du fait de son erreur, parce qu’elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur tout homme consciencieux (ATF 98 IV 293 consid. 4a). Le fait d’avoir des raisons suffisantes de tenir son comportement pour non punissable ne suffit pas. L’auteur doit encore avoir des raisons qui lui permettent d’admettre qu’il ne fait rien d’illicite (ATF 118 IV 167 consid. 4). L’erreur sur l’illicéité est évitable lorsque l’auteur a agi alors qu’il avait ou aurait dû avoir des doutes quant à la licéité de son comportement (ATF 121 IV 109 consid. 5). Il en va de même lorsque l’auteur a négligé de s’informer suffisamment alors qu’il savait qu’une réglementation juridique existait (ATF 120 IV 208 consid. 5b). Le juge doit examiner si l’erreur était évitable en tenant compte des circons- tances personnelles de l’auteur et des circonstances matérielles qui ont pu l’induire en erreur, comme la prise en considération de décisions judiciaires antérieures, de fausses instructions, le recours à un conseil juridique et une tolérance constante des autorités compétentes à l’égard d’un comportement irrégulier. L’auteur doit se tromper sur le ca- ractère illicite de l’acte. La conscience de commettre un acte illicite exclut l’application de l’art. 21 CP, respectivement de l’art. 19 CPM (cf. ATF 104 IV 217 consid. 2 et 118 IV 167 consid. 4).

b) En l’espèce, le tribunal militaire d’appel a considéré que l’intimé était intimement con- vaincu d’être autorisé à agir comme il l’avait fait, dès lors qu’il n’avait jamais accompli de service en Suisse auparavant, qu’il avait demandé un congé aux autorités militaires et qu’il n’avait pas été dissuadé d’agir de la sorte, ni été rendu attentif au caractère illicite de son projet.

Nr. 10 65 Cela étant, l’erreur dont l’intimé se prévaut ne peut être qualifiée d’inévitable. L’intéressé avait en effet déjà reçu un ordre de marche au moment de décider de quitter la Suisse pour rejoindre la Légion étrangère et c’est pour cette raison qu’il avait contacté les auto- rités militaires cantonales avant de partir pour la France. On ne lui a alors rien opposé et on lui a indiqué de remplir une demande de congé, ce qu’il a fait de manière incomplète, sans expliciter les motifs de son congé. Ayant tu une partie de ses intentions, il ne pouvait inférer de ces seules circonstances que sa situation était réglée à satisfaction et il devait à tout le moins attendre la réponse apportée à sa requête. Lors de l’entretien d’enrôle- ment à la Légion étrangère, la problématique de l’illicéité de son comportement s’est à nouveau posée, puisque son interlocuteur a évoqué une protection suffisante tant que son engagement durait, ce qui n’a de sens que dans une situation pouvant susciter des difficultés. Confronté à plusieurs incertitudes, l’intimé aurait donc dû à tout le moins éclair- cir les conditions légales de son engament au service de l’Etat français. Si tant est que l’intéressé fût dans l’erreur au moment de s’engager dans la Légion étrangère, sa méprise était à tout le moins évitable, pour peu qu’il ait pris le soin de lever les questions en suspens au moment de son engagement.

L’intimé ne peut donc être mis au bénéfice de l’art. 19 première phrase CPM et être libéré purement et simplement du chef d’accusation d’atteintes à la puissance défensive du pays. Le pourvoi en cassation doit dès lors être admis sur ce point également. Autre est la question d’une éventuelle atténuation de la peine si le tribunal devait confirmer que l’accusé a effectivement agi sous le coup d’une erreur évitable au sens de l’art. 19 deu- xième phrase CPM.

(875, 16 décembre 2016, Auditeur en chef contre le Tribunal militaire d'appel 1)