MKGE 10 Nr. 98

Nr. 98 326 Admissibilité du recours en cas de prévention contre un juge (art. 195; art. 34, lettre b PPM) Le recours contre des jugements préjudiciels ou incidents des tribunaux militaires n'est pas généralement recevable. 11 ne l'est notamment pas lors- que l'accusé ne subit aucun préjudice sérieux pour le cas ou un examen par une instance supérieure n'intervient pas. Le recours est, en revanche, recevable en cas de vice essentiel de procé- dure, qui ne peut plus être corrigé et que la procédure de premiere instance laisse apparaitre comme objet de doute dans un Etat fondé sur le droit. La violation du droit à unjuge non-suspect est un vice essentiel de procé- dure. Le juge qui, soit par la lecture du dossier, soit lors des débats, acquiert une certaine impression d'une partie, n'est généralement pas suspect pour autant. U ne l'est pas non plus s'il exprime cette opinion, peut-être défavo- rable, dans un moment d'oubli momentané explicable en raison de la situa- tion. Ammissibilità del ricorso in caso di ricusazione di un giudice (art. 195 e 341ett. b PPM) 11 ricorso contro giudizi provvisionali o incidentali dei tribunali militari non e, in via di massima, ricevibile, segnatamente qualora la mancata veri- fica da parte di un'istanza superiore non comporta per l'accusato pregiudizi sostanziali. P er contro, il ricorso e ricevibile se non fosse piõ possibile rimediare a un vizio essenziale ebe mettesse in dubbio, dai profilo dello Stato di diritto, la procedura adottata dalla prima istanza. La violazione del diritto a un giudice non prevenuto costituisce un vizio essenziale di procedura. 11 giudice, il quale, dall'esame dell'incarto o durante il dibattimento si fa ona determinata opinione su ona parte, non e per questo prevenuto, nep- pure se esprime questa sua opinione, all'uopo sfavorevole, in un momento di perdita della padronanza, giustificata dalla situazione. Aus dem Sachverhalt: A.- Arn 11. Septernber 1985 führte das Divisionsgericht 7 eine Haupt- verhandlung gegen Motm S. wegen Dienstverweigerung und Dienstpflicht- betrugs durch. Dabei erneuerte der Verteidiger einen Beweisantrag auf Einvernahrne des Bruders des Angeklagten. Als Zeuge hatte er bestatigen sollen, dass er allein die dern Angeklagten zur Last gelegten Bancomatgeld- bezüge in der Schweiz getatigt habe. Der Beweisantrag wurde vorn Divi- sionsgericht abgelehnt. Irn Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht stellte der Verteidiger überdies zweirnal de n Antrag, de r Prasident des Gerichtes ha be in den Ausstand zu treten, da er befangen sei. Dies ergebe sich daraus, dass

327 Nr. 98 er de m Angeklagten irn Laufe de r V erhandlungen de n Vorwurf gemacht ha be, er lüge, wenn er vor Divisionsgericht irn Gegensatz zurn früheren Gestãndnis bestreite, in der Schweiz die ihm vorgeworfenen Bancornatgeld- bezüge getãtigt zu haben. Auch die Ausstandsbegehren wurden vorn Divi- sionsgericht abgewiesen. B.- Mit Urteil vorn 11. Septernber 1985 wurde Motrn S. der Dienstver- weigerungirn Sinne von Art. 81, Ziff. l, Abs. l MStGund des Dienstpflicht- betrugs irn Sinne von Art. 96, Abs. l MStG schuldig erklãrt und zu vier Monaten Gefãngnis verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Verurteilte die Appellation erklãrt. Gleichzeitig wendet er sich rnit Rekurs an das Militãr- kassationsgericht un d beantragt, di e Beschlüsse des Divisionsgerichtes 7 betreffend Abweisung des Beweisantrags und des Ausstandsbegehrens gegen den Prãsidenten des Gerichtes aufzuheben. Zudem verlangt er die Aufhebung des Urteils vom 11. Septernber 1985 und die Rückweisung der Strafsache an das Divisionsgericht zu neuern Entscheid in anderer Zusam- rnensetzung. D er Auditor des Divisionsgerichts 7 beantragt, e s sei auf d en Rekurs nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen. Erwiigungen: 1.- Gemãss Art. 195 MStP kann gegen Entscheide der Divisionsge- richte Rekurs an das Militãrkassationsgericht erhoben werden, sofern weder die Appellation noch die Kassationsbeschwerde zulãssig sind. Zu prüfen bleibt daher, ob die vom Rekurrenten geltend gernachten Verfah- rensrnãngel nicht irn Rahrnen der Appellation behoben werden kõnnen. Die Appellation ist durch die Revision des Militãrstrafprozesses im Jahre 1979 eingeführt worden. Mit ihr soll die Neubehandlung eines durch U rteil abgeschlossenen erstinstanzlichen Verfahrens durch e in Berufungs- gericht ermõglicht werden, welches Tat- und Rechtsfragen in vollem Urnfang überprüfen kann (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Ânde- rung des Militãrstrafgesetzes und die Totalrevision der Militãrgerichtsord- nungvom3. Mãrz 1977, BB11977 li, l ff, 46ff; Sten. Buli. SR 1979, 480; NR 1978, 618 f). Sornit errnõglicht die Appellation auch die Heilung von Mãn- geln in der Beweisabnahme (so auch Neumann, Zur Abgrenzung der Rechtsmittel irn rnilitãrischen Strafprozess, SJZ 1982, 78, S. 342 ff). Als sub- sidiãres Rechtsmittel rnuss der Rekurs deshalb ausgeschlossen bleiben. Auf de n Rekurs ist daher insoweit ni eh t einzutreten, als de r Rekurrent de m Divi- sionsgericht 7 vorwirft, es habe zuunrecht seinen Beweisantrag missachtet. 2.- Fraglich bleibt allerdings, ob der Rekurs gegen den verfahrensrecht- lichen Entscheid des Divisionsgerichtes 7 zulãssig ist, welcher den Prãsiden- ten des Gerichts nicht als befangen im Sinne von Art. 34lit. b MStP bezeich- nete. Dies, obwohl der Prasident im Rahmen der Hauptverhandlung den Angeklagten der Lüge bezichtigte, bevor das Gericht die Beweiswürdigung

Nr. 98 328 vorgenommen hatte. Solche Entscheide kõnnen weder mit der Appellation noch mit der Kassationsbeschwerde angefochten werden. Wie das Militãr- kassationsgericht in seinem Entscheid in Sachen Ls Sdt G. (MKGE lO N r. 21 E. 11.1) festgehalten hat, ist die Appellation ein Rechtsbehelf, der grund- sãtzlich n ur gegen die Sachurteile der Divisionsgerichte zulãssig ist und auch im Ausnahmefall von Art. 172 Abs. 3 MStP betreffend den Widerruf des bedingten Strafvollzuges voraussetzt, dass diesbezüglich e in Entscheid in der Sache und nicht ein blosser Verfahrensentscheid ergangen ist. Soweit ein Sachurteil durch ein Militãrappellationsgericht überprüft wird, steht de r zweiten Gerichtsinstanz die Mõglichkeit der blossen Kassation mit Rück- weisung an das Divisionsgericht zu neuem Entscheid nicht zu. Verfahrens- mãngel vor Divisionsgericht werden somit zwar insofern geheilt, als das appellationsgerichtliche Urteiljenes der ersten lnstanz võllig ersetzen kann. Dagegen besteht keine Mõglichkeit, die selbstãndige Rüge der vorschrifts- widrigen Besetzung des Divisionsgerichts als solche zu beurteilen. Sie kann in aller Regel auch nicht mit der Kassationsbeschwerde vor dem Militãrkas- sationsgericht geltend gemacht werden, obwohl Art. 185, Abs. l, li t. a MStP weiterhin den entsprechenden Kassationsgrund kennt. Die Kassationsbe- schwerde ist gemãss Art. 184, Abs. l, li t. e MStP n ur gegen Abwesenheitsur- teile der Divisionsgerichte zulãssig. 3.- Der Rekurs gemãss Art. 195 ff MStP hat durch das Bundesgesetz vom 23. Mãrz 1979 als neues Rechtsmittel Eingang in das Militãrstrafverfah- ren gefunden. Gemãss der Botschaft des Bundesrates (BB11977 11 l ff, 105

f) ist der Rekurs eine notwendige Folge der Anpassung des Militãrstrafge- setzes an die neuen Bestimmungen des bürgerlichen Strafgesetzbuches. Mit diesem Rechtsmittel soll zudem vor allem erreicht werden, das s praktisch jeder Entscheid eines Militãrgerichtes vom Militãrkassationsgericht selbst dann überprüft werden kann, wenn er nicht ein Sachurteil zum Gegenstand hat und somit in aller Regel der Kassationsbeschwerde nicht zugãnglich ist (Botschaft, a. a. O., 57). Damit soll dem rechtsstaatlichen Gesichtspunkt Rechnung getragen werden, dass grundsãtzlich alle Entscheidungen eines Militãrgerichts durch eine zweite richterliche lnstanz überprüft werden kon- nen (MKGE 10, N r. 9). Verfügungen im militãrgerichtlichen Verfahren vor de r Hauptverhandlung mit nicht bloss prozessleitendem Charakter unterlie- gen weiterhin, allerdings in grõsserem Masse als unter der alten Militãrstraf- gerichtsordnung, der Beschwerde gemãss Art. 166 ff MStP. Zufolge der nach wie vor weiten und sogar noch erweiterten Umschrei- bung der Kassationsgründe im neuen Militãrstrafprozess verbleiben dem in dieser Hinsicht subsidiãren Rekurs als Anwendungsbereich in erster Linie gerichtliche Entscheidungen mit nicht unmittelbarem Strafurteilscharakter (so die Berichterstatter im National- und Stãnderat: Sten. BuU. NR 1978, 618 und SR 1978, 480). Eine Umschreibung von Anwendungsfãllen findet sich in Art. 195 lit. a bis i MStP. Unter diesen blossen Beispielen gerichtli- cher Entscheidungen ohne Sachurteilscharakter im Strafbereich finden sich

329 Nr. 98 keine Vor- und Zwischenentscheide prozessleitenden Charakters, die im Rahmen einer Appellation nicht selbstandig überprüft werden kõnnten, wie dies für die vorschriftsgemãsse Zusammensetzung des Divisionsgerichtes der Fall ist. Zu prüfen bleibt daher, ob für diesen Fall der Rekurs dennoch zuzulassen ist. 4.- Den Rekurs gegen Vor- und Zwischenentscheide der Militarge- richte generell zuzulassen, w o weder di e Appellation n oe h di e Kassationsbe- schwerde zur Verfügung stehen, müsste erhebliche Bedenken hervorrufen. Zwar würde dies dem Grundsatz entsprechen, dass jeder Entscheid eines Militargerichts durch e ine zweite Gerichtsinstanz überprüfbar sein soll. Di e s kann jedoch nicht in jedem FaHe zulãssig sein. Ein derart weitgehender Rechtsschutz kõnnte zu wesentlichen Verzõgerungen des Verfahrens und damit zur· Beeintrãchtigung der Aufgabe der Strafjustiz führen. lnsbeson- dere wãre die Zulassung eines Rekurses in jenen Fãllen stossend, wo der Angeklagte ke~_ne wesentlichen Nachteile in Kauf zu nehmen hat für den Fall, dass eine Uberprüfung durch eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt. Mit der neu zugelassenen Appellation ist die Rechtsstellung des Angeklag- ten bereits insofern ganz allgemein erheblich verbessert worden, als eine umfassende Neubeurteilung grundsatzlich ermõglicht wird. Ein Rekurs ne ben der Appellation gegen Vor- und Zwischenentscheide sollte daher n ur dort mõglich sein, w o ganz wesentliche V erfahrensgrundsatze auf de m Spiel stehen, die im Rahmen einer Appellation ni eh t mehr selbstandig gerügt wer- den kõnnen. Wenn ein wesentlicher Verfahrensmangel der ersten lnstanz nicht mehr behoben werden kann un d das erstinstanzliche V erfahren n ur dann als rechtsstaatlich unbedenklich gelten kann, wenn e s di e elementaren rechtsstaatlichen V erfahrensgrundsãtze beachtet hat, so m us s di e Mõglich- keit eines Rekurses zur Behebung so l eh schwerwiegender V erfahrensman- gel offen bleiben. Beim Grundsatz des unabhangigen und unvoreingenom- menen Richters handelt es sich um eine tragende Saule des rechtsstaatlichen Verfahrens. Dies hat der Bundesgesetzgeber im Zusammenhang mit der Kassationsbeschwerde in Art. 185 Abs. l lit. a MStP ausdrücklich aner- kannt. Zudem kommt diesem Grundsatz in Art. 58 Abs. l BV gar Verfas- sungsrang zu (BGE 110 la 107; 108 la 50; 105 la 159; 104 la 273). W o eine V erletzung von Art. 58 Abs. l BV im Zusammenhang mit d en Vorschriften über den Ausstand von Gerichtspersonen in Art. 33 ff MStP in Frage steht, ist daher d er Rekurs unabhangig davon zuzulassen, o b das instanzabschlies- sende Sachurteil mit der Appellation angefochten werden kann. Auf den Rekurs vonMotm S. ist daherinsoweit einzutreten, als er geltend macht,das Divisionsgericht konne nicht als unvoreingenommen bezeichnet werden. 5.- Z ur Begründung seiner Rüge führt der Rekurrent an, de r Prasident des Divisionsgerichts 7 ha be den Angeklagten im Zusammenhang mit einer widersprüchlichen Aussage betreffend Bancomatgeldbezügen in der Schweiz als Lügner bezeichnet, bevor das Gericht in seiner Beweiswürdi-

Nr. 98 330 gung habe überprüfen kõnnen, ob das Eingestãndnis solcher Geldbezüge in de r Voruntersuchung tatsãchlich unzutreffend war. Mit d em Vorwurf d er Lüge sei indessen de r Angeklagte durch den Gerichtsprãsidenten allgemein in ein schlechtes Licht gerückt worden. Dieses Unrecht lasse aber auf Vor- eingenommenheit schliessen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Zwar muss es mit Rücksicht auf eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 341it. b MStP genügen, das s d er Anschein von Befangenheit schon ausreicht, um die Ablehnung einer Gerichtsperson verlangen zu kõnnen. Umgekehrt kann aber nicht schon die blosse Behauptung der Parteilichkeit einer Gerichtsperson für deren Ablehnung ausreichen. Der Vorwurf der Voreingenommenheit muss sich vielmehr auf objektive Tatsachen stützen, wobei ein strenger Massstab anzulegen ist. Allzu leicht kõnnte sonst jeder missliebige Richter abgelehnt un d d er ordentliche Lauf de r J ustiz verhindert werden (BGE 105 la 159 ff). Nach der begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt der Grundsatz der Unparteilichkeit insbesondere nicht, dass ein Gerichtsmitglied wegen des blossen Umstandes, dass es sich in einer bestimmten Sachfrage eine Meinung gebildet hat, in den Ausstand treten muss. Der Richter ist dann voreingenommen, wenn er durch Umstãnde, die ausserhalb des Verfahrens liegen, zugunsten oder zuungun- sten einer Partei eingenommen ist (BGE 105 la 163). Dagegen vermag e in günstiger oder ungünstiger Eindruck, d er si eh bei e in em Richter aus d er Gerichtsverhandlung oder de n Prozessakten selber hinsichtlich einer Parte i ergibt, in der Regel keine Befangenheit zu begründen (BGE vom 7. Mãrz 1979 i.S. T, St. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft). Im vorliegenden Fali wird zwar nicht behauptet, das s d er Gerichtsprãsi- dent eine Parteilichkeit gegenüber dem Angeklagten aufgewiesen hãtte, die auf U mstãnden ausserhalb des V erfahrens beruhte. Es wird jedoch aus e in er gewissen Unbeherrschtheit des Prãsidenten des Divisionsgerichts 7, welcher den Angeklagtenin der mündlichen Verhandlung der Lüge bezichtigte, auf dessen mangelnde Unparteilichkeit geschlossen. Allein aus diesen Umstãn- denjedoch aufBefangenheit zu schliessen, geht indessen nicht an. Auch der Rekurrent bestreitet nicht, das s widersprüchliche Aussagen von ihm selbst durch das Divisionsgericht zu beurteilen waren, so dass auch die Glaubwür- digkeit di ese r Aussagen in Betracht zu ziehen war. E ine generelle negative Einstellung gegen den Angeklagten lãsst sich daraus allein aber noch nicht ableiten. Der Rekurrent beruft sich daher zuunrecht auf Art. 34, lit. b MStP. 6.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind Motm. S. auch die Verfah- renskosten vor de m Militãrkassationsgericht aufzuerlegen (Art. 199 MStP). (13. Juni 1986, St. e. DG 7)