MKGE 12 Nr. 20, MKGE 12 Nr. 20

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 Gegen Urteile der Militarappellationsgerichte ist die Kassationsbeschwer- de zulassig (Art. 184 AQs. 1 lit. a MStP). Der Auditor ist beschwerdelegiti- miert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Auf die frist- und formgerecht eingereichte 8eschwerde ist einzutreten. Der Auditor begründet seine 8eschwerde mit einer Verletzung von Art. 44 MStG. Damit beruft er sich auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 li t. d MStP (Verletzung des Strafgesetzes).

E. 2 Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Taters zu; er be- rücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben, die persõnlichen Ver- haltnisse und die militarische Führung des Schuldigen (Art. 44 MStG). Das 8undesgericht hat zu der entsprechenden Strafzumessungsregel von Art. 63 StGB festgehalten, dass dem Sachrichter bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erhebli- cher Spielraum des Ermessens zusteht. Das Bundesgericht greife in die- ses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verlet- zung von 8undesrecht geltend gemacht werden kõnne, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten habe, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausge- gangen sei oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelas- sen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet habe (8GE 124 IV 286 E. 4a S. 295 mit Hinweis). Dabei geht es, wie das 8undesgericht in 8GE 116 IV 288 E. 2b prazisiert hat, u m eine freie Prüfung der Frage, ob Bundesrecht verletzt sei, bei der indessen dem Ermessensspielraum des Sachrichters Rechnung getragen wird. ln- soweit handelt es sich nicht um eine Willkürprüfung. Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Militarkassationsge- richt, das in früheren Entscheiden ebenfalls von Willkür gesprochen hatte. Nr. 20 89

Nr. 20 90 Denn gemass Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP prüft das Militarkassationsgericht die Anwendung des Strafgesetzes frei. In diesem Sinne hat es in MKGE 11 Nr. 19 E. 11 ausgeführt, angesichts des Ermessensspielraumes der Vorinstanz greife es erst (aber immerhin) dann ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Bei der Frage, ob die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum bei der Straf- zumessung überschritten habe, kommt der Begründung des angefochte- nen Entscheides e ine wesentliche Bedeutung zu. Di e ausgefallte Strafe muss sich durch die gegebene Begründung rechtfertigen lassen. Entfernt sich das Urteil vom üblichen Strafmass, bedarf es zur Rechtfertigung einer zusatzlichen Begründung; andernfalls ist das Urteil wegen Verletzung des ~ Strafgesetzes aufzuheben (MKGE 11 N r. 14). Dies bedeutet, dass die Er- wagungen betreffend der Strafzumessung nachvollziehbar sein müssen und das Strafmass unter dem Gesichtswinkel der angegebenen Gründe plausibel erscheint. Dies gilt im Besonderen auch, wenn die ausgespro- chene Strafe auffallend mild erscheint (vgl. BGE 121 IV 49 E. 2a/aa S. 56

f. mit Hinweisen).

E. 3 Mit dem Auditor ist davon auszugehen, dass im Allgemeinen bei Verwei- gerern des gesamten Militardienstes hõhere Strafen ausgesprochen wer- den als im vorliegenden Fali. Das Militarkassationsgericht hat festgehal- ten, es auferlege sich seit der Einführung der Militarappellationsgerichte, denen eine volle Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils zustehe, bei der Überprüfung der Strafzumessung ei ne grõssere Zurückhaltung, und es hat in diesem Zusammenhang mit Blick auf die Praxis festgestellt, dass ein Strafmass von sechs bis acht Monaten für Dienstverweigerung im All- gemeinen für üblich erachtet werde, wobei fallbezogene Gründe Abwei- chungen rechtfertigen kõnnten (MKGE 11 N r. 6 E. 4b mit Hinweis). In MKGE 11 Nr. 9 ist es erneut davon ausgegangen, dass im Allgemeinen Strafen von sechs bis acht Monaten ausgesprochen werden, hat es aller- dings abgelehnt, die Strafkompetenz des Sachrichters auf einen starren und eng begrenzten Bereich zu beschranken und jede Überschreitung dieses Strafrahmens vom Vorliegen besonderer Umstande abhangig zu machen. Diese Praxis misst der Dauer des verweigerten Dienstes in der Tat eine erhebliche Bedeutung zu; sie geht davon aus, dass diese als lndiz für die lntensitat des deliktischen Willens bei der Abwagung des Verschuldens in di e Waagschale gelegt werden darf (MKGE 9 N r. 144 mit Hinweis). Si e lasst zudem nicht ausser Acht, dass Bezugspunkt des Entschlusses zur Militardienstverweigerung nicht nur die lnstruktionsdienste, sondern auch allfallige Aktivdienste sind (Peter Popp, Kommentar zum Militarstrafgesetz, Besonderer Teil, S t. Gallen 1992, N 1 O zu Art. 81; vgl. au eh MKGE 1 O N r. 76 mit Hinweis). Es kann denn auch keinem Zweifel unterliegen, dass die Schwere einer Straftat (auch) durch das Ausmass des verschuldeten Er- folges mitbestimmt wird (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Straf- recht, AT 11, Bern 1989, S. 224 f.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Straf- gesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 12 zu Art. 63).,Richtwerte" bei Militardienstverweigerung dienen im Weiteren der

E. 4 Die Vorinstanz halt zu Recht fest, dass die Reduktion des Strafrahmens durch die am 1. Oktober 1996 in Kraft getretene Novelle von Art. 81 MStG an der gesetzgeberischen 8eurteilung des Unrechtsgehaltes der zu beur- teilenden Tat nichts geandert hat, ging es doch vorab darum, der gangi- gen Gerichtspraxis Rechnung zu tragen (vgl. 881 1994 111 1712/13). Es ist also nach dem Gesagten von der oben erwahnten üblichen Strafdauer auszugehen und zu prüfen, ob Gründe des Einzelfalles nach den Erwa- gungen des vorinstanzlichen Entscheids deren erhebliches Unterschreiten zu rechtfertigen vermogen. Ebenfalls zutreffend geht die Vorinstanz davon aus, dass die Militargerichte nicht zu entscheiden haben, ob der Dienst- verweigerer den Militardienst mit seinem Gewissen vereinbaren kann oder nicht (Art. 1 und 16 ZDG, SR 824.0), und dass sie an den negativen Ent- scheid der zustandigen zivilen lnstanz gebunden sind. Dabei ist aber der Vorinstanz auch darin beizupflichten, dass insbesondere die 8eweggrün- de des Taters im Rahmen von Art. 44 MStG zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz halt vorab fest, dass beim 8eschwerdegegner rationale Ar- gumenta wie Kosten der Armee und Zweifel an deren Sinn dominieren und dass er kein besonderes Engagement für die Allgemeinheit zeigt. Dies spricht von vornherein gegen e ine markante Strafminderung. Weiter hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass der 8eschwerdegegner sehr religios ist und sich für die Natur sowie für Frieden und Gewaltlosig- keit engagiert. Dies ist an sich nichts Aussergewohnliches und auch bei Nr. 20 91

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich aus den Erwãgungen der Vorinstanz zu Gunsten des Angeklagten insbesondere, dass er gut beleumdet ist und nicht aus rein eigennützigen oder gar verwerflichen Motiven gehandelt hat. Dies allein vermag das - gemessen am üblichen Rahmen - ausgespro- chen milde Strafmass von drei Monaten Gefangnis nicht zu rechtfertigen. Die Kassationsbeschwerde des Auditors ist daher gutzuheissen, das an- gefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (7 42, 12. Dezember 2000, Au d. i. S. K. e. MAG 28) 21. Violation des lois de la guerre (art. 109 CPM) L'auteur étranger de violation des lois de la guerre, qui a agi à l'encontre de personnes étrangeres, dans le cadre d'un conflit de caractêre non interna- tional sur le territoire d'un Etat étranger, peut être poursuivi et condamné par des juridictions suisses en application de l'art. 109 CPM. Cette disposi- tion permet en particulier de réprimer une violation de l'art. 3 commun aux quatre Conventions de Geneve ainsi que de l'art. 4 de leur Protocole addi- tionnelll (consld. 3). Notion du lien de connexité qui doit exister entre les actes reprochés et le conflit armé pour retenir, dan s le cadre de l'art. 109 CPM, un e violation des normes conventionnelles précitées (consid. 9).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Das Divisionsgericht 1 08 sprach K. d er Militardienstverweigerung schuldig. Das Gericht erwog, der geltend gemachte Gewissenskonflikt, die ethische Grundhal- tung und der Verzicht auf Gewalt kõnnten sein strafbares Verhalten nicht rechtfer- tigen. Zu seinen Gunsten sprachen aber ei ne Reihe von Umstanden, so unter an- derem auch seine intensiven Bemühungen um Zulassung zum Zivildienst, bei de- ren 8erücksichtigung sich eine Strafe im unteren 8ereich des Strafrahmens auf- drange. Das Div G er 108 bestrafte K. demzufolge mit drei Monaten Gefangnis, wobei der bedingte Strafvollzug verweigert wurde, und schloss ihn aus der Armee aus. Gegen diesés Urteil appellierte der Auditor und stellte den Antrag, K. sei mit einer Gefangnisstrafe von acht Monaten zu bestrafen. Das Militarappellationsgericht 28 bestatigte am 21.Juni 2000 das erstinstanzliche Urteil. D er Auditor Div G er 1 08 reichte Kassationsbeschwerde ei n. Das Militãrkassationsgericht hat erwogen: 1. Gegen Urteile der Militarappellationsgerichte ist die Kassationsbeschwer- de zulassig (Art. 184 AQs. 1 lit. a MStP). Der Auditor ist beschwerdelegiti- miert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Auf die frist- und formgerecht eingereichte 8eschwerde ist einzutreten. Der Auditor begründet seine 8eschwerde mit einer Verletzung von Art. 44 MStG. Damit beruft er sich auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 li t. d MStP (Verletzung des Strafgesetzes). 2. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Taters zu; er be- rücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben, die persõnlichen Ver- haltnisse und die militarische Führung des Schuldigen (Art. 44 MStG). Das 8undesgericht hat zu der entsprechenden Strafzumessungsregel von Art. 63 StGB festgehalten, dass dem Sachrichter bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erhebli- cher Spielraum des Ermessens zusteht. Das Bundesgericht greife in die- ses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verlet- zung von 8undesrecht geltend gemacht werden kõnne, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten habe, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausge- gangen sei oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelas- sen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet habe (8GE 124 IV 286 E. 4a S. 295 mit Hinweis). Dabei geht es, wie das 8undesgericht in 8GE 116 IV 288 E. 2b prazisiert hat, u m eine freie Prüfung der Frage, ob Bundesrecht verletzt sei, bei der indessen dem Ermessensspielraum des Sachrichters Rechnung getragen wird. ln- soweit handelt es sich nicht um eine Willkürprüfung. Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Militarkassationsge- richt, das in früheren Entscheiden ebenfalls von Willkür gesprochen hatte. Nr. 20 89

f. mit Hinweisen). 3. Mit dem Auditor ist davon auszugehen, dass im Allgemeinen bei Verwei- gerern des gesamten Militardienstes hõhere Strafen ausgesprochen wer- den als im vorliegenden Fali. Das Militarkassationsgericht hat festgehal- ten, es auferlege sich seit der Einführung der Militarappellationsgerichte, denen eine volle Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils zustehe, bei der Überprüfung der Strafzumessung ei ne grõssere Zurückhaltung, und es hat in diesem Zusammenhang mit Blick auf die Praxis festgestellt, dass ein Strafmass von sechs bis acht Monaten für Dienstverweigerung im All- gemeinen für üblich erachtet werde, wobei fallbezogene Gründe Abwei- chungen rechtfertigen kõnnten (MKGE 11 N r. 6 E. 4b mit Hinweis). In MKGE 11 Nr. 9 ist es erneut davon ausgegangen, dass im Allgemeinen Strafen von sechs bis acht Monaten ausgesprochen werden, hat es aller- dings abgelehnt, die Strafkompetenz des Sachrichters auf einen starren und eng begrenzten Bereich zu beschranken und jede Überschreitung dieses Strafrahmens vom Vorliegen besonderer Umstande abhangig zu machen. Diese Praxis misst der Dauer des verweigerten Dienstes in der Tat eine erhebliche Bedeutung zu; sie geht davon aus, dass diese als lndiz für die lntensitat des deliktischen Willens bei der Abwagung des Verschuldens in di e Waagschale gelegt werden darf (MKGE 9 N r. 144 mit Hinweis). Si e lasst zudem nicht ausser Acht, dass Bezugspunkt des Entschlusses zur Militardienstverweigerung nicht nur die lnstruktionsdienste, sondern auch allfallige Aktivdienste sind (Peter Popp, Kommentar zum Militarstrafgesetz, Besonderer Teil, S t. Gallen 1992, N 1 O zu Art. 81; vgl. au eh MKGE 1 O N r. 76 mit Hinweis). Es kann denn auch keinem Zweifel unterliegen, dass die Schwere einer Straftat (auch) durch das Ausmass des verschuldeten Er- folges mitbestimmt wird (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Straf- recht, AT 11, Bern 1989, S. 224 f.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Straf- gesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 12 zu Art. 63).,Richtwerte" bei Militardienstverweigerung dienen im Weiteren der

Rechtsgleichheit (Popp, a.a.O., N. 33 zu Art. 81 mit Hinweisen). General- praventiven Überlegungen kommt demgegenüber nu r eine untergeordnete 8edeutung zu. Sie dürfen jedenfalls nicht dazu führen, dass die schuldan- gemessene Strafe überschritten wird (vgl. 8GE 118 IV 342 E. 2g S. 350 f. mit Hinweisen). Die Vorinstanz zitiert einen unveroffentlichten 8undesgerichtsentscheid vom 18. September 1996, in dem sich das 8undesgericht unter anderem mit der Frage auseinandersetzt, ob beim Zivilschutz die Dauer des ver- weigerten Dienstes gleichermassen zu berücksichtigen sei wie bei der Mi- litardienstverweigerung. Das 8undesgericht führt in diesem Entscheid zwar aus, der Dauer der Zivilschutzdienste, die der Tater in Zukunft insge- samt noch hatte leisten müssen, komme bei der Strafzumessung für so genannte generelle Zivilschutzdienstverweigerung keine vorrangige 8e- deutung zu. Es weist aber auf die Unterschiede zwischen Zivilschutzdienst und Militardienst hin, insbesondere auf die dem Zivilschutzgesetz nicht bekannte Differenzierung zwischen Dienstverweigerung und Dienstver- saumnis, und es begründet keine der Rechtsprechung der Militargerichte widersprechende eigene Praxis. Auch die Vorinstanz geht im übrigen da- von aus, dass die Dauer des verweigerten Militardienstes einen,wichtigen Hinweis auf das mogliche Strafmass" gebe. Dass schliesslich eine unbe- dingte Freiheitsstrafe unter anderem wegen ihrer stigmatisierenden Wir- kung schwerer wiegt als die 8elastung durch die Erfüllung der Schutz- dienstpflicht von entsprechender Dauer, die sich über einen langen Zeit- raum auf mehrere relativ kurze Einsatze verteilt, ist offenkundig. 4. Die Vorinstanz halt zu Recht fest, dass die Reduktion des Strafrahmens durch die am 1. Oktober 1996 in Kraft getretene Novelle von Art. 81 MStG an der gesetzgeberischen 8eurteilung des Unrechtsgehaltes der zu beur- teilenden Tat nichts geandert hat, ging es doch vorab darum, der gangi- gen Gerichtspraxis Rechnung zu tragen (vgl. 881 1994 111 1712/13). Es ist also nach dem Gesagten von der oben erwahnten üblichen Strafdauer auszugehen und zu prüfen, ob Gründe des Einzelfalles nach den Erwa- gungen des vorinstanzlichen Entscheids deren erhebliches Unterschreiten zu rechtfertigen vermogen. Ebenfalls zutreffend geht die Vorinstanz davon aus, dass die Militargerichte nicht zu entscheiden haben, ob der Dienst- verweigerer den Militardienst mit seinem Gewissen vereinbaren kann oder nicht (Art. 1 und 16 ZDG, SR 824.0), und dass sie an den negativen Ent- scheid der zustandigen zivilen lnstanz gebunden sind. Dabei ist aber der Vorinstanz auch darin beizupflichten, dass insbesondere die 8eweggrün- de des Taters im Rahmen von Art. 44 MStG zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz halt vorab fest, dass beim 8eschwerdegegner rationale Ar- gumenta wie Kosten der Armee und Zweifel an deren Sinn dominieren und dass er kein besonderes Engagement für die Allgemeinheit zeigt. Dies spricht von vornherein gegen e ine markante Strafminderung. Weiter hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass der 8eschwerdegegner sehr religios ist und sich für die Natur sowie für Frieden und Gewaltlosig- keit engagiert. Dies ist an sich nichts Aussergewohnliches und auch bei Nr. 20 91

Nr. 20, 21 92 Personen gegeben, die Militãrdienst leisten. Das Militãrappellationsgericht relativiert denn auch sogleich anschliessend seine Ausführungen, indem es feststellt, es kõnne sich nicht nur auf die innere Überzeugung abstüt- zen, sondern es brauche auch eine entsprechende Lebensgestaltung im Alltag. In diesem Zusammenhang stellt es fest, der Beschwerdegegner engagiere sich nicht in ausserordentlichem Masse in gemeinnützigen Or- ganisationen und sei zwar Mitglied von Greenpeace und Amnesty lnterna- tional, kõnne aber keine konkreten und über das übliche Mass hinausge- hende Leistungen zu Gunsten dieser Organisationen ausweisen. Hinge- gen zeigten seine,übrige Lebensgestaltung" und das einjãhrige Volontari- at in einer christlichen Gemeinschaft,eine Konsequenz, die seiner inneren Überzeugung tatsãchlich entsprechen dürfte". Die Vorinstanz würdigt vor allem strafmindernd, dass der Beschwerde- gegner ein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst gestellt hat. lnwiefern ein derartiges Gesuch, das blosse Bemühen um Zulassung zum Zivil- dienst, für sich allein eine Strafminderung rechtfertigen sollte, ist aber nicht ersichtlich, abgesehen davon, dass dies letztlich auf eine Rrivilegierung desjenigen hinausliefe, der trotz abschlãgigem Zulassungsentscheid auf seiner Dienstverweigerung beharrt. 5. Zusammenfassend ergibt sich aus den Erwãgungen der Vorinstanz zu Gunsten des Angeklagten insbesondere, dass er gut beleumdet ist und nicht aus rein eigennützigen oder gar verwerflichen Motiven gehandelt hat. Dies allein vermag das - gemessen am üblichen Rahmen - ausgespro- chen milde Strafmass von drei Monaten Gefangnis nicht zu rechtfertigen. Die Kassationsbeschwerde des Auditors ist daher gutzuheissen, das an- gefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (7 42, 12. Dezember 2000, Au d. i. S. K. e. MAG 28) 21. Violation des lois de la guerre (art. 109 CPM) L'auteur étranger de violation des lois de la guerre, qui a agi à l'encontre de personnes étrangeres, dans le cadre d'un conflit de caractêre non interna- tional sur le territoire d'un Etat étranger, peut être poursuivi et condamné par des juridictions suisses en application de l'art. 109 CPM. Cette disposi- tion permet en particulier de réprimer une violation de l'art. 3 commun aux quatre Conventions de Geneve ainsi que de l'art. 4 de leur Protocole addi- tionnelll (consld. 3). Notion du lien de connexité qui doit exister entre les actes reprochés et le conflit armé pour retenir, dan s le cadre de l'art. 109 CPM, un e violation des normes conventionnelles précitées (consid. 9).