MKGE 11 Nr. 16

Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, das gemãss Art. 207 Abs. 1 MStP die Gutheissung des Revisionsgesuehs wohl die Aufhebung des frü- heren Strafurteils zur Folge hat, dass die Neubeurfeilung indessen stets durch jene lnstanz erfolgt, die seinerzeit in der Saehe geurteilt hat (MKGE 1982 Nr. 16). Über die vom Gesuehsteller aufgeworfene Frage des Aus- sehlusses aus der Armee wird somit das Divisionsgerieht 11 im wiederauf.:. genommenen Verfahren zu entseheiden haben. Erst naeh Vorliegen des neuen Urteils wird sieh erweisen, ob im Verhãltnis zum Urteil des Divisi~ onsgeriehtes 11 vom 16. Oktober 1987 eine Unvereinbarkeft im Sinne von Art. 200 Abs. 1 Bst. e MStP gegeben ist. Das Revisionsgesuch ist daher in diesem Punkt abzuweisen.

b) Mit d er gleiehen Argumentation verlangt d er Gesuehsteller di e Aufhe- bung des Besehlusses des Divisionsgeriehtes 11 vom 16. Oktober 1.ga7 betreffend Widerruf des mit Urteil des Divisionsgeriehtes 11 vom 12. Juli 1985 gewahrten bedingten Strafvollzuges. Mit der Aufhebung des divisi- onsgeriehtliehen Urteils vom 12. Juli 1985 wird dieser Besehluss von Rechts wegen gegenstandslos, weil die Strafe, deren Vollzug angeordnet worden ist, damit ebenfalls aufgehoben wird und damit nieht mehr voll- streekt werden kann. Auf das Revisionsgesueh ist daher in diesem Punkte infolge Gegenstandslosigkeit nieht einzutreten.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens reehtfertigt es sich, die Kosten des Revisionsverfahrens je hãlftig dem Bund und dem Gesuehsteller aufzuer- legen. (22. September 1988, Sch. e. Div Ger 11) 9. Strafzumessung bei Ausreissen (Art. 83, Art. 44 MStG) · Für Ausreissen mag eine Gefãngnisstrafe von ~lf Monaten an der oberen Grenze liegen, braucht aber unter Würdigung aller erheblichen Umstãnde - beispielsweise extrem egoistische Einstellung; provoka- tives, arrogantes und unkameradschaftliches Verhalten im Dienst; fehlende Einsicht und Reue; durch Vorstrafen getrübter Leumund - nicht willkürlich zu sein. Mesure de la peine en cas de désertion (art. 83, art. 44 CPM) En cas de désertion, si une peine d'emprisonnement de onze mois se situe sans doute à la limite sup~rieure, elle n'est cependant pas né- cessairement arbitraire en tenant compte de l'ensemble des circons- tances de l'espece, telles qu'une attitude d'égo"isme extrême, un com- portement provocant, arrogant et sans esprit de camaraderie au ser- 36

vi,ce, le défaut de tout repentir ou une réputation ternie par des condamnations antérieures. Commisurazione de/la pena in caso di d~serzione (art. 83, at. 44 CPM) Nel caso di diserzione, u na pena di détenzione di undici mesi potreb- be situarsi al limite superiore;_ non e comunque necessariamente arbi- traria tenuto conto di tutte le circostanze rilevanti, quali un'attitudine estremamente egoistica, un comportamento in servizio provocatorio, arrogante e senza spirito di camerateria, come pure la mancanza di ogni segno di pentimento, o u na vita anteriore costellata di condanne . • Aus den Erwagungen: 2.d) Was der Beschwerdeführer ausgehend von einem behaupteten "gãn- gigen Normalmass" der Strafe für Dienstverweigerung von 7 Monaten aus- führt um darzutun, das Militãrappellationsgericht 28 habe bei einer Über- sohreitung desselben um "nicht weniger als 58%" eine willkürlich harte Strafe ausgefãllt, ist als im Ansatz verfehlt vom Militãrkassationsgericht be- reits mehrfach verworfeh worden (MKGE 13.3.1985 i.S. K. und Q., sowie 16.6.1988 i.S. R., je E 2). Es erscheint, wie dort eingehend erõrtert worden ist, mit einer auf Willkür beschrãnkten Kognitionsbefugnis und einem da- durch dem Sachrichter erõffneten weiten Ermessensspielraum grundsãtz- lich unvereinbar, dessen Strafkompetenz innerhalb des gesetzlichen Rah- m_ens auf einen starren und eng begrenzten, bei mehrmonatigen Freiheits- strafen eine Spanne von bloss zwei Monaten offen lassenden Bereich ein- zuengen und jede Strafe, die diesen überschreitet, kategorisch als willkür- lich zu erklãren, sofern nicht ausserordentliche Umstãnde gegeben sind. Die vorliegend ausgesprochene Gefãngnisstrafe sprengt, selbst wenn im allgemeinen Strafen von 6-8 Monaten ausgesprochen werden, und sie mit 11 Monaten an der óberen Grenze liegen mag, bei Würdigung sãmtlicher für ihre Bemessung erneblichen Umstãnde den als zulãssig zu erachten- den Rahmen keineswegs derart, dass sie als schlechterdings unhaltbar, in keinem vernünftigen -Verhãltnis zu Schuld und herrschender Strafpraxis (MKGE 9 N r. 53, 72 und 89) stehend betrachtet werden müsste. Das Ver- schulden des_ Beschwerdeführers wiegt deutlich schwerer als jenes der wegen Dienstverweigerung zu je 9 Monaten Gefãngnis Verurteilten in den von ihm zum Vergleich herangezogenen Fãllen, wo die Strafe nicht als willkürlich hart bemessen erachtet wurde (MKGE 13.3.1985 i.S. K. und Q.). Der Beschwerdeführer handelte aus einer extrem egoistischen Einstellung heraus, lehnt jede Einschrãnkung seiner Unabhãngigkeit ab, will sich nicht unterordnen, begegnet staatlichen Pflichten generell negativ, hat sich im Dienst provokativ, arrogant un d ·unkameradschaftlich gezeigt, muss al s un- einsichtig und reuefos gelten, hat bereits mehrmals strafbare Handlungen · verübt und geniesst einen nur relativ guten Leumund. Die von ihm zum Vergleich herangezogenen Verurteilten hingegen hatten aus mehrheitlich 37

ethisch fundierten Beweggründen gehandelt, waren nicht vorbestraft, wie- sen einen untadeligen Leumund auf, der eine von ihnen hatte eine soziale Einstellung offenbart, der andere war in leichtem Grade vermindert zurech- nungsfãhig. Die Strafdauer unterschiedlich festzusetzen, gebot pflichtge- mãss gehandhabtes Ermessen schon deshalb. Vorliegend kann demnach sowenig als dort von einer willkürlich harten und daher unhaltbaren Strafe gesprochen werden. (22. September 1988, St. e. MAG 28) 10. Auf Tãuschung bêrechnete Mittel beim Dienstpflichtbetrug {Art. 96 Abs. 1 MStG) Der Tatbestand des Dienstpflichtbetrugs erfasst seinem Zweck nach jede Massnahme und jede Vorkehr, die der Tãter trifft, um bei den zu- stãndigen militãrischen oder bürgerlichen Behõrden einen lrrtum zu erwecken, also auch einfache Lügen oder das Verschweigen erhebli- cher Tatsachen. Moyens destinés à tromper les autorités en cas de fraude pour esqui- ver le service militaire (art. 96 al. 1 CPM) les élém~nts constitutifs du délit de fraude pour esquiver le service militaire s'étendent, conformément à la ratio legis, à toute mesure et à toute disposition prise par l'auteur en vue de tromper les autorités compétentes militaires ou civiles, y compris de simples mensonges ou l'omission de signaler des faits importants. Mezzi destinati a trarre in inganno le autorità in caso di frode per /ibe- rarsi dai servizio {art. 96 cfr. 1 CPM) La f~ttispecie della frode per liberarsi dai servizio comprende, con- formemente alia ratio legis, ogn~ provvedimento e ogni disposizione alfine di trarre in inganno le autorità o gli uffici militari o civili compe- tenti, q'ltindi anche semplici menzogne o l'omissione di segnalare fatti importanti. Aus den Erwãgungen:

3. Des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. 1 MStG macht sich schuldig, werin der Absicht, sich oder einen andern der Erfüllung der Mili- tãrdienstpflicht bleibend oder zeitweise zu entziehen, gegenüber den zu- stãndigen militãrischen oder bürgerlichen Behõrden oder Stellen auf Tãu- schung berechnete Mittel anwendet. 38

Der Verteidigung ist insofern beizupflichten, als dem Gesetz nicht zu ent- nehmen ist, welcher Art die auf Tãuschung berechneten Mittel sein müs-, sen. Der Begriff der auf Tãuschung berechneten Mittel ist weitgehend un- bestimmt und demzufolge auslegungsbedürftig. Namentlich ist nicht ohne weiteres kiar, ob darunter bloss besondere Tãuschungsmittel, wie etwa Falschurkunden oder auch einfache, mündliche oder schriftliche l.ügen, fal- Jen. Zudem fragt sich, ob dieses Tatbestandsmerkrnal darüber hinaus auch das Unterlassen von Auskünften erfasst, jedenfalls in jenen Fãllen, in wel- chen eine wahrheitsgetreue lnformationspflicht für die sachgerechte Beur- teilung eines Dispensationsgesuchs unerlãsslich und nach Treu und Glau- ben geboten erscheint. 1 Das Militãrkassationsgericht hat in zwei wegleitenden Entscheiden den Standpunkt ei~genommen, die Zweckbestimmung von Art. 96 Abs. 1 MStG verlange, dass jede Massnahme bzw. jede Vorkehr erfasst werden soll, die vom Tãter getroffen wird, um bei der zustãndigen Behõrde einen entspre- chenden lrrtum zu erwecken, sogar das Verschweigen zu diesem Zweck (MKGE 8 Nr. 14; 1983 Nr. 12 S. 50/51: MKGE vom 9. September 1983 in Sachen Frischknecht E.3 S. 4 ff. t~nd dort zitierte Literatur). An dieser Rechtsprechung ist nach wie vor festzuhalten. Die Verteidigung setzt sich in ihrer Beschwerdebegründung nicht ausdr'ücklich mit den vorstehend an- geführten Prãjudizien auseinander. lhre Einwãnde la~sen sich dahinge- . hend zusammenfassen, falsche persõnliche Aussàgen im _Schreiben des Beschwerdeführers vom 7. April 1986 an sein en Einheitskommandanten und das beigelegte ãrztliche Zeugnis vom 4. April 1986, aus welchem of- fensichtlich auf keinerlei Dienstuntauglichkeit geschlossen werden kõnne, stellten keine geeigneten Tãuschungsmittel dar. lndessen kommt es nach stãndiger Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts darauf eben gera- de nicht an, und zwar tn erster Linie deshalb, weil die_ auf mündliche oder schriftliche Angaben gestützten Urlaubs- und Dispensationsgesuche von Wehrmãhnern durch die zustãndigen Vorgesetzten meist nicht in'nert nütz- licher Frist und nicht ohne unverhãltnismãssigen Aufwand auf ihre Begrün- detet überprüft werden kõnnen. Allein schon auf Grund dieser Überlegung rechtfertigt es sich, den Anwendungsbereich des in Art. 96 MStG normier- ten schlichten Tãtigkeitsdelikts nicht zu eng zu fassen. Gerade weil die Vorgesetzten in derartigen Fãllen auf wahrheitsgemãsse und umfassende Auskünfte angewiesen sind, deren rasche und problemlose Überprüfung schon vom Dienstbetrieb her geboten ist, erõffnen sich anderseits dem un- verfrorenen Tãter nicht selten Mõglichkeiten, bereits auf relativ leichte Wei· se, nãmlich mittels einfacher Lügen oder blossen Verschweigens wichtiger u·mstãnde eine Dienstbefreiung zu erwiFken. Die Strafwtirdigkeit solchen Verhaltens, welches in unterschiedlichen Erscheinungsformen begegnet, legt es nahe, den Tatbestand des Dienstpflichtbetrugs auf -einfache Lügen oder blosses Verschweigen entscheidender Tatsachen anzuwenden. Von diesen Grundsãtzen im vorliegenden Fali abzurücken, besteht kein Anlass. 39

Der Beschwerdeführer hãtte am 7. April1986, 0900 Uhr, in Beinwil am See in den WK 1986 mit seiner Einheit einrücken müssen. Nachdem er den · Einrückungstermin verpasst hatte, schrieb er seinem Kommandanten noch gleichentags, er habe sich infolge eines Sturzes im Treppenhaus seines Ferienhause_s im Tessin am Vortag zusãtzlich an seinem bereits lãdierten Knie verletzt; bei jeder Belastung des Beines verspüre er sehr starke Schmerzen, weshalb er sich fast nicht fortbewegen kõnne und ein Einrük- ken unmõglich sei; er v"ermõge nicht allein mit der Bahn zu reisen. Diese Angaben entsprachen unbestrittenermassen nicht den Tatsachen. Der Be- schwerdeführer liess es nicht bei diesen einfachen Lügen bewenden, son- dern versuchte, seinen Angaben den Anstrich besonderer Glaubwürdigkeit zu geben, indem er ein vom 4. April 1986 datierendes ãrztliches Zeugnis beilegte. Darin wird bestãtigt, dass der Angeklagte über Kniebeschwerden klage, eine Meniskuslãsion nicht mit Sicherheit auszuschliessen und weite- re Abklãrungen aus· Zeitmangel bis zum Einrücken nicht mõglich seien. Aus diesem Arztzeugnis kann zwar in der T at nicht auf eine~Dienstuntaug­ lichkeit und Transportunfãhigkeit geschlossen werden. Für sich allein be- trachtet, eignete es sich daher nicht zu Tãuschungszwecken, zumal die Richtigkeit seines lnhalts nicht angezweifelt wird. lndessen hatte der Be- schwerdeführer in seinem Brief ein weiteres arztliches Zeugnis in Aussicht gestellt, das über den aktuellen Zustand Aufschluss geben sollte. Würdigt man das Vorgehen des Beschwerdeführers in seinem Zusamm~nhang, so erweist es sich sogar als eigentliches Tãuschungsmanõver, welches sich nicht in einfachen Lügen erschõp\ft. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass der unvoreingenommene Leser des Briefes den Eindruck erhalten mus~, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen ehrlichen Wehr- mann, der darum bemüht sei, seine Angaben auch gleich mit Urkunden zu untermauern, woran ihn lediglich Zeitgründe einstweilen hinderten. Dabei spielt der Umstand, dass der Brief erst abgefasst wurde, nÇichdem der Be- schwerdeführer den Einrückung.stermin bereits verpasst hatte, entgegen der Ansicht der Verteidigung keine ausschlaggebende Rolle. Die Einrük- kungspflicht des Beschwerdeführers fiel nicht mit dem Verstreichen des Einrückungstermins dahin, weshalb es durchaus sinnvoll war, einen allfãlli- gen Disp!3ns auch nachher noch anzustreben. Ob die von ihm ins Auge ge- fassten Mittel zu diesem Zweck tauglich waren oder nicht, ist für die rechtli- che Würdigung des Sachverhalts nicht von Belang. Die beiden Vorinstanzen haben den Beschwerdeführer daher zu Recht auch wegen Dienstpflichtbetrugs schuldig gesprochen. {2. Dezember 1988, H. e. MAG 2A) 40

11. Fahrlãssige Tõtung im Zusammenhang mit Lastwagenunfa/1 bei Be- suchstag (Art. 120 MStG) · Garantenstellung des Schulkommandanten, der einen Besuchstag be- fiehlt und dessen Durchführung wesentlich prãgt. lhm obliegt des- halb, die Zuschauer vor Gefahren d er für di ese n. Besuchstag geplan- ten militãrischen Demonstrationen durch geeignete Massnahmen zu schützen (E.1 und 2). Die Verantwortung des Schulkommandanten als eines Garanten um- fasst jedoch ke ine Gefahrenerhõhungen, · mit de nen er aufgrund sei- ner an ein nach bisheriger Erfahrung pflichtbewusstes und gehorsa- mes Kader gerichteten Weisungen nicht rechnen musste {E.2 und 3). Hãtte sich der eingetr:-etene Unfall vermeiden lassen, wenn die klaren Weisungen des Schulkommandanten befolgt worden wãren, so fehlt zwischen der dem Garanten gebotenen Handlung und dem Unfall der adãquate Kausalzusammenhang (E.3 und 4). . · Homicide par négligence dans le cas d'un accident de camion surve- nu unejournée de visite (art. 120 CPM) Devoir juridique d'agir du commandant . d'école, qui ordonne u ne journée de visite et détermine dans une large mesure son organisa- tian. Des lors, il a l'obligation de protéger les spectateurs par des me- sures appropriées contre les dangers résultant des démonstrations militaires prévues pendant cette journée de visite (consid. 1 et 2). Le devoir du commandant d'école de prendre des mesures ne s'étend pas cependant à une augmentation des risques, à laquelle il ne devait pas s'attendre eu égard aux instructions qu'il avait données à des ca- dres qui, selon l'expérience acquise précédemment, pouvaient être considerés comme respectueux des devoirs de service et obéissants (consid. 2 et 3). · S'il .apparait que l'accident survenu aurait pu être évité dans l'hypo- these ou les instructions claires d4 commandant d'école auraient été respectées, il n'y a pas de rapport de causalité adéquate entre les mesures qui s'imposaient au commandant d'école, en tant que per- sonne tenue de prendre des précautions appropriées, d'une part, et l'accident, d'autre part (consid. 3 et 4). Omicidio colposo in re/azione con un incidente di camion ne/ corso di una giornata de/le porte aperte (art. 120 CPM) Posizione di garante del comandante di scuola che ordina una giorna- ta di porte aperte e determina in larga misura la sua esecuzione. Da questo mom~nto gli incombe l'obbligo di proteggere gli spettatori con misure appropriate contro i pericoli risultanti dalle dimostrazioni mili- tari previste· durante questa giornata delle porte aperte (cons. 1 e 2). 41

La responsabilità del comandante di scuola quale garante non si e- stende pero ad un aumento dei rischi col quale non doveva calcolare, avuto riguardo alle istruzioni da lui date ai quadri, che secondo l'e- sperienza acquisita precedentemente potevano essere considerati obbedienti e rispettosi dei doveri di servizio (cons. 2 e 3). Qualora appaia che l'incidente capitato avrebbe potuto essere evitato se fossero state seguite le chiare istruzioni del comandante di scuola, viene a cadere il nesso causale adeguato fra le misure imposte al co- mandante di scuola quale garante da una parte e l'incidente dall'altra (cons. 3 e 4). Aus den Erwagungen:

1. Nach Art. 120 und 124 MStG ist mit Gefãngnis oder mit Busse zu bestra- fen, ·wer fahrlãssig den Tod eines Menschen verursacht bzw. fahrlãssig ei- nen Menschen an Kõrpet oder Gesundheit schãdigt. l. Nach Rechtsprechung und Lehre kõnnen sowohl Tõtungs- wie auch Kõr- perverletzungsdelikte durch Unterlassung begangen werden, sofern die Unterlassung einer Person zuzuordnen ist, der Garantenstellung zukommt. E ine Garantenpflicht kan n sich. ni eh t nu r aufgrund des Gesetzes oder eines besonderen Rechtsverhãltnisses ergeben, sie ist nach der Rechtsprechung des MKG auch zu bejahen, wenn der Tãter aufgrund einer besonderen Rechtsbeziehung verpflichtet ist, ei n bestimmtes,Rechtsgut gegen Gefah- ren zu schützen oder wenn er durch sein Verhalten eine Gefahr geschaffen oder vergrõssert hat und ·deshalb gehalten ist, die zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen zu ergreifen (MKGE vom 27.2.1987 i.S. St. u.a., zur Verõffentlichung bestimmt mit weiteren Hinweisen; vgl. au eh BGE 108 IV 5 f E. 1 b). Strafbar macht si eh d er G·arant, wenn er di e gebotene Hand- lung unterlãsst, obwohl di ese objektiv mõglich (BGE 1 08 IV 6 E. 1 b), das heisst für den Tãter überhaupt ausführbar und ·als solche erkennbar gewe- sen wãre. Die Gefahren, die durch die gebotene Handlung verhindert wer- den sol1en, müssen somit nach dem normalen Lauf der Dinge zu erwarten sein. lnsofern muss die gebotene Handlung zum verpõnten und vermeid- baren Erfolg adãquat kausal sein. Dabei ist es nach der Rechtsprechung des MKG - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts - ohne Be- lang, ob das dann tatsãchlich eintretende schãdigende Ereignis in allen Einzelheiten zum voraus erkennbar ist. In die Vorausschau sind zwar auch entferntere Mõglichkeiten des Lebensablaufes einzubeziehen, nicht aber bloss entferntere Zufãlligkeiten, mit deren Eintritt vernünftige~eise nicht mehr gerechnet werden muss. In den zu erwartenden Ereignisablauf ist sodann auch das Verhalten Dritter einzubeziehen, es sei denn, es handle sich um ein derart aussergewõhnliches Verhalten, dass mit ihm nach dem gewõhnlichen Lauf.der Dinge nicht gerechnet werden muss (MKGE vom 42

27.2.1987 i.S. St. u.a.; MKGE 1984 Nr. 9; MKGE vom· 12.2.1982 i.S. Th. E.; BGE·92 IV 87; vgl. auch Stratenwerth, A.T. 386 N. 37) ..

2. Die Vorinstanz hat die Garantenstellung von Oberst Gst K. bejaht, da er als Schulkommandant für den Besuchstag die Verantwortung getragen ha- be. Mit diesem Besuchstag seien tatsãçhlich besondere Gefahren der in Aussicht genommenen militãrischen Demonstrationen eingeplant worden, vor denen die Zuschauer durch geeignete Massnahmen zu schützen ge- wesen seien. Dass Oberst i Gst K. am Besuchstag selber nicht mehr an- wesend war, ãndere nichts an der Tatsache, dass er diesen Anlass befoh- len und in seiner Durchführung wesentlich geprãgt habe. Der Stellvertreter von Oberst i Gst K. habe sich auf den konkreten Ablauf des vom Schul- kommandanten selber organisie.rten Besuchstages beschrãnken kõnnen. Das MAG 2A stellt zudem fest, dass durch Sicherheitsposten oder Absper- rungen hinreichende Sicherheitsdistanzen zum Übungsablauf hãtten ge- wãhrJeistet werden kõnnen, was mit hoher Wahrscheinlichkeit den tatsãch- lich eingetretenen schweren Unfall verhindert hãtte. Es verneint indessen, dass Oberst i Gst K. aufgrund der gegebenen Umstãnde und der persõnli- chen Erfahrungen und Fãhigkeiten habe erkennen kõnnen, dass solche besonderen Sicherheitsmassnahmen geboten seien. Dieser habe sich nãmlich darauf verlassen dürfen, dass alltãgliche Gefahrensituationen von jedermann erkannt und gemieden werden. Das treffe auch für ordnungs- gemãss verkehrende schwere Militãrfahrzeuge zu. Oberst i Gst K. habe davon ausgehen dürfen, dass diesbezüglich mit keinen besonderen Gefah- ren zu rechnen sei, da die Anfahrt nicht Gegenstand einer besorideren mili- tãrischen Demonstration gebildet habe. Klarerweise sei denn auch die Weisung erteilt worden, wirkungsvolle und seriõse Arbeit zu leisten und blosse Blendeffekte (Show) zu vermeiden. Oberst i Gst K. habe somit auf eine angemessene Fahrzeuggeschwindigkeit zãhlen dürfen. Zudem habe er ganz kiar gefordert, dass die beiden Übungen zeitlich voneinander ge- trennt bleiben, so dass keine Ablenkung der Besucher eintrete. Aufgrund ' dieser Anordnungen habe sich der Schulkommandant darauf einstellen dürfen, das es einem nicht võllig unerfahrenen, vielmehr den Hauptmanns- grad abverdienenden Offizier gelinge, die erforderliche, schadensverflin- dernde Ordnung bei den Besuchern zu wahren.

3. Diese Betrachtungsweise des MAG 2A verstõsst nicht gegen das Straf- gesetz. Z w ar trifft e s zu, das s e ine grõssere Zuschàuerzahl ni eh t lei eh t un- te r Kontrolle zu halten ist. lndessen ist auch eine beachtliche Besucher- menge in der Lage, sich auf gewõhnliche Betriebsrisiken von schweren Lastwagen einzustellen. Das erfordert allerdings, dass einerseits die Fahr- weise jederzeit den Gegebenheiten angepasst bleibt und dass anaerseifs dem ein~elnen Besucher und den Zuschauern insgesamt die Mõglichkeit bleibt, sich auf die Anfahrt von schweren Fahrzeugen zu konzentfieren. 43

Oberst i Gst K. durfte aufgrund seiner Anordnungen davon ausgehen, dass diese Voraussetzungen für einen geordneten Übungsat;>lauf erfüllt werden. Er untersagte ja jede Art von Effekthascherei und bestand insbesondere auf einer klaren Trennung der beiden Übungen. Damit durften aus seiner nicht unbegründeten Sicht der Dinge tatsãchlich die Voraussetzungen für eine angemessene Geschwindigkeit, für die Mõglichkeit der Kontrolle dar- über und dafür, dass die zweite Übung erst beginne, wenn sich die Zu- schauer ganz auf die Anfahrt der Fahrzeuge konzentrieren kõnnen, als ge- geben angesehen werden Demgegenüber sind beim konkreten Übungsablauf Gefahrenerhõhungen eingetreten, mit denen der verantwortliche Schulkommandant aufgrund seiner Anordnungen zuhanden eines grundsatzlich pflichtbewussten und gehorsamen Kaders nicht rechnen musste. Zum einen wurde am Sams- tagmorgen noch b.ei einem auf der konkreten Übungsstrecke als Motorfah- rerneuling geltenden Wehrmann, der bei den Prot?efahrte·n offensichtlich besonder~ Mühe bekundete, auf eine erhõhte Geschwindigkeit hingewirkt, obwohl das Gegenteil angezeigt gewesen ware. ·vor allem aber ist entge- gen den Weisungen des Schutkommandanten nicht dafür gesorgt worden, das der Ablauf der beiden Übungen võllig getrennt blieb bzw. der Beginn der zweiten Übung erst nach Abschluss der ersten und in der Gewissheit ausgelõst wurde, dass der Anweisung an die Besucher, die Fahrbahn für die herannahenden Fahrzeuge freizuhalten, nachgebet wurde. Nachdem nun aber die tatsãchlich getroffenen Vorkehren betreffend den Beginn der zweiten Übung die kiar erkennbare und auch erkannte Absicht von Oberst i Gst K. zur Gewãhrleistung der erforderlichen Sicherheit offensichtlich ge- fãhrdeten, insbesondere deshalb, weil die Anfahrt der Fahrzeuge für die zweite Übung mit einer den Verhaltnissen nicht angepassten Geschwindig- keit erfolgte, hatte der die gesamte Demonstration überwachende Kp Kdt wenigstens auf eine Unterbrechung der zweiten Übung hinwirken müssen. Dazu w ar d er Kp Kdt nicht nu r in d er Lage, · sondern au eh verpflichtet, weil er sowohl die zeitliche Überschneidung der beiden Demonstrationen, als . auch das Verhalten der Zuschauer zu beurteilen vermochte. Diese Gefahrenerhõhungen waren nun aber für Oberst Gst K. nicht zum voraus erkennbar.

4. Was der Auditor Div Ger 3 demgégenüber im einzelnen vorbringt, ver- mag nicht zu überzeugen.

a) Soweit er aufmangelhafte Kontrollen seitens von Oberst i Gst K. bei der AusfOhrung seiner Anweisungen hinweist, legt er weder dar, um welche Art von Kontrollen es sich hãtte handeln sollen, noch was sie gegen die dann erst am Besuchstag eingetretenen und vorher nicht voraussehbaren Ge- fahrenerhõhungen hãtten ausrichten kõnnen. 44

b) Nicht zu einer Verhinderung des dan n tatsãchlich eingetretenen schwe- ren Unfalls hãtte eine Gelãndeinspektion nach dem vom Schulkomman~ danten bewilligten Wechsel des Übungsgelãndes bzw. eine konkretere Ab- sprache des Zuschauerraumes führen kõnnen. Nicht das Übungsgelãnde _ als solches und auch nicht die Anordnungen über den Übungsablauf, son- dern die genannten, von Oberst i Gst K .. weder gebilligten noch im voraus erkennbaren Gefahrenerhõhungen führtên schliesslich zum verpõnten Er- folg bzw. Unglück. Die Feststellung der Vorinstanz, dass eine angepasste Geschwindigkeit der an der zweiten Übung beteiligten Fahrzeuge und eine hinreichende zeitliche Tre~nung bzw. e in nachtrãgtich an Ort un d Stelle verfügter teilwei- ser Übungsunterbruch zur Trennung der beiden Übungen durchaus ausge- reicht hãtten, um die erforderliche Disziplin bei den Zuschauern auf dem ihnen zugewiesenen Raum herbeizuführen, betrifft in erster Linie den Sachverhalt, den das MKG nur auf Willkür hin überprüfen kann (vgl. Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStG). Von solcher Willkür kann hier nicht die Rede sein. Die Unachtsamkeit gewisser Zuschauer und deren Unmõglichkeit, sich rechtzeitig in Sicherheit z u begeben, ist e ben· ganz wesentlich auf di e Überschneidung der beiden Übungen zurückzuführen und sodann auf eine, unangemessene Fahrzeuggeschwindigkeit, die in Missachtung der Wei- sungen des Schulkommandanten erst am Samstagmorgen festgelegt wur- de.- (2. Dezember 1988, Aud. e. MAG 2A) 12. Entrée en matiere sur un recours tardif contre le refus du relief: droit d'être renseigné sur les voies de recours; ~observation du délai /ors- qu'un écrit est adressé à un service ou office suisse (art. 197 al. 1, art. 195 lettre d PPM; art. 42 al. 1, art. 152 al. 3 PPM; .art. 46 al. 3 PPM) Au vu de circonstances particulieres, il peut être justifié d'entrer en matiere sur un recours tardif. T ei est le cas lorsque le refus du relief a été notifié sans indication des voies de recours, ni dans la décision elle•même ni dans u ne notice d'accompagnement, ou lorsque ' le condamné choisit par erreur la voie du pourvoi en cassation et qu'il est conforté dans son erreur par la fixation, par le tribunal, d'un délai pour motiver son pourvoi, délai -qu'il respecte par la suite (consid. 1 et 2). . Les art. 42 al. 1 et 152 al. 3 PPM sont des cas particuliers du principe général du droit d'être renseigné sur les moyens de droit, ce principe étant également applicable dans le cas du refus du relief (consid. 2). 45

les termes "un service ou office suisse" de l'art. 46 art. 3 PPM visent non seulement les autorités fédérales, mais toute .autorité suisse, y compris cantonale ou communale (consid. 3). Eintreten auf ei nen · verspãteten Rekurs gegen die Vetweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens, Anspruch auf Rechtsmitt~lbeleh­ rung; Fristenwahrung durch Einreichen schriftlicher Eingaben an schweizerische Dienst- oder Amtsste/len (Art. 197 Abs. 1, Art. 195 Bst. d MStP; Art. 42 Abs. 1, Art. 152 Abs. 3 MStP; Art. 46 Abs. 3 MStP) Besondere Umstãnde kõnnen rechtfertigen, auf einen verspãteten Rekurs eirizutreten, beispielsweise: wenn die Verweigerung der Wie .. deraufnahme des Verfahrens weder mit Rechtsmittelbelehrung erõff- net wurde noch selber eine Rechtsmittelbelehrung enthãlt, der Verur- teilte irrtümlicherwei~e eine Kassationsbeschwerde anmeldet und in seinem lrrtum dadurch bestãrkt wird, dass ihm gerichtsseitig eine Frist zur Begründung· der Kassationsbeschwerde angesetzt wird, die er in der Folge einhãlt (E.1 und 2). Art. 42 Abs. 1 und Ar1. 152 Abs. 3 MStP konkretisieren den allgemei- nen. Grundsatz des Anspruchs auf Rechtsmittelbelehrung, der auch bei der Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens gilt {E.2). Zu den "schweizerischen Dienst- oder Amtsstellen" im Sinn von Art. 46 Abs. 3 MStP gehõren neben den Dienst- und Amtsstellen des Bun- des auch jene der Kantone und Gemeinden {E.3). ' Entrata in materia su un ricorso contro i/ rifiuto di revoca di una sen- tenza contumaciale: diritto a/l'indicazione dei rimedi giuridici; rispetto de/ termine con l'invio di scritti. a un servizio o ad un ufficio svizzero {art. 197 cfr. 1, art. 195 lett. d PPM; art. 42 cfr. 1, art. 152 cfr. PPM; art. 46 cfr. 3 PPM) Circostanze particolari possono giustificare l'entrata in materia su un ricorso tardivo, ad esempio quando il rifiuto della revoca della sen- tenza contumaciale sia stato notificato senza l'indicaz_ione dei rimedi giuridici, né nella decisione stessa, né in una nota d'accompagna- mento, oppure quando il condannato annunci erroneamente un ricor- so per cassazione e venga c9nfortato nel suo errore dalla fissazione di un termine per la motivazion~ del suo grav~me, rispettando quindi lo stesso termine (cons. 1 e 2). Gli art. 42 cfr. 1 e 152 cfr. 3 PPM concretizzano il principio generale del diritto di essere informato sui rimedi giuridici, valido pure nel ca- so di rifiuto della revoca di una sentenza contumaciale (cons. 2). l termini "un servizio o un ufficio svizzero" .ai sensi dell'art. 46 cfr. 3 PPM comprendono~ accanto a quelli della Confederazione, i servizi e gli uffici cantonali e comunali (cons. 3). · 46

Extraits des motifs:

1. La décision attaquée a pour objet le tefus du relief. Seion l'article 195, lettre d PPM, la voie du recours au Tribunal militaire de cassation est ou- verte contre u ne telle décision. 11 ne s'agit cependant pas du pourvoi. en cassation au se n s des articles 184 e t s s PPM. Un recours au Tribunal militaire de cassation contre une décision refusant le relief doit être déposé par écrit, avec motifs et conclusions, auprés du tribunal qui· a statué, dans les 20 jours dés la communication écrite de la décision attaquée (art. 197, al. 1 PPM). En l'espéce, le jugement entrepris, du 11 septembre 1987 a été envoyé par pli daté du 21 janvier 1988 et l~ recours daté du 25 mars 1988 apparait tardif et devrait donc en principe être déclaré irrecevable. \

2. 11 se pose toutefois dans le cas d'espêce un probléme particL_Jiier. lmmé- diatement aprés le prononcé de la décision attaquée, le recourant, par l'en- tremise de son avocat, a adressé u ne lettre, datée du 14 septembre 1987, à l'autorité qui avait statué. Dans cette lettre, G. exprime clairement la vo- lonté de recourir contre la décision et sollicite un délai pour motiver son appel. Cependant, il est manifeste que G. faisait une confusion entre l'ap~ pel ordinaire et le recours selan l'article 195 PPM. En présence d'une erreur manifeste sur la voie de recours et d'une de- mande de délai, on peut se demander si l'on ne pouvait pas exiger de t'au- torité qu'elle réponde à la requête qui lui était adressée. 11 aurait été facile d'indiquer que la décision pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal mili- taire de cassation en application de l'article 195 lettre d PPM et que le re- cours devait être déposé dans la forme et le délai prévus pa·r l'article 197, al. 1 PPM. En envoyant ensuite la décision attaquée au justiciable, en date . du 21 janvier 1988, l'autorité a précisé que le dossier avait été transmis au Tribunal militaire d'appel et que la notification intervenait conformément à l'article 176 PPM. Par cette communication, l'autorité a conforté le justicia- ble dans son erreur, lui donnant à croire que la voie de recours était bien l'appel ordinaire et qu'il n'avait rien à entreprendre dans l'immédiat. Certes, l'autorité n'a pas agi malicieusement: elle était elle-même dans l'erreur. En présence toutefois d'une erreur commune à l'autorité et au justiciable, on peut se demander, sous l'angle du principe de la bonne foi due par l'admi- nistration, si une déclaration d'irrecevabilité est acceptable dans ces cir- constances. En outre, il convient de se demander si l'autorité n'avait pas l'obligation de renseigner G. sur les voies de recours. Si l'on considére le refus du relief comme un jugement, l'article 152, al. 3 PPM oblige le président à informer les parties de la voie de recours à l'issue de l'audience. Or, selan le pro- 47

cês-verbal de l'audience du 11 septembre 1987, le président n'avait pas donné cette information. Si, au contraire, on devait cons.idérer qu'il ne s'agit pas d'un jugement, mais d'une décision, celle-ci devrait indiquer par écrit la voie, l'autorité et le délai de recours. (art. _ 42, al. 1 PPM) . 11 est vrai, toute- fois, que l'obligation d'indiquer la voie de recours n'est pas prévue spécia- lement pour le refus du relief, mais on peut considérer,. selan la systémati- que de la loi, qu'il s'agit d'un principe général. En l'espêce, le recourant, agis·sant par l'entremise de son avoca't, a mani- festé par lettre du 14 ·septembre 1987 la vólonté d'attaquer la décision du 11 septembre 1987: on ne saurait des lors Iu i reprocher d'avoir tardé à se . manifester. Certes, le recourant s'est trompé sur la voie de recours, ce qui . explique qu'il n'ait pas procédé conformément à l'article 197, al. 1 PPM. Cependant, si l'on a pas donné au recourant les informations auxquelles il avait droit, on ne peut pas Iu i reprocher de les avoir ignorées .. Le défaut d'indication des voies de recours ne doit pas désavantager le justiciable. Cela vaut d'autant plus lorsqu'une prise de position de l'autorité le conforte dan s son erreur. Dans ces conditions, le recours de G. est recevable en la forme.

3. Par son unique moyen, le recourant fait valoir qu'il était désormais établi, par les piêces produites en dçlte du 12 octobre '1987, que G. avait effecti- vement adressé une lettre, en date du 24 février 1986, au "Tribunal de Rolle", déclarant recourir contre le jugement par défaut du 6 décembre 1985, qui lui avait été notifi_é le 17 février 1986. 11 conclut à ce que la déci- sion du 11 septembre 1987 refusant le r~lief du jugement précité soit mis à néant et que la cause soit renvoyée au Tribunal de division 2 pour statuer à nouveau. Ce moyen est fondé. L'article 197, al. 2 PPM déclare applicable par analogie l'article 182 PPM, de sorte que le Tribunal militaire de cassation peut revoir librement la cause en fait eten droit, sans être lié par les conclusions des parties (sous réserve de l'interdiction de la reformatio in peius). Le tribunal peut donc connaitre de faits, de moyens de preuve ou d'arguments juridiques nou- . ' veaux. En conséquence, les nouveaux moyens de preuve apportés devant le Tribunal militaire de cassation sont recevables. Le recourant a été condamné par défaut le 6 décembre 1985 et le juge- ment lui fut notifié le 17 février 1986. Selan l'article 156 al. 1 PPM, il pou- ... vait en demander le relief dan s les 1 O jours. 11 a établi par piêces qu'il en avait effectivement demandé le relief par lettre déposée dans un bureau de poste suisse en temps utile, soit le· 24 février 1986. Cependant, la de- manda de relief, adressée au "Tribunal de Rolle", était mal dirigée. 48

Lorsqu'un écrit est adressé à un service ou office suisse incompétent avant l'expiration du délai, celui-ci est considéré comme observé; l'écrit doit être immédiatement transmis à l'autorité compétente (art. 46, al. 3 PPM) .. Les termes "un service ou office suisse" ont pour but de faire la distinction par rapport aux autorités étrangér~s~ L'adjectif "suisse" n'est pas synonyme de "fédéral" et n'a donc pas pour but d'exclure les autorités cantonáles ou communales. Dés lors, le recourant ayant agi en temps utile auprés d'un service officiel cantonal, il est réputé avoir respecté le délai qui lui a été im- parti, quand bien 'même ce service était incompétent. 11 est vrai que 'Sa lettre ne comportait pas de mention permettant d'identifier la cause, de sorte que l'on ne peut pas faire de reproches au greffe du Tri- bunal de district de Rolle. On ne saurait pour autant en conclure que la demande de relief est irrecevable .. En effet, l'article 15~, al. 1 PPM est ex- trêmement large en ce qui concerne la forme des demandes de relief. 11 précise que la demande n'a pas à être motivée et qu'elle peut être faite par écrit ou oralement. 11 n'est pas exigé de joindre u ne copie de la décision at- taquée, ni même de la mentionner de maniére précise et exacte. 11 ne sau- rait être question de créer, par voie jurisprudentielle, des conditions de re- cevabilité qui n'ont pas été voulues par le législateur. Dés lors que le re- courant a manifeste, en temps utile, auprés d'une autorité suisse, son dé- saccord avec le jugement rendu par défaut, sa demande de relief remplit les conditions posées par l'article 156, al. 1 PPM. (2 décembre 1988, G. e. Trib Div 2) 13. Une demfjnde de révision n'est pas recevab/e dans le cas d'une pro- cédure disciplinaire et des décisions sy rapportant (art. 200 al. 1 PPM) Les décisions disciplinaires et les décisions procédurales s'y rappor- tant ne sont ni. des ordonnances de condamnation ·ni des jugements au sens de l'art. 200 al. 1 PPM; des lors, elles ne peuvent pas faire l'objet d'une demande de révision. ' Keine Revision gegen Diszip/inarverfügungen und -entscheide (Art. 200 Abs. 1 MStP) Disziplinarverfügungen und Rechtsmittelentscheide hierüber sind weder Strafmandate noch Urteile im Sinn von Art. 200 Abs. 1 MStP, weshalb gegen sie die Revision nicht verlangt werden kann. 49

lnammissibilità di una domanda di revisione contro decisioni ne/l'am- bito disciplinare (art. 200 cfr. 1 PPM) . Le decisioni disciplinari e le decisioni procedurali nell'ambito disci- plinare non costituiscono né decreti d'accusa né sentenze ai sensi dell'art. 200 cfr. 1 PPM; contro le stesse non e pertanto possibile pro- porre una domanda di revisione Extrait des motifs: . 2. Z. a par ailleurs présenté une demande de révision, dont il convient . d'examiner la recevabilité. Sous l'empire de I'OJPPM, il avait été jugé que la voie de la révision n'était pas ouverte à l'encontre d'une décision par laquelle le tribunal prononce une peine disciplinaire (ATMC vol. 8 no 10, p. 13). Les considérants de la décision retenaient alors que: "Secondo l'art. 199 OGPM il rimedio del~a revisione e possibile soltanto in relazione "a una procedura giudiziaria militare terminata con una sentenza passata in giudicato". Dall'art. 160a feg. cit. si evince che, nei casi da esso contemplati, la. procedura giudiziaria militare vera e propria termina con l'assoluzione dell'imputato da ogni accusa di crimine o delitto. La successi- va decisione, che lo punisce disciplinarmente, e una sémplice sanzione di- sciplinare e non una "sentenza" ai sensi dell'art. 199 OGPPM .(Hãfliger, Kommentar zur Militãrstrafgerichtsordnung, no 6 all'art. 160a). Gia per que- sta ragione la procedura non puà venire riassunta in via di revisione. All'in- trinseca differenza tra la sentenza penale e la decisione disciplinare nulla muta il fatto che, formalmente, esse sona congiunte in un medesimo atto (AGPPM 160a)." L'OJPPM a été remplacée par la Procédure pénale militaire (PPM) dés le 1 er janvier 1980. Aux termes de l'art. 200 PPM, le condamné peut deman- der, lorsque les motifs en sont réunis, la révision d'une ordonnance de condamnation ou d'un jugement exécutoire. Selan la jurisprudence, les ju- gements susceptibles d(3 révision sont: les jugements au fond, les déci- sions judiciaires postérieures au jugement au fond, les ordonnances de condamnation et les décisions à caractére pénal (ATMC 1986 no 13). La PPM n'a pas étendu, expressis verbis, la faculté de demander la révi- sion à la suite d'une procédure disciplinaire. 11 n'y a aucune raison de s'écarter de la jurisprudence rendue sur cette question du temps de I'OJP- PM. En effet, l'opinion soutenue jusqu'à ce jour par le Tribunal militaire de cas- sation, selan laquelle la procédure disciplinaire, quel que soit le domaine 50

considéré, ne fait pas partie du droit pénal stricto sensu, est conforme tant à la doctrine qu'à la jurisprudence du Tribunal Fédéral (ATF 97 l 831; Flei- ner/Giacometti, Bundesstaatsrecht, p .. 691; Germann, Commentaire du Code pénal, note 3 des remarques préliminaires aux art. 1 à 1 00; de Montmolin, La révision pénale selan l'art. 397 CPS et les lais vaudaises, thése Lausanne 1981, p. 63). Les sanctians qui visent à maintenir l'ordre et la discipline à l'intérieur du cercle des persannes soumises àu drait disci- plinaire ne sont pas des ·peines au sens du droit pénal. La vaie de la révi-, sian n'est ainsi pas auverte contre les décisians disciplinaires. Cette solution est en accord avec l'art. 213 al. 5 CPM selan lequel la déci- sion sur recours disciplinaire prise par le tribunal est définitive. Elle corres- pond en autre à la volonté du législateur de régler l'ensemble du droit dis- ciplinaire, y compris la procédure le concernant, dans le Code pénal mili- taire (ATMC 1981 no 2, avec référence au Bulletin sténographique du Conseil national). 11 s'ensuit que·le recaurs du tromp Z. est également irrecevable en tant qu'il demande la révision de la décision disciplinaire du 22 juin 1988. (2 décembre 1988, Z. e. TMA 1A) 14. Verletzung des Strafgesetzes und Fehlen hinreichender Entschei- dungsgründe bei der Strafzumessung (Art. 185 Abs. 1 Bst . d und e MStP; Art. 44 M.StG) Überschreitet ein Gericht ohne zusãtzliche Begründung das übliche Strafmass, so erweist sich die ausgesprochene Strafe als willkürlich hart und verletzt damit das Strafgesetz. Demgegenüber bildet das Fehlen hinreichender Entscheidungsgründe einen vom Ergebnis ma- terieller Prüfung unabhãngigen Mangel, der selbstãndig und vorweg zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt: nãmlich dann, wenn die Entscheidungsgründe nicht hinreichen, um den Parteien die Über- legungen des Gerichts bekanntzugeben und einer Rechtsmit- telinsfanz zu ermõglichen, sie nachzuprüfen. Violation de la /oi pénale et défaut d'une motivation suffisante en ce qui concerne la fixation de la quotité de la peine {art. 185 al. 1 litt. d et e PPM; art. 44 CPM) Lorsqu'un ·tribunal dépasse sans motivation particuliere la mesure usuelle de la peine, la peine ainsi prononcée doit être considérée comme arbitrairement sévere et viole des lors la loi pénale. En revan- che, le défaut d'une motivation suffisante du jugement constitue un 51

·grief indépendant du résultat de l'examen quant au fond, et entraine à lui seul et d'emblée la cassation du jugement entrepris: teJ est le cas lorsque les motifs du jugement ne sont pas suffisamment explicites afin que les parties ·soient à même de prendre connaissance de l'ap"" pré~iation juridique portée par le tribunal et que l'instance supérieure saisie d'un moyen de droit puisse. contrôler si cette appréciation est correcte. Violazione de/la /egge pena/e e mancanza di sufficiente · motivazione ne/la commisurazione de/la pena (art. 185 cfr. 1 lett. d e e PPM; art. 44 CPM) . Quando un tribunale sorpassa senza motivazione particolare la misu- ra usuale della pena, quella pronunciata deve essere considerata arbi- trariame.nte severa e viola pertanto la legge penale. Per contro, la mancanza di una sufficiente ~otivazione del giudizio costituisce un gravame indipendente dai risultato dell'esame materiale, il quale da solo e d'acchito porta all'annullamento del ·giudizio impugnato: se- . gnatamente quando i motivi del giudizio non sono sufficienti a porta- re a conoscenza delle parti l'apprezzamento operato dai tribunale e a permettere il riesame da parte dell'istanza di ricorso. Aus den EJWãgungen:

1. San Sdt H. macht geltend, der angefochtene Entscheid enthalte keine hinreichenden Entscheidungsgründe (Art. 185 Abs. 1 lit. e MStP). Er be- gründet seine Ansicht im wesentlichen damit, es fehle an einlã~slichen und sorgfãltigen Ausführungen über die nach seinem Dafürhalten besonders streng ausgefallene Strafe; namentlich sei nicht ersichtlich, weshalb der zu beurteilende Fali viel gravierender sein solle als ei n normaler. Der Einwand ist unbehelflich. Fehlt eine zusãtzliche Begrün_dung in einem Fali, in welchem sich das Urteil vom üblichen Strafmass entfernt; so er- weist sich die ausgesprochene Strafe als willkürlich hart und verletzt damit das Strafgesetz (MKGE 9 Nr. 53). Gemãss stãndiger Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichtes ist das Urteil in solchen Fãllen aus materiellen Gründen (Art. 185 Abs. 1 .lit. d MStP) aufzuheben. Unzulãngliche Entschei- dungsgründe stellen demgegenüber einen vom Ergebnis materieller Prü- fung unabhãngigen formellen, aufgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. e MStP selbstãndig und vorweg zur Aufhebung führenden Mangel dar (MKGE vom 22.9.1988 i.S. St. E. 1; MKGE vom 19.9.1986 i.S. H. E. 1). Das Militãrap- pellationsgericht 28 hat sich in seinen Erwãgungen eingehend zu den Gründen der bereits vor ihm einzig beanstandeten Strafzumessung geãu- ssert; anhand dieser vermochte der Beschwerdeführer die Strafe ohne wei- teres als rechtsverletzend anzufechten. Das Militãrkassationsgericht ist ebenso in der Lage, die vorgenommene Gesetzesanwendung nachzuprü- 52

fen. Damit ist dem Erfordernis hinreichender Entscheidungsgründe Genüge getan (MKGE 11 Nr. 9). (17. Marz 1989, H.c. MAG 28) 15. Ausschluss aus der Armee a/s Entgegenkommen gegenüber dem Gewissenstãter (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 MStG) Der Ausschluss aus der Armee bedeutet {auch) ein Entgegenkommen gegenüber dem Gewissenstãter; wird dieses nicht gewãhrt, so ist er beschwert und insofern zur Appellation oder Kassationsbeschwerde legitimiert. Denn durch den Ausschluss aus der Armee soll dem in seiner Überzeugung gefestigten Gewissenstãter der Konflikt zwi- schen zwanghaft wirkender persõnlictler Überzeugung einerseits und vollem Bewusstsein der mit dieser Überzeugung unvereinbaren staatsbürgerlichen Pflichten anderseits fortan erspart bleiben. Exc/usion de /'armée en tant que mesure prise dans l'intérêt de l'ob- jecteur de conscience {art. 82 eh. 2 al. 1 CPM) L'exclusion de l'armée représente (également) une mesure prise dans l'intérêt de l'objecteur de conscience; des lors, si cette mesure ri'est pas accordée, l'objecteur se trouve grevé et il a qualité pour interjeter appel ou pour former un pourvoi en cassation. En effet, l'exclusion de l'armée vise à épargner d~sormais, à l'objecteur de conscience dont les convictions sont afferrifies, le conflit entre les effets contraignants de sa conviction personnelle, d'une part, et la pleine conscience de ses devoirs de citoyen incompatibles avec cette conviction, d'autre part. Esclusione da//'esercito quale misura in favore de/l'obiettore di co- scienza (art. 81 cfr. 2 cpv 1 CPM) L'esclusione dall'esercito rappresenta anche una misura in favore dell'obiettore di coscienza; se non viene pronunciata l'obiettore e le- gittimato a ricorrere in appello o in cassazione. In effetti, l'esclusione dall'esercito mira a risparmiare in seguito all'obiettore di coscienza, le cui convinzioni sono radicate, il conflitto fra gli effetti che lo costrin- gono nella sua convinzione personale da una parte e la piena co- scienza dei suoi doveri di cittadino, incompatibili con questa convin- zione, dall'altra. 53

Aus den E!Wagungen:

3. lm Unterschied zum Ausschluss aus der Armee im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MStG bedeutet nach gesetzlicher Wertung der Ausschluss im Sinn von Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 MStG für den Verurteilten nicht nur Strafe, son- dern auch Entgegenkommen (!-iauri, Kommentar, N 82 zu Art. 81 MStG). Wird dieses ihm nicht gewãhrt, so ist er beschwert und damit zur Appellati- on oder Kassationsbeschwerde legitimiert (MKGE 9 Nr. 40 und 8 Nr. 43). Eine besondere gesetzliche Grundlage des Ausschlusses von Dienstver- weigerern aus Gewissensgründen aus der Armee drãngte sich aut, weil Art. 36 Abs. 2 MStG die Verurteilung zu einer Gefangnisstrafe voraussetzt. Nach klarem Wortlaut verlangen indes weder Art 36 Abs. 2 noch Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 MStG eine zu vollziehende Freiheitsstrafe. Diesen Stand- punkt vertritt jedoch die Vorinstanz, wenn sie den Nichtausschluss aus der Armee damit begründet, der Verurteilte kame andernfalls in den Genuss einer gegenüber vergleichbar.en Fallen von Dienstver-Weigerung in Gewis- sensnot sachlich nicht zu rechtfertigenden doppelten Privilegierung: nãm- lich des Ausschlusses aus. der Armee und der Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges. Soweit der Ausschluss aus der Armee im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MStG im freien Ermessen des Sachrichters liegt, hat sich di.eser im allgemeinen an zwei Gesichtspunkte zu halten: ob der Verurteilte unwürdig sei, weiterhin der Armee anzugehõren; sodann ob er für die Armee {noch) tragbar sei. Unter dem zweiten Gesichtspunkt erscheint regelmãssig der Ausschluss aus der Armee geboten, wenn anzunehmen ist, dass der Verurteilte seine Haltung in absehbarer Zeit nicht ãndern, sein Verbleiben in der Armee de- ren Organisation demnach ungebührlich belasten werde (MKGE 9 Nr. 144, E.4). Beim Ausschluss aus der Armee nach Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 MStG kommt ein dritter Gesichtspunkt hinzu: das bereits bei der Legitirna- tionsfrage erwahnte Entgegenkommen des Gesetzgebers gegenüber dem in seinen Überzeugungen gefestigten Gewissenstater {MKGE 8 Nr. 43, E.5), dem der Konflikt zwischen zwanghaft wirkender persõnlicher Über- zeugung einerseits und vollem Bewusstsein der mit dieser Überzeugung unvereinbaren staatsbürgerlichen Pflichten anderseits (MKGE 1 O N r. 64, E.1) fortan erspart bleiben soi l. Darüber hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen. Massgebend für sie war die Überlegung, mit dem Ausschluss aus der Armee werde der Be- schwerdeführer grundlos bessergestellt, weil er bereits in den Genuss des bedingten Strafvollzugs komme. Letzteres hãtte sich jedoch vermeiden lassen, wenn der Auditor unter Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung gegen die erstinstanzliche Gewãhrung d~.s bedingten Strafvollzugs appel- liert hãtte. Das von der Vorinstanz hervorgehobene Gebot der Rechts- gleichheit verlangt {und erlaubt) keine gesamthafte Gegenüberstellung vergleichbarer Falle. Weil die Vorinstanz vom Ausschluss des Verurteilten 54

aus der Armee aus Gründen abgesehen hat, die das Strafgesetz nicht kennt, hat sie dieses verletzt; ihr Urteil ist daher aufzuheben und die Sache im Sinn der Erwãgungen an sie zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (15. Juni 1989, K. e. MAG 28) 16. Rekurs gegen den Entscheid, eine aufgeschobene Strafe vol/strecken zu las~en, weil eine angeordnete Massnahme nicht durchgeführt wer- den konnte (Art. 195 MStP; Art. 30b MStG i.V.m. Art. 44 StGB) Zu den nicht abschliessend aufgezãhlten Kategorien rekursfãhiger Entscheide gehõrt auch der Entscheid, eine aufgeschobene Strafe zu volls'trecken, weil eine angeordnete Massnahme nicht durchgeführt werden konnte. · Bei Kostenrekursen kann der Rekurrent auch eine Verschlechterung s~iner finanziellen Verhãltnisse geltend machen, die nach der Verur- teilung (die den angefochtenen Kostenspruch nach sich zog) einge- treten ist, und entsprechende neue Tatsachen vorbringen. Ob im Re- kursverfahren ganz allgemein neue Tatsachen vorgebracht werden dürfen, ist damit nicht entschieden {und brauchte im konkreten Fali nicht entschieden zu werden: der Rekurrent hatte behauptet, das dürch die gerichtlich angeordnete, erfolglos gebliebene Alkoholent- wõhnungskur angestrebte Ziel anderweitig erreicht zu haben, was je- doch nicht zutraf). Recours contre la décision d'ordonner /'exécution d'une peine assor- tie du sursis, lorsqu'une mesure imposée n'a pas pu être exécutée (art. 195 PPM; art. 30 b CPM en liaison avec l'art. 44 CPS) La décision ordonnant l'exécution d'une peine assortie du sursis, pour\le motif qu'une mesure·imposée n'a pas pu être exécutée, entre · dans le cadre de la liste non exhaustive des catégories de décisions susceptibles de recours. En matiere de recours pour les frais, le recourant peut aussi faire va- loir une détérioration de sa situation financiere intervenue postérieu- rement à la condamnation (qui avait donné lieu à la décision contes- tée sur les frais) et invoquer à cét égard des éléments nouveaux. De- meure réservée la question de sav-oir si, de maniere générale, des faits nouveaux peuvent être invoqués dans la procédure de recours (du reste, la question n'avait pas à être tranchée en l'espàce: le recou- rant avait soutenu qu'il avait atteint par ailleurs le résultat visé par la cure de désintoxication de l'alcool imposée par le jugement et demeu- rée sans succes; or, tel n'était pas le cas). 55

Ricorso contro la decisione di ordinare l'esecuzione di una pena so- spesa condizionalmente, poiché una·misura di sicut:ezza non·ha patu- to essere eseguita {art. 195 PPM; art. 30 b CPM in relazione con .l'art. 84 CPS) la decisione che ordina l'esecuzione di una pena sospesa condizio- nalmente, poiché·una misura di sicurezza non ha potuto essere ese- guita, entra nella categoria delle decisioni che possono essere impu- gnate mediante ricorso. In materia di rico~so sulle spese, il ricorrente puà anche far valere un · peggioramento delle sue condizioni finanziarie intervenuto dopo · la condanná (che aveva dato luogo alia decisione contestata si.llle spe- se) e invocare pure nuovi elementi. Ri mane aperta la questione de lia possibilità in generale nella procedura di ricorso, di alle,gare fatti nuo• vi (nel presente caso la questione non ha dovuto essere decisa: il ri- corrente aveva sostenuto di aver raggiunto altrimenti lo scopo perse- guito con la cura di disintossicazione dall'alcool imposta dalla sen- tenzá, cià che perà non era il caso). Aus den Etwãgungen:

2. Gemãss Art. 195 Bst. a MStP ist der Rekurs gegen einen Entscheid zu- lãssig, mit welchem nach dem Vollzug sichernder Massnahmen die Voll- streckung aufgeschobener Strafen ·angeordnet wird. l m hier zu beurteilen- den Fali konnte die vom Divisionsgericht 7 angeordnete Massnahme, âie zum Aufschub der Haftstrafe führte, nicht durchgeführt werden. Dennoch ist vom Zweck der Gesetzesbestimmung her kiar, dass auch unter diesen Umstãnden der Rekurs offensteht. Die Aufzãhlung der einzelnen Kategori- en von rekursfãhigen Entscheiden in Art. 195 Bst. a MStP ist nicht ab- schliessend; der Gesetzgeber hat dies mit der Wendung, "namentlich in folgenden Fãllen~', zum Ausdruck gebracht (vgl. hiezu auch Jürg Neumann, Z ur Abgrenzung der Rechtsmittel i m revidierten militãrischen' Strafprozess,- ·in SJZ 1982, S. 344 und die dort zitierte Rechtsprechung des MKG). l

3. Mit dem Rekurs wird im wesentlichen geltend gemacht, die richterlich angeordnete Alkoholentwõhnungsmassnahme ~ei zwar am persõnlichen Verhalten, d.h. am Widerstand von Mitr B. gescheitert, indessen habe sich die~er unmittelbar nach dem Entscheid des Divisionsgerichtes 7 vom 15. November 1988, worin der Misserfolg der richterlichen Massnahme festge- stellt worden sei, selber freiwillig einer Alkoholentwõhnungskur unterzogen. Damit soll offensichtlicn auch gesagt sein, auf die nãheren Umstãnde, bzw. die fremdbestimmte oder freiwillige Grundlage einer solchen Entwõh- nungskur kõnne letztlich nichts ankommen. Es müsse vielmehr allein die Tatsache massgebend bleiben, dass eine solche wirklich durchgeführt worden sei. l n diesem Sin ne wird de r vom Divisionsgericht 7 festgestellte Misserfolg der richterlich angeordneten Massnahme in Zweifel gezogen. 56

4. Es ist offensichtlich, dass sich der Rekurrent bei seinem Vorbringen auf neue Tatsachen stützt, die dem Divisionsgericht 7 noc~ gar nicht zugãng- lich waren. Nun trifft es zu, dass die konstante Rechtsprechung des MKÇ3 im Falle des Kostenrekurses davon ausgeht, der Rekurrent kõnne sich auch auf eine nachtrãgliche Verschlechterung seiner finanzielle.n Verhãlt- nisse berufen und diesbezüglich neue Tatsachen geltend machen (MKGE 10 Nr. 109 und 69). Ob indessen im Rahmen des Rekursverfahrens - gleicherweise wie bei der Appellation {dazu MKGE vom 13. Juni 1986 i.S. R.; vgl. auch Franz Bollinger, Die Appellation im Militãrstrafprozess, Diss. Zürich 1988, S. 204) .. generell.echte Noven zulãssig sind, kann vorliegend offenbleiben. Auch wenn es als generell zulãssig- erscheinen müsste, im Rekursverfahren nachtrãglich~ d.h. nach dem angefochtenen Entscheid eingetretene neue Tatsachen geltend zu machen, kõnnte diesem Rekurs kein Erfolg beschieden_ sein. Es steht zwar fest, das sich Mitr B. vom 16. November 1988 bis zum 25. Februar 1989 freiwillig einer Alkoholentwõh- nungskur unterzog. Die Kantonale Psychiatrische Klinik St. Urban, in wel- cher er sich aufhielt, ãussert sich indessen in ihrem Bericht vom 5. Mai 1989 klarerweise dahin, die Therapie habe sich nicht nur als ausserordent- lich problematisch erWiesen, sondern sie habe mi~ dem Austritt am 25. Fe- bruar 1989 nóch nicht ordentlicherweise abgeschlossen werden kõnnen; die unter diesen Umstãnden besonders wichtige Nachbehandlung bei Dr. S. sei wiederum ihrerseits durch die nach wie vor negativa Einstellung von Mitr B. kaum geeignet, das wãhrend des Klinikaufenthaltes nicht erreichte Ziel der Alkoholentwõhn,ung nachtrãglich noch zu verwirklichen. Damit steht aber ausser Frage, dass der angefochtene Besch1uss des Di-· visionsgerichtes 7 aut- jeden Fali der Überprüfung standzuhalten vermag. Der freiwillige' Klinikaufenthalt vermag die angeordnete Massnahme nach Art. 30b MStG in Verbindung mit Art. 44 StGB nicht zu ersetzen und ist ihr nicht gleichzustellen. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe angeordnet. - (15. Juni 1989, B .e. DG 7) 17. Keine Geltung von Art. 148 Abs. 2 MStP für die Hauptverhandlung vor dem Militãrappellationsgericht (Art. 148 Abs. 2 und Art. 181 Abs. 3 MStP) Für die Hauptverhandlung vor dem Militãrappellationsgericht gilt Art. 148 Abs. 2 MStP auch dann nicht, wenn der Auditor nicht zugunsten des Angeklagten appelliert hat, das Verbot der reformatio in peius somit nicht in Frage steht. Offen gelassen, wie es sich verhalte, wenn 57

der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht keine Gelegenheit hatte, sich gegen eine allfãllige_ Verãnderung des rechtlichen Gesichtspunkts zu verteidigen. Application exclue de l'art. -1~8 al. 2 PPM dans le cadre des débats devant le Tribunal militaire d'appel {art. 148 al. 2 et art. 181 al. 3 PPM) L'art. 148 al. 2 PPM n'est pas applicable dans le cadre des débats· de- vant le Tribunal militaire d'appel, et ceci même lorsque l'auditeur n'a pas interjeté son appel dans l'intérêt de l'accusé et que l'interdiction de la reformatio in peius n'est pas en cause .. Question laissée indé- cise pour le cas ou l'accusé n'aurait pas eu l'oçcasion, lors des dé- bats devant le tribunal de division, de se défendre contre un éventuel changement de qualification juridique. L 'art. 148 cfr. 2 PPM nan e applicabile ai dibattimenti dinanzi a! Tribu- na/e militare di appello (art. 148 cfr. 2 e art. _181 cfr. 3 PPM) L'art. 148 cfr. 2 non e applicabile ai dibattimenti dinanzi al Tribunale militare d'appello nemmeno nel caso in cui l'uditore non ha interposto · appello in favore dell'accusato e che non e pertanto in discussione la questione del divieto della reformatio in peiusD Questione rimasta in- decisa per il caso in cui un accusato non abbia avuto occasione, du- rante il dibattimento dinanzi al tribunale di divisione, di difendersi di fronte a un eventuale mutamento della qualificazione giuridica. ' Aus den Erwãgungen:

1. Der Beschwerdeführer rügt vorerst eine Verletzung wesentlicher Verfah- ren~vorschriften (Art .. 185 Abs. 1 lit. e MStP). Das MAG 28 habe Art. 148 Abs. 2 MStP missachtet, wonach "eine Verurteilung aufgrund von Strafbe,- stimmungen, die nicht in der Anklageschrift aufgeführt sind", nur erfolgen darf, "wenn der Angeklagte zuvor auf die Verãnderung des rechtlichen Ge- sichtspunktes hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist". Diese Gesetzesbestimmung richte sich nach der systemati- ' . schen Einordnung zwar an das Divisionsgericht, gelte aber auch für das Verfahren vor dem Militãrappellationsgericht. Dabei handle es sich um eine zwingende Vorschri'ft, deren Missachtung notwendigerweise zur Aufh.ebung des angefochtenen Urteils führen müsse. Dabei bleibe auch unbeachtlich, dass die erste lnstanz diesér Gesetzesvorschrift nachgelebt habe. Wesent- lich sei nãmlich, dass der Angeklagte sich au eh vor. der zweiten lnstanz noch einmal zu einer der Anklage nicht zu entnehmenden rechtlichen Wür- digung einer Straftat ãussern kõnne. Di e Rüge ist unbegründet. Übersehen vvlrd Art. 181 Abs. 3 MStP, wo für die Hauptverhandlung vor dem Militãrappellationsgericht auf jene Bestim- mungen für das divisionsgerichtliche Verfahren verwiesen wird, welchen in 58