MKGE 12 Nr. 26

B. B. ne s'est pas présenté le 7 février 2000 à l'entrée en service de l'école de recrue. Le Département des affaires militaires lui avait adres- sé le 23 novembre 1999 un ordre de marche pour ce service. Pour un précédent défaut à une école de recrues qu'il devait accomplir en 1998, B. avait été sanctionné par une ordonnance de condamnation rendue le 1 O mai 2000 par I'Auditeur du Tribunal de division 2, infli- geant une peine de trente jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Encore auparavant, B. avait été à deux reprises dispensé d'accomplir l'école de recrue (en 1993 pour des raisons administratives et en 1994 pour des raisons médicales). En 1995, i l avait fait défaut à l'école de recrue à laquelle il avait été convoqué, ce qui avait provoqué l'ouverture d'une procédure pénale; le Tribunal militaire de division 1 l'avait toutefois acquitté le 7 octobre 1998, sur la base d'une expertise médicale. En 1996 et 1997, l'administration militaire ne l'avait pas convoqué, en raison de la procédure pénale pendante. En définitive, B. n'a accompli aucun jour de service. B. a reconnu qu'en 2000, il était physiquement apte à effectuer une école de recrue. 11 déclaré ne pas rejeter l'armée dans son principe, mais qu'il entendait accorder la priorité à ses obligations professionnel- les. C. Le Tribunal d'appel a fixé la durée de la peine d'emprisonnement en te- nant compte du concours d'infractions (art. 49 CPM), de la durée du service refusé, de l'ensemble des circonstances et des renseignements civils peu favorables. 11 a octroyé le sursis (art. 32 eh. 1 al. 1 CPM) en considérant, à propos des antécédents de l'accusé, qu'il n'avait fait l'ob- jet d'aucune condamnation civile, ni de poursuites judiciaires en relation avec la faillite de ses entreprises. Par ailleurs, en dépit d'une attitude peu militaire à l'audience, l'impression d'ensemble du caractêre de B. et les éléments du dossier ne permettaient pas de fonder un pronostic dé- favorable. D. Agissant par la voie du pourvoi en cassation, I'Auditeur en chef de l'ar- mée demande au Tribunal militaire de cassation d'annuler le jugement du Tribunal d'appel en ce qui concerne l'octroi de sursis. Considérant: 7. Contre un jugement rendu par un tribunal d'appel, la voie de la cassa- tion est ouverte à I'Auditeur en chef, en l'absence d'un pourvoi formé par I'Auditeur du tribunal de premiére instance (art. 184 al. 1 let. a et art. 186 al. 1 PPM). Le pourvoi a été annoncé et motivé en temps utile (art. 186 al. 2, 187 al. 1 PPM). L'auditeur en chef invoque différents mo- tifs de cassation d~ l'art. 185 al. 1 PPM. 11 y a donc lieu d'entrer en ma- tiêre. Nr. 26 133

Nr. 26 134 8. Se plaignant d'une violation de l'art. 32 eh. 1 al. 1 CPM (motif de eassa- tion de l'art. 185 al. 1 let. d PPM), I'Auditeur en ehef eonteste l'oetroi du sursis à l'exéeution de la peine de six mais d'emprisonnement. 11 se prévaut également à ee propos d'une motivation insuffisante du juge- ment attaqué (art. 185 al. 1 let. e PPM) et d'inexaetitudes dans les eonstatations de fait (art. 185 al. 1 let. f PPM). L'art. 32 eh. 1 al. 1 CPM prévoit que le juge pourra suspendre l'exéeu- tion d'une peine privative de liberté n'exeédant pas dix-huit mais si les antéeédents et le earaetêre du eondamné font prévoir que eette mesure le détournera de eommettre d'autres erimes et délits. L'oetroi du sursis est eneore subordonné à eertaines eonditions objeetives (art. 32 eh. 1 al. 2 CPM), dont il est eonstant qu'elles sont réalisées en l'espêee. Seul est litigieux le pronostie fondé sur les antéeédents et le earaetêre du eondamné. Depuis la fin de l'année 2000, au eours de laquelle l'aeeusé a atteint l'âge de 27 ans, il n'est plus astreint au serviee militaire en vertu de la loi dês lors qu'il n'a pas aeeompli l'éeole de reerues auparavant (art. 49 al. 2 LAAM). A la date du jugement attaqué, l'aeeusé n'était done plus en prineipe en situation de violer une nouvelle fois le Code pénal mili- taire, indépendamment d'une exelusion de l'armée prononeée à titre de peine aeeessoire (art. 36 al. 2 CPM). D'aprês la jurisprudenee toutefois, le pronostie ne doit pas seulement se rapporter au risque de eommis- sion de nouvelles infraetions militaires, mais plus généralement au ris- que de violatJon de normes de l'ensemble de l'ordre juridique suisse. En eas de refus de servir, il faut généralement poser un pronostie défavo- rable mais la possibilité dóit être laissée au eondamner d'établir qu'en ee qui le eoneerne, des éléments spéciaux justifient un pronostie favo- rable, par exemple paree qu'il aeeepte de servir dans la proteetion ei- vile. Cette eontre-preuve ("Gegenbeweis") ne doit pas être d'emblée exclue ear, sinon, on donnerait une importanee exagérée, voire exclu- sive, aux motifs de prévention générale. Si l'intéressé se prévaut dans ee eontexte d'éléments partieuliers, une appréeiation de l'ensemble des eireonstanees déterminantes doit intervenir; le eas éehéant, une rêgle de eonduite doit être imposée (ef. ATMC 12 no 7 eonsid. 3-4; ATMC 11 n 26 eonsid. 4-5). Cela étant, les motifs de prévention générale, qui dans ee eontexte ne sont pas étrangers à des eonsidérations fondées sur le principe d'égali- té de traitement, ne doivent pas être sous-estimés. Une peine assortie du sursis, pour eelui qui refuse le serviee dês l'éeole de reerues, pour- rait en définitive être ressentie eomme une solution plus favorable que l'aeeomplissement du serviee militaire ou du service civil (ef. à propos de l'oetroi de la grâee à un objeeteur de eonscience, la déeision du Conseil fédéral du 25 oetobre 2000 in JAAC 67 [2003] n 9 consid. 111/C/1 p. 90). 11 faut en effet tenir eompte du earaetêre particulier des eondamnations sanetionnant le refus de servir. Dans un jugement non publié du 16 j u in 1995 (eause X.1 /1995), la Cour pénale fédérale a ra p-

pelé que .ees eondamnations étaient três rarement assorties du sursis (lorsque le eondamné est exelu de l'armée) ear les peines seraient "en réalité moins un ehâtiment qu'un substitut eareéral du serviee refusé" (eonsid. 11/e du jugement préeité). Lors d'une réeente révision du eode pénal militaire - qui n'a pas eneore été mise en vigueur -, le législateur fédéral a du reste tenu eompte de pareilles eonsidérations (ef. les nou- veaux art. 34a et 81 al. 1 et 1 bis CPM; modifieation du 21 mars 2003 in FF 2003 p. 2506 et 2521, modifieation du 3 oetobre 2003 in FF 2003 p. 6204 et RO 2004 p. 942). 11 a adopté une réglementation spéciale rela- tive à la nature et à la durée de la peine afin de permettre un maintien de la pratique aetuelle des tribunaux militaires, selan laquelle eelui qui refuse globalement le serviee militaire est généralement condamné à une peine privative de liberté ferme de l'ordre de six à huit mais (ef. no- tamment ATMC 12 no 20 eonsid. 3 - devant les Chambres fédérales, une durée de einq à sept mais a été mentionnée: ef. BO CN 2002 p. 1195/96, interventions Aesehbaeher et Glasson; BO CE 2003 p. 9, in- tervention Epiney). Autrement dit, le législateur a voulu éviter que eelui qui refuse le serviee militaire ou le serviee eivil ait en quelque sorte la possibilité de se libérer de maniêre avantageuse de son obligation de servir, en payant une faible peine péeuniaire (eompte tenu de la faible eapacité finaneiêre au début de l'âge adulte) ou en aeeomplissant un e eourte période de travail d'intérêt général (ef. ibidem, interventions Aes- ehbaeher, Glasson et Epiney). Dans le eas partieulier, le Tribunal d'appel a octroyé le sursis sur la base d'éléments manifestement insuffisants. Tout en admettant le ea- raetére exeeptionnel de eette mesure, il s'est borné à retenir "l'impres- sion d'ensemble du earaetêre" de l'aeeusé et les "éléments du dossier". Sur eette base, on ne voit pas en quoi la situation de l'aeeusé serait spéeiale, justifiant une dérogation à la "régle" jurisprudentielle; au eours de l'instruetion, il n'a du reste pas été question pour lui d'apporter la "eontre-preuve" de eireonstanees propres à fonder un pronostie favora- ble. Le Tribunal d'appel a done fait une mauvaise applieation de l'art. 32 eh. 1 al. 1 CPM, tel qu'il a été interprété par la jurisprudenee, en assor- tissant la peine d'emprisonnement du sursis. Le pourvoi de I'Auditeur en ehef est ainsi fondé et le jugement attaquée doit être annulé sur ee point. Les autres motifs de eassation invoqués à ee propos n'ont dés lors pas à être examinés. (765, 9 septembre 2004, Auditeur en ehef e. B. e t TMA 1 A) Nr. 26 135