MKGE 12 Nr. 28

Nr. 28 144 Notstand im Zusammenhang mit Militãrdienstversãumnis (Art. 26 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 82 MStG) Vorliegen eines Notstandes verneint bei einem in leitender Position tãtigen Angestellten, welcher behauptet, jedoch nicht nãher belegt, dass seinem Arbeitgeber im Falle seiner Abwesenheit in der Zeit des versãumten dreiwõchigen Ausbildungsdienstes ein Schaden entstanden wãre und folglich nicht auf seine Arbeitskraft hãtte verzichtet werden kõnnen. Dem Beschwerdeführer wãre zuzumuten gewesen, sich frühzeitig um Dispensation von der Dienstleistung zu bemühen oder zumindest seinem Einheitskommandanten ein Entlassungs- oder Urlaubsgesuch zu unterbreiten (E. 4). Stato di necessità in relazione all'omissione de/ servizio (art. 26 n. 1 cpv. 1 e art. 82 CPM) Stato di necessità negato nei confronti di un impiegato che occupava una funzione dirigenziale e che invocava, tuttavia senza portarne la prova, che il suo datore di lavoro non avrebbe potuto rinunciare, senza danno, alia sua presenza per le tre settimane durante le quali era chiamato a prestare un servizio di formazione. Si poteva pretendere che il ricorrente si procurasse per tempo una dispensa dai servizio o, almeno, che presentasse al suo comandante di unità una domanda di licenziamento o di congedo (consid. 4). 11 résulte du dossier: A. Par ordonnance de condamnation du 4 janvier 2003, l'auditeur du Tribunal militaire de division 1 a condamné D., pour insoumission (art. 82 CPM), à trente jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Le 16 janvier 2003, D. a fait opposition à cette condamnation. Par jugement du 15 mai 2003, le Tribunal militaire de division 1 a condam- né l'intéressé pour la même infraction et dans la même mesure que précité. Par jugement du 27 octobre 2004, le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté l'appel interjeté par D. et a confirmé le jugement du 15 mai 2003. Le Tribu- nal militaire d'appel a retenu en substance les faits suivants: B. D. a fait défaut au SIF 2002 qu'il devait accomplir du 4 février au 1 er mars 2002, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2001 et 2003, bien que réguliérement convoqué à ces trois services. Durant l'instruction, il a déclaré avoir présen- té à l'administration militaire vaudoise, le 11 janvier 2002, une demande de permutation du SIF 2002 pour le motif que son employeur ne pouvait se pass~r de sa présence durant la période en question. 11 a expliqué qu'il n'avait pas pu déposer cette demande plus tôt parce qu'il ne s'était pas ren- seigné sur les dates du service. Cette demande a été rejetée par l'autorité compétente parce que le rythme biennal des SIF permet de planifier les ab- sences suffisamment tôt à l'avance su r le plan professionnel.

P ar courrier d até du 25 janvier 2002, posté le 1 er février 2002 et reçu le 4 février 2002, D. a demandé à l'autorité compétente de reconsidérer sa déci- sion. 11 s'agissait d'un document au contenu polémique, mais n'apportant aucun élément propre à justifier une telle demande. Celle-ci a été rejetée par courrier du 4 février 2002 en raison de l'impossibilité de la traiter, l'en- trée en service étant prévue le même jour. D. n'est pas entré en service et n'a pas tenté de discuter de la situation avec son commandant de compa- gnie. Devant le Tribunal militaire d'appel 1, D. a invoqué des difficultés ren- contrées par son employeur, la société B SA à N. 11 s'agit d'une entreprise familiale fondée par son pêre et qui fabrique des compléments alimentaires. D. en a rejoint la direction il y a six ans et assume la fonction de directeur technique et de responsable de l'exportation. A l'époque des faits, il faisait face à une importante charge de travail et avait décidé de privilégier sa si- tuation professionnelle aux dépens de ses obligations militaires. D. ne re- fuse pas en tant que tel le service militaire; il s'est engagé sans condition à l'accomplir à l'avenir. D. a par ailleurs fait défaut aux tirs obligatoires 2001 et 2003. 11 a expliqué ne pas être à l'aise avec les armes. 11 n'a cependant pas déposé de de- mande de service sans arme. Lors des débats devant le Tribunal militaire d'appel 1, D. a reconnu les faits qui lui sont reprochés, mais a invoqué l'état de nécessité pour justifier son comportement, soutenant que l'accomplissement du SIF aurait mis en dan- ger l'entreprise. C. Le Tribunal militaire d'appel a considéré que, pour avoir fait défaut au SIF 2002, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2001 et 2003, D. s'était rendu coupable d'insoumission au sens de l'art. 82 al. 1 CPM. Avec l'accord des parties et compte tenu de son plein pouvoir de cognition, le Tribunal militaire d'appel a pris en considération le défaut aux tirs obligatoires 2003, postérieur au ju- gement dont est appel. Pour ce qui concerne le défaut au SIF 2002, le Tribunal militaire d'appel a considéré que l'état de nécessité invoqué par D. n'était pas réalisé. Le Tribunal militaire d'appel a fixé la durée de la peine en tenant compte du concours d'infractions (art. 49 CPM), de l'ensemble des circonstances et des renseignements civils. 11 a considéré que toutes les conditions d'octroi du sursis étaient réalisées. D. Par déclaration écrite postée le 1er novembre 2004, D. s'est pourvu en cas- sation au Tribunal militaire de cassation. Par mémoire du 7 février 2005, il a conclu, principalement, à l'annulation du jugement attaqué et à son acquittement et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouveau jugement dans le sens des considérants. 11 reproche au Tribunal militaire d'appel d'avoir fait preuve d'arbitraire et de violation de Nr. 28 145

Nr. 28 146 la loi pénale en ne retenant pas l'état de nécessité. 11 invoque aussi comme moyen la motivation insuffisante du jugement et conteste enfin la sévérité, selan lui excessive, de la peine. lnvité à se déterminer, l'auditeur a conclu au rejet du pourvoi et le Président du Tribunal militaire d'appel 1 a renoncé à présenter des observations. Considérant: 1. La voie de la cassation est ouverte contre un jugement d'un tribunal militaire d'appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). Le recourant a qualité pour recourir (art. 186 al. 1 PPM) et a agi en temps utile (art. 186 al. 2 et art. 187 al. 1 PPM). Le recourant a notamment conclu à son acquittement. Cette conclusion est irrecevable dês lors que le pourvoi est purement cassatoire et ne peut ten- dre qu'à l'annulation de la décision attaquée (art. 190 et 191 PPM). 2. 11 ressort de l'art. 185 let. f PPM que, dans le cadre d'un pourvoi en cassa- tion, le Tribunal militaire de cassation n'a pas à substituer sa propre appré- ciation à celle du tribunal militaire d'appel: il n'est pas un juge du fait et ne contrôle que sous l'angle de l'arbitraire la maniêre dont l'autorité inférieure a établi les faits (ATMC 12 no 2 e. 2b). En l'espêce, le recourant ne démontre aucun arbitraire dans l'établissement des faits, mais discute librement des faits retenus et introduit dans son ar- gumentation des faits nouveaux non constatés en instance inférieure (infra,

e. 4b). Dans cette mesure, son argumentation est irrecevable. 3. Le recourant se plaint d'une insuffisance de motivation du jugement (art.185 al. 1 let e PPM). 11 considêre que le jugement attaqué - qui reprend sans plus ample discussion le raisonnement tenu précédemment par l'auditeur dans son ordonnance de condamnation du 4 janvier 2003, puis par le Tri- bunal de division dans le jugement du 15 mai 2003, raisonnement aboutis- sant à qualifier d'insoumission au sens de l'art. 82 al. 1 CPM les défauts au SIF et aux tirs obligatoires qui lui sont reprochés - est insuffisamment moti- vé et qu'il aurait au contraire fallu retenir le cas mineur de l'art. 82 al. 2 CPM. Le Tribunal militaire d'appel a retenu que le recourant ne s'était pas présen- té au SIF 2002, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2001 et 2003 par pure conve- nance personnelle et non pour des raisons liées au service militaire. Les motifs professionnels invoqués par le recourant en relation avec le défaut au SIF n'étaient pas légitimes. Quant aux défauts aux tirs obligatoires, le Tribunal militaire d'appel a retenu que le recourant n'invoquait aucun motif sérieux et qu'il était récidiviste. Le Tribunal militaire d'appel a déduit de ce qui précêde que les éléments constitutifs de l'art. 82 al. 1 CPM étaient réali- sés.

Cette motivation est eertes sueeinete. Toutefois, eompte tenu de la jurispru- denee à ee sujet, notamment eelle rendue à propos de l'aneienne notion d'infraetion de peu de gravité en matiêre d'insoumission intentionnelle (ATMC 1 O no 4), les motifs sueeinets retenus par le jugement attaqué appa- raissent suffisants. En effet, le défaut à une période de serviee de vingt- neuf jours, ainsi que le défaut à deux reprises aux tirs obligatoires annuels ne peuvent nullement être tenus pour des cas mineurs au sens de l'art. 82 al. 2 CPM. On eomprend ainsi ee qui a guidé le ehoix des juges d'appel. Le grief est infondé. 4. Le recourant invoque une violation de la loi pénale (art. 185 al. 1 let. d PPM), ainsi que le earactêre arbitraire du jugement (art. 185 al. 1 let. f PPM), soutenant que les circonstances d'espêce devaient conduire le Tri- bunal militaire d'appel à admettre un état de nécessité au sens de l'art. 26 CPM.

a) Selan l'art. 26 chiffre 1 al. 1 CPM, l'auteur n'est pas punissable s'il a agi pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien lui appartenant, notamment la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur ou le patrimoine, si ce danger n'était pas imputable à une faute de l'auteur et si, dans les circonstances ou l'acte a été commis, le sacrifice du bien menacé ne pouvait être raisonnablement exigé. Cette disposition est identique à l'art. 34 chiffre 1 al. 1 CP. Selan la jurisprudenee, il faut en particulier que l'un des biens énumérés soit menaeé d'un danger imminent, e'est-à-dire d'un danger qui n'est ni passé ni tutur, mais aetuel et eoneret (ATF 122 IV 5 e. 3a). 11 faut en outre que le danger soit impossible à détourner autrement et que l'acte appa- raisse justifié par une pesée des intérêts en présenee (ATMC 11 no 47 e. 2). Le Tribunal militaire de eassation a notamment admis l'état de néeessité dans un eas ou il avait été retenu que l'aeeusé, exploitant agrieole, n'avait pu trouver personne pour le remplaeer et s'oeeuper de son troupeau de ein- quante têtes (ATMC du 23.08.197~ dans la eause T.). Cette jurisprudenee a ultérieurement été eonfirmée dans un eas três proehe (ATMC 12 no 12). En revanehe, l'état de néeessité n'a pas été admis dans un eas ou l'aeeusé avait eu le temps d'organiser son remplaeement et que sa situation finan- eiêre lui permettait d'en assumer le eoOt (ATMC 9 no 129).

b) En l'espêee, le reeourant ne démontre pas que les eonstatations faetuelles du Tribunal militaire d'appel résulteraient d'une appréciation arbitraire des preuves. Dans la mesure ou le reeourant s'écarte librement des faits eons- tatés ou en introduit de nouveaux, son argumentation est irreeevable (su- pra, e. 2). En vertu des faits retenus, rien n'indique que la soeiété B SA au- rait été mise en péril par l'absenee du recourant durant les trois semaines de l'aeeomplissement de son SIF. Le reeourant invoque un risque de dom- mage, donc un danger imminent, qu'il n'établit pas. 11 ne démontre pas nan plus que sa présence dans la société à des dates préeises durant le serviee aurait été exigée. 11 se borne à affirmer qu'il ne pouvait pas être remplaeé Nr. 28 147

Nr. 28 148 dans le eadre de ses engagements professionnels, alors que son em- ployeur çJispose d'autres eollaborateurs, y eompris des eadres. C'est donc à juste titre que le Tribunal militaire d'appel a nié l'existence d'un danger im- minent. Même en supposant que, parmi les autres eollaborateurs de la soeiété, il n'y ait pas eu de remplaçant possible pour le reeourant et que les ineapaeités de travail pour raisons médieales d'un laborant et d'une seerétaire - il s'agit là de faits nouveaux non eonstatés dans le jugement attaqué, partant irre- eevables (supra, e. 2) - aient réellement eréé un danger imminent, eelui-ei aurait pu être détourné autrement. En effet, e'est à bon escient que le Tri- bunal militaire d'appel a relevé que le reeourant avait fait montre de négli- genee dans ses démarehes vis-à-vis des autorités administratives. 11 est in- tervenu tardivement, soit moins d'un mois avant le début du serviee, pour requérir une dispense d'un eours dont il eonnaissait ou devait eonnaí'tre les dates depuis longtemps. Recevant une premiére réponse négative le 18 janvier 2002, il n'a ensuite posté sa demande de reeonsidération de eette déeision que le 1 er février suivant, soit quatorze jours plus tard. Enfin et sur- tout, il n'a, comme le jugement attaqué le reléve avee pertinenee, pas même tenté de eontaeter son eommandant d'unité pour essayer d'obtenir un lieenciement administratif à l'entrée en serviee. Si le reeourant s'était présenté à l'entrée en serviee et y avait déposé une telle requête, il est rai- sonnable de -penser qu'il aurait, à tout le moins, obtenu des eongés si des obligations professionnelles avaient néeessité sa présenee au sein de l'en- treprise à eertaines dates. En définitive, les eireonstanees d'espéee ne permettent pas de retenir un état de nécessité au sens de l'art. 26 CPM. 5. Le reeourant reproehe au Tribunal militaire d'appel d'avoir prononcé une peine exeessivement sévére, en violation de l'art. 44 CPM. 11 eonsidére que les trente jours d'emprisonnement sont exeessifs, notamment eompte tenu de son absence d'antéeédent en matiére de défaut à un eours. Ce moyen ne saurait être aeeueilli. Selon une jurisprudenee eonstante (ATMC 12 no 21 e. 13; 11 no 19 e. 11), les tribunaux militaires d'appel jouis- sent d'un trés large pouvoir d'appréeiation dans la fixation de la mesure de la peine. Des lors, le Tribunal militaire de cassation n'intervient à eet égard que lorsque la peine a été fixée contrairement aux régles légales ou lorsque le juge a manifestement excédé son pouvoir en appliquant une peine qui apparalt eomme ineonciliable avee les cireonstanees, en d'autres termes lorsque la peine est exeessivement sévére ou clémente. En l'espéee, pour fixer la peine, le Tribunal militaire d'appel, eomme d'ail- leurs avant lui le Tribunal de division, a tenu eompte de l'ensemble des cir- eonstanees pertinentes. 11 a retenu à la eharge du reeourant sa négligenee et l'état d'esprit négatif qui l'animait dans ses démarehes vis-à-vis des auto- rités administratives. 11 a également pris en eompte le eoneours d'infrae- tions. En faveur du reeourant, il a tenu eompte des difficultés dues à une sureharge professionnelle. En fixant dans ees circonstanees une peine de

Nr. 28, 29 trente jours d'emprisonnement, le Tribunal militaire d'appel n'a en aucun cas excédé son pouvoir d'appréciation, la peine prononcée ne s'écartant pas sensiblement de la mesure habituelle dans des cas de ce genre. C'est en outre en vain que, dans le cadre de son grief sur la fixation de la peine, le recourant invoque le fait que l'administration ne lui a pas indiqué la possibilité de s'adresser à son commandant d'unité pour obtenir éventuel- lement un licenciement administratif en début de service. Comme tout sol- dat, il est censé connaltre cette possibilité, ce qui était d'ailleurs bien le cas puisqu'il avait déjà précédemment usé de cette procédure. 6. En conclusion, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure ou il est recevable. Les frais de procédure devant le Tribunal militaire de cassation sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 183 al. 1, 193 et 199 PPM). (772, 8 septembre 2005, D. e. TMA 1) 29. Rifiuto de/ servizio (art. 81 cpv. 1 CPM) 11 fatto che l'interessato abiti all'estero e che non si presenti al dibattimento non e ancora sufficiente per provare la sua intenzione di rifiutare il servizio. Questo in particolare in considerazione del fatto che, fino alia sua partenza per l'estero, egli aveva prestato servizio militare in modo ineccepibile (consid. 5/6). Dienstverweigerung (Art. 81 Abs. 1 MStG) Allein der Umstand, dass ein Dienstpflichtiger im Ausland wohnt und nicht zur Gerichtssitzung erscheint, genügt (noch) nicht zum Nachweis der Absicht, den Militãrdienst zu verweigern, zumal er bis zu seinem Wegzug ins Ausland anstandslos Militãrdienst geleistet hatte (E. 5/6). Refus de servir (art. 81 al. 1 CPM) Que l'intéressé habite à l'étranger et qu'il ne se présente pas à l'audience ne suffit pas encore à prouver son intention de refuser le service, ce d'autant plus que jusqu'à son départ pour l'étranger, il avait accompli sans probleme son service {consid. 5/6). In fatto A. li sdt C. ê nata nel 197 4 ed ê stato incorporato i l 29 marzo 1993. Dai 25 a pri- le 1994 al 24 ottobre 1996 ha beneficiato di un congedo per l'estero e, rien- trato in Svizzera, ha assolto la SR nel corso degli anni 2000 e 2001. Alia fine de l 2001, a seguito di gravi problemi familiari attinenti, secondo le afferma- zioni del difensore, al divorzio ed alia separazione dalla figlioletta, il sdt C. ê partito per il ... e senza chiedere congedo per l'estero e senza lasciare reca- 149