Sachverhalt
A.- Der Angeklagte rückte am 23. Juli 1984 befehlsgemass in die L Trp RS 227 ein, lehnte es aber bei der lnstruktion über das bevorstehende Fas- sen der Waffen ab, ein Sturmgewehr entgegenzunehmen. Er begründete dies damit, dass er nur waffenlosen Dienst zu leisten bereit sei. Er wurde in der Folge vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen. De r Angeklagte ist Angehõriger de r Glaubensgemeinschaft der Menno- niten. Er hat bei de r Aushebung ein Gesuch um Einteilung zum waffenlosen Dienst gestellt, das jedoch mit Entscheid des Aushebungsoffiziers Zone 111 am 25. April1983 abgelehnt wurde. Auch die vom Angeklagten gegen die- sen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom EMD am 30. November 1983 abgewiesen. B.- Mit Urteil vom 23. November 1984 sprach das Divisionsgericht 9A den Angeklagten der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefangnis, vollziehbar in den Formen d er Haft. Es ordnete die Überweisung de r Akten an den Chef Aushebung im EMD an zwecks nochmaliger Prüfung der Frage der Umtei- lung des Angeklagten zum waffenlosen Dienst und überband dem Ange- klagten die Verfahrenskosten.
301 Nr. 91 C.- Gegen dieses Urteil appellierten der amtliche Verteidiger und der Auditor. Mit Urteil vom 8. Mai 1985 sprach das Militarappellationsgericht 2A den Angeklagten schuldig der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG. Es verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefangnis (zu vollziehen in d en Formen der Haftstrafe) und gewahrte ihm de n bedingten Stratyollzug un te r Ansetzung einer Probezeit yon zwei Jahren. Es ordnete die Ubermittlung der Akten an das EMD um Uberprüfung des Entscheids vom 30. November 1983 betreffend Nichtbewilligung des waffenlosen Militardienstes an. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens überband es dem Angeklagten, zwei Drittel de r zweitinstanzlichen V erfahrenskosten auferlegte e s de m Bund, einen Drittel dem Angeklagten. D.- Gegen dieses Urteil haben sowohl der Auditor wie auch der amtli- che Verteidiger Kassationsbeschwerde eingelegt. Der Auditor beantragt, das Urteil des Militarappellationsgerichts 2A vom 8. Mai 1985 sei insoweit aufzuheben, als es dem Angeklagten für die in den Formen der Haftstrafe vollziehbaren zwei Monate Gefangnis den bedingten Strafvollzug gewahrt und ihm nicht die gesamten Verfahrensko- sten auferlegt habe. Ferner sei die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und zur Verurteilung des Angeklagten zu den gesamten Ver- fahrenskosten zurückzuweisen. De r amtliche Verteidiger beantragt seinerseits, in Gutheissung d er Kas- sationsbeschwerde des Angeklagten sei das Urteil des Militarappellations- gerichts 2A vom 8. Mai 1985 aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kassationsbe- schwerde des Auditors sei abzuweisen, die Kosten aller drei Instanzen seien vom B un d zu tragen, un des sei- zumindest in de n Erwagungen- festzuhal- ten, dass die Verfügung des Prasidenten des MAG 2A vom 16. Juli 1985 nicht der Vorschrift von Art. 187 Abs. l MStP entspreche. E.- In seiner Vernehmlassung zur Kassationsbeschwerde des Ange- klagten vom 14. August 1985 weist der Auditor u.a. darauf hin, dass die Bejahung eines Anspruchs auf Umteilung zum waffenlosen Militardienst auf eine faktische Abanderung oder teilweise Aufhebung von Art. 81 MStG durch blosse Vollzugsverordnung des Bundesrates hinauslaufe. Erwiigungen: l.- Di e Parteien ha ben unbestrittenermassen ihre Kassationsbeschwer- den fristgerecht angemeldet (Art. 186 Abs. 2 MStP). Ebenso unbestritten sind auch die Fristen gemass Art. 187 MStP eingehalten. Immerhin machte de r Angeklagte geltend, di e vom Prasidenten des Militarappellations- gerichts in seiner Verfügung vom 16. Juli 1985 gesetzte Frist mit einem zum, vornherein bestimmten Fristenablauf entspreche nicht dem Gesetz.
Nr. 91 302 Da nun aber der Angeklagte durch den Verfahrensmangel einer allfallig gesetzeswidrigen Fristansetzung nicht beschwert ist, ist auf seinen Antrag Ziff. 4 (Feststellung der Gesetzeswidrigkeit der erwahnten Verfügung) nicht einzutreten (Komm. Lõwe/Rosenberg/Gollwitzer, 23. Auflage, Drit- ter Band, N. 14 ain Schluss zu § 296 deutsche StPO; in diesem Sinn auch Komm. Strauli/Messmer, 2. Auflage, N. 12 zu § 51 zürcherische ZPO). 2.- De r Angeklagte macht geltend, er sei unrechtmassig zur Leistung von Dienst mit de r Waffe einberufen worden und demzufolge vom Vorwurf der Dienstverweigerung freizusprechen. Es trifft zu, dass das Gesuch des Angeklagten um waffenlosen Militar- dienst von de r Beschwerdekommission des EMD abgewiesen wurde un d d er Vorsteher des EMD sich diesem Entscheid angeschlossen hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Verordnung des Bundesrates über den waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen vom 24. Juni 1981 unter gewissen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch einraume und ob sie des- wegen mit Gesetz un d V erfassung im Einklang stehe. Hingegen stellt si eh hier die Frage nach dem Umfang der- vorfrageweisen- Prüfung eines Ver- waltungsaktes durch den Strafrichter. Nach Auffassung des Angeklagten hat das MKG de n Entscheid des EMD einer frei en Rechtsprüfung zu unter- ziehen; das müsse zur Gutheissung der Beschwerde führen, weil beide Vor- instanzen im Gegensatz zur Beschwerdekommission des EMD zur Auffas- sung gelangt seien, der Angeklagte kame durch das Tragen einer Waffe in schwere Gewissensnot. 3.- Es ist nicht bestritten, dass die Verfügung der Beschwerdekommis- sion EMD e in er verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist. Derartige Verwaltungsverfügungen unterliegen nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmenden Praxis des MKG der freien Überprü- fung auf ihre formelle und materielle Rechtmassigkeit durch den Strafrich- ter; ausgenommen davon ist einzig die Ermessenskontrolle (MKGE 9 Nr. 135 E. la). Ermessensbetatigung wird unrechtmassig erst, wo die Grenzen pflichtgemassen Ermessens nicht mehr eingehalten sind, also eine Ermes- sensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Die verwal- tungsgerichtliche Uberprüfung der in Anwendung vom Bundesrecht erlas- senen V erfügungen ist im Bereich des Ermessens deshalb sei t jeher au f Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt, die allein Rechtsverletzungen darstellen. Di e Kognition des Strafrichters, de r verwal- tungsgerichtlicher Kontrolle entzogene Verwaltungsverfügungen vorfrage- weise auf ihre Rechtmassigkeit prüft, kann also nicht weiter reichen als jen e des V erwaltungsrichters über d en Fall, das s er di ese Prüfung hauptfrage- weise selber vornehmen kõnnte. Ermessenskontrolle ist mit Angemessen- heitsprüfung nicht gleichzusetzen (vgl. Art. 104 OG). Deshalb folgt nicht bereits aus dem Ausschluss der Angemessenheitsprüfung auch der Aus- schluss der Ermessenskontrolle (BGE 104 IV 25 Erwagung E. 2 sowie 100 IV 68 Erwagung E. 2a mit Hinweisen).
303 Nr. 91 Entgegen der Ansicht des Angeklagten ist somit die freie Überprüfung der Verwaltungsverfügung, die einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist, auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt.
a) Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn di e Behorde Ermessen wal- ten lasst, wo das Gesetz ihr keines einraumt, oder wo sie statt zweier zulassi- gen Losungen eine dritte wahlt (BGE 98 I 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hin- weisen). Ein Gesuch um Bewilligung waffenlosen Militardienstes kann nur entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Ob der Gesuchsteller sich seiner Beteuerung entsprechend in einer schweren Gewissensnot befindet, ist aufgrund der vorhandenen Informationen über sein Vorleben und seine Lebenshaltung sowie des von ihm gewonnenen personlichen Eindrucks zu entscheiden, stellt also Beweiswürdigung dar (MKGE 9 N r. 81 E.2 und 95), welche einen weiten Spielraum des Ermessens offnet (BGE 101 la 306 E. 5 mit Hinweisen). Es fehlte demnach bereits an der Moglichkeit, dass der Aushebungsoffizier durch die Zuweisung des Angeklagten zu den waffen- tragenden mechanisierten und leichten Truppen oder das EMD durch Abweisung d er gegen di ese V erfügung geführten Beschwerde ihr Ermessen überhaupt hatte überschreiten konnen.
b) Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn di e Behorde im Rahmen des ihr eingeraumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwagungen leiten lasst und/oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür und rechtsunglei- chen Behandlung, das Gebot von Treue und Glauben oder den Grundsatz der Verhaltnismassigkeit verletzt (BGE 98 V 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hinweisen). Di e Beschwerdekommission des EMD, die de n Angeklagten am 26. August 1983 angehort hatte, kam aufgrund ihres Eindrucks zum Schluss, ein Gewissenskonflikt ergabe si eh beim Angeklagten zweifellos auf intellek- tueller Ebene als Spannung zwischen de m geforderten Dienst als Solda t un d de r religiosen Lehre. Trotz intensiver Befragung konne jedoch ke ine eigent- liche Gewissensnot festgestellt werden, alles bleibe zu sehr im Theoreti- schen. Es müsse deshalb angenommen werden, dass der Antrag mehr aus dem religiosen Umfeld und der in der Gemeinde allgemein vertretenen Lehre komme un d d em Angeklagten nicht innerstes Anliegen sei. J edenfalls sei e ine emotionelle Betroffenheit ni eh t spürbar. Aus diesem Grund müsse der Gewissensnot die erforderliche Schwere abgesprochen werden. Damit hat die Beschwerdekommission EMD ihr Ermessen nicht miss- braucht und sich insbesondere nicht von unsachlichen, dem Zweck der Ver- ordnung fremden Erwagungen leiten lassen. Wenn sie an das Vorliegen der schweren Gewissensnot ahnlich strenge Kriterien setzte, wie der Militar- richter für die Annahme der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff. 2 MStG zu legen hat, ist sie angesichts der identischen Voraussetzungen dieser Bestim- mung und Art. l der Verordnung über den waffenlosen Militardienst von
Nr. 91 304 einer sachgemãssen Überlegung ausgegangen. Wenn sie ausserdem in erheblichem Masse auf den vom Angeklagten wãhrend der Befragung vom
26. August 1984 gewonnenen personlichen Eindruck abstellte, bewegte sie sich in dem von der konstanten und langjãhrigen Praxis der Militãrgerichte abgesteckten Rahmen. Sie durfte in ihre Überlegungen auch den Umstand einbeziehen, dass die Mennonitengemeinde den Dienst mit der Waffe an sich gestatten würde (Beschwerde des Angeklagten vom 30. April1983 an die Beschwerdekommission EMD, act. 18). Die vom Angeklagten aufge- legten Berichte schliesslich lassen den Antrag in der Beschwerdekommis- sion und den gestützt darauf erlassenen ablehnenden Entscheid des EMD ebenfalls nicht als unsachlich erscheinen: Die Bescheinigung des Prãsiden- ten und des Gemeindeãltesten der altevangelischen taufgesinnten Gemeinde B. (Mennoniten) vom 11. April1983 enthãlt bloss den Hinweis darauf, dass das Begehren des Angeklagten um Leistung von waffenlosem Militãrdienst dessen religioser Überzeugung entspreche. Sein Va t er- eben- falls Mitglied d er Mennonitengemeinde-weist in sein em Schreiben vom 23. April1983 darauf hin, dass diese Gemeinschaft der Auffassung sei, ihr per- sonlicher, christlicher Glaube erlaube es nicht, Menschen zu toten. M., Spi- taldirektor, bescheinigt, dass d er Angeklagte Schwierigkeiten ha be, e ine Waffe zu übernehmen. Er sei in keiner Art und Weise ein Drückeberger, aber seine ethischen und religiosen Auffassungen verboten ihm dies. Einzig G., Mitglied de r Bibelgruppe de r Mennoniten, bezeugt in sein em Schreiben vom 24. April 1983 - allerdings ohne nãhere Begründung - eine unüber- windbare Gewissensnot, in di e W. durch das Tragen e in er Waffe kãme. lns- gesamt vermitteln die genannten Berichte sowie das Leumundszeugnis und das Lehrzeugnis vom Angeklagten das Bild eines charakterlich einwand- freien und beruflich ausgezeichneten Mannes, der aus seiner religiosen Überzeugung heraus keine Waffe tragen mochte. Der Aushebungsoffizier wie auch das EMD liessen sich indessen nicht von unsachlichen Erwãgungen leiten, wenn si e daraus nicht au eh di e geforderte schwere Gewissensnot ableiteten. Aus der unterschiedlichen Beurteilung ein und derselben Frage durch die Militãrgerichte und die Verwaltungsbehorden, indem jene einen seelischen Notstand bejaht, diese ihn aber verneint haben, kann der Ange- klagte nach de m Gesagten nichts zu sein en Gunsten ableiten, denn die Mili- tãrgerichte verfügten über umfassendere Beurteilungsgrundlagen als die Verwaltungsbehorden. Stellt aber der Entscheid des EMD vom 30. November 1983 keine Rechtsverletzung dar, dann setzte das Militãrappellationsgericht auch kei- nen Kassationsgrund, wenn es de n Angeklagten de r Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig sprach. Die Kassationsbeschwerde des Angeklagten muss mithin abgewiesen werden. 4.- Der Audita r rügt in seiner Kassationsbeschwerde, dass das Militãr- appellationsgericht den Art. 32 MStG dadurch verletzt habe, dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug gewãhrte.
305 Nr. 91 Die objektiven Voraussetzungen für die Gewahrung des bedingten Strafvollzuges sind unbestrittenermassen erfüllt: Der Angeklagte musste noch nie eine Freiheitsstrafe verbüssen. In subjektiver Beziehung ist der bedingte Strafvollzug nur moglich, wenn Vorleben und Charakter des Ver- urteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder V ergehen abgehalten. Di ese Erwartung rechtfertigt si eh na eh standiger Pra- xis nur dann, wenn angenommen werden darf, der Verurteilte sei bezüglich sein er strafbaren Handlung zu e in er innern U mkehr gelangt un d er werde in Zukunft auch bei Aussprechung e in er blossen Warnstrafe aller Voraussicht nach die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsordnung befolgen. Dies setzt bei einem Dienstverweigerer u.a. voraus, dass er sich künftighin zur Leistung von Militardienst bereitfindet. Das Militarappellationsgericht gibt di ese Grundsatze in seinem Urteil an sich durchaus zutreffend wieder. Es folgert aber in bezug auf de n Angeklag- ten, di ese r sei au eh in Zukunft bereit, Dienst zu l eis te n. Z w ar raumt di e Vor- instanz ein, dass er dies auch weiterhin nur ohne Waffe tun will, und dass diesbezüglich beim Angeklagten keine innere Wandlung eingetreten ist. Trotzdem glaubt sie, eine gute Prognose stellen zu konnen. Das Militarappellationsgericht stellt für die gute Prognose im wesentli- chen darauf ab, das EMD werde auf seinen seinerzeitigen Ablehnungsent- scheid zurückkommen und dem Angeklagten gestatten, ohne Waffe Dienst zu leisten, nachdem nunmehr im Gerichtsverfahren das Vorliegen einer schweren Gewissensnot anerkannt worden sei. Ob das EMD wirklich auf seinen Entscheid zurückkommt, kann indes- sen offenbleiben. Desgleichen ist auch jetzt ni eh t zu prüfen, o b- wie das di e Vorinstanz annimmt - d em Angeklagten aufgrund de r V erordnung über d en waffenlosen Dienst e in eigentlicher Rechtsanspruch zustehe. Selbst wenn ein solcher Rechtsanspruch zu bejahen ware und das EMD den Ange- klagten wirklich zum waffenlosen Militardienst umteilte, vermochte das namlich entgegen der Ansicht des Militarappellationsgerichts nichts daran zu andern, dass der Angeklagte auch dann lediglich durch einen aussern Umstand, also nicht aufgrund innerer Wandlung, nicht mehr in die Lage kame, d en Dienst mit Waffe zu verweigern. N a eh standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts, die im Entscheid vom 13. Marz 1985 i.S. L. Erwagung 3, erneut bestatigt wurde, ist eine ganzheitliche Prognose zu stel- len, also eine solche, die sich auf samtliche durch Strafrechtsnormen sank- tionierte Verhaltensgebote erstreckt. Eine derartige Prognose hat n un das Militarappellationsgericht nicht gestellt, hat es doch den militarischen Bereich teilweise davon ausgenommen. Damit hat die Vorinstanz den Art. 32 MStG verletzt, und die Kassationsbeschwerde des Auditors ist demzu- folge gutzuheissen. Die Sache ist an das Militarappellationsgericht 2A zurückzuweisen, auf dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug verwe1gere.
Nr. 91, 92 306 5.- D er Auditor macht in seiner Kassationsbeschwerde ferner geltend, de m Angeklagten h;:itten di e gesamten V erfahrenskosten auch vor d er zwei- ten Instanz auferlegt werden sollen. Auf seinen diesbezüglichen Antrag kann indessen im Rahmen de r Kassationsbeschwerde nicht eingetreten wer- den. Hingegen rechtfertigt es sich, das Begehren als Kostenrekurs zu behan- deln (vgl. den Entscheid des MKG vom 13. J uni 1985 i.S. Sch., Erwagung C2). Weil das MKG samtliche Beurteilungselemente kennt, kann es selber in dieser Frage entscheiden (vgl. Art. 198 MStP). Das Militarappellations- gericht hatte d em Angeklagten di e erstinstanzlichen V erfahrenskosten sowie e in en Drittel de r zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auferlegt. Nachdem aber der Angeklagte in der Frage des bedingten Strafvollzuges unterlegen ist, sind die zweitinstanzlichen Kosten anders zu verteilen. Das Militarkassationsgericht halt dafür, dass de r Angeklagte zwei Drittel un d der Bund einen Drittel der zweitinstanzlichen Kosten zu tragen hat. 6.- Was die Kosten des Verfahrens vor dem Militarkassationsgericht anbetrifft, so rechtfertigt e s si eh, di ese de m Angeklagten aufzuerlegen, da seine Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. Art. 193 MStP). (27. November 1985, W. e. MAG 2A) 92. Dienstverweigerung, bedingter Strafvollzug, waffenloser Militiirdienst (Art. 81 Ziff. 2, Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG) Zur Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs bedarf es einer ganzheitlieh guten Prognose im Sinne des Wandels der Einstellung und der subjektiven Einsieht in den Unreehtsgehalt. Ob ein Reehtsansprueh auf waffenlosen Militãrdienst besteht, kann offen bleiben. Refus de servir, octroi du sursis, service militaire sans arme (art. 81, eh. 2, art. 32, eh. l, l er al. CPM) L'oetroi du sursis présuppose un pronostie d'amendement favorable portant sur toos les domaines de la Iégalité e t exige un revirement intérieur e t une prise de eonseienee de la faute eommise. La question de savoir si l'aeeusé a un droit subjeetif à effeetuer un serviee militaire sans arme peut rester ouverte. Riliuto del servizio, concessione della sospensione condizionale, serri- zio militare non armato (art. 81 efr. 2, art. 32 efr. l epv. l CPM) La eoneessione della sospensione eondizionale della pena presuppone ona prognosi favorevole per quanto eoneerne il sineero ravvedimento e la presa di eoseienza del reato nella sua totalità. La questione a sapere se esiste un diritto legale a prestare servizio mili- tare noo armato puo restare aperta.
Erwägungen (5 Absätze)
E. 2 De r Angeklagte macht geltend, er sei unrechtmassig zur Leistung von Dienst mit de r Waffe einberufen worden und demzufolge vom Vorwurf der Dienstverweigerung freizusprechen. Es trifft zu, dass das Gesuch des Angeklagten um waffenlosen Militar- dienst von de r Beschwerdekommission des EMD abgewiesen wurde un d d er Vorsteher des EMD sich diesem Entscheid angeschlossen hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Verordnung des Bundesrates über den waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen vom 24. Juni 1981 unter gewissen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch einraume und ob sie des- wegen mit Gesetz un d V erfassung im Einklang stehe. Hingegen stellt si eh hier die Frage nach dem Umfang der- vorfrageweisen- Prüfung eines Ver- waltungsaktes durch den Strafrichter. Nach Auffassung des Angeklagten hat das MKG de n Entscheid des EMD einer frei en Rechtsprüfung zu unter- ziehen; das müsse zur Gutheissung der Beschwerde führen, weil beide Vor- instanzen im Gegensatz zur Beschwerdekommission des EMD zur Auffas- sung gelangt seien, der Angeklagte kame durch das Tragen einer Waffe in schwere Gewissensnot.
E. 3 Es ist nicht bestritten, dass die Verfügung der Beschwerdekommis- sion EMD e in er verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist. Derartige Verwaltungsverfügungen unterliegen nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmenden Praxis des MKG der freien Überprü- fung auf ihre formelle und materielle Rechtmassigkeit durch den Strafrich- ter; ausgenommen davon ist einzig die Ermessenskontrolle (MKGE 9 Nr. 135 E. la). Ermessensbetatigung wird unrechtmassig erst, wo die Grenzen pflichtgemassen Ermessens nicht mehr eingehalten sind, also eine Ermes- sensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Die verwal- tungsgerichtliche Uberprüfung der in Anwendung vom Bundesrecht erlas- senen V erfügungen ist im Bereich des Ermessens deshalb sei t jeher au f Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt, die allein Rechtsverletzungen darstellen. Di e Kognition des Strafrichters, de r verwal- tungsgerichtlicher Kontrolle entzogene Verwaltungsverfügungen vorfrage- weise auf ihre Rechtmassigkeit prüft, kann also nicht weiter reichen als jen e des V erwaltungsrichters über d en Fall, das s er di ese Prüfung hauptfrage- weise selber vornehmen kõnnte. Ermessenskontrolle ist mit Angemessen- heitsprüfung nicht gleichzusetzen (vgl. Art. 104 OG). Deshalb folgt nicht bereits aus dem Ausschluss der Angemessenheitsprüfung auch der Aus- schluss der Ermessenskontrolle (BGE 104 IV 25 Erwagung E. 2 sowie 100 IV 68 Erwagung E. 2a mit Hinweisen).
303 Nr. 91 Entgegen der Ansicht des Angeklagten ist somit die freie Überprüfung der Verwaltungsverfügung, die einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist, auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt.
a) Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn di e Behorde Ermessen wal- ten lasst, wo das Gesetz ihr keines einraumt, oder wo sie statt zweier zulassi- gen Losungen eine dritte wahlt (BGE 98 I 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hin- weisen). Ein Gesuch um Bewilligung waffenlosen Militardienstes kann nur entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Ob der Gesuchsteller sich seiner Beteuerung entsprechend in einer schweren Gewissensnot befindet, ist aufgrund der vorhandenen Informationen über sein Vorleben und seine Lebenshaltung sowie des von ihm gewonnenen personlichen Eindrucks zu entscheiden, stellt also Beweiswürdigung dar (MKGE 9 N r. 81 E.2 und 95), welche einen weiten Spielraum des Ermessens offnet (BGE 101 la 306 E. 5 mit Hinweisen). Es fehlte demnach bereits an der Moglichkeit, dass der Aushebungsoffizier durch die Zuweisung des Angeklagten zu den waffen- tragenden mechanisierten und leichten Truppen oder das EMD durch Abweisung d er gegen di ese V erfügung geführten Beschwerde ihr Ermessen überhaupt hatte überschreiten konnen.
b) Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn di e Behorde im Rahmen des ihr eingeraumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwagungen leiten lasst und/oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür und rechtsunglei- chen Behandlung, das Gebot von Treue und Glauben oder den Grundsatz der Verhaltnismassigkeit verletzt (BGE 98 V 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hinweisen). Di e Beschwerdekommission des EMD, die de n Angeklagten am 26. August 1983 angehort hatte, kam aufgrund ihres Eindrucks zum Schluss, ein Gewissenskonflikt ergabe si eh beim Angeklagten zweifellos auf intellek- tueller Ebene als Spannung zwischen de m geforderten Dienst als Solda t un d de r religiosen Lehre. Trotz intensiver Befragung konne jedoch ke ine eigent- liche Gewissensnot festgestellt werden, alles bleibe zu sehr im Theoreti- schen. Es müsse deshalb angenommen werden, dass der Antrag mehr aus dem religiosen Umfeld und der in der Gemeinde allgemein vertretenen Lehre komme un d d em Angeklagten nicht innerstes Anliegen sei. J edenfalls sei e ine emotionelle Betroffenheit ni eh t spürbar. Aus diesem Grund müsse der Gewissensnot die erforderliche Schwere abgesprochen werden. Damit hat die Beschwerdekommission EMD ihr Ermessen nicht miss- braucht und sich insbesondere nicht von unsachlichen, dem Zweck der Ver- ordnung fremden Erwagungen leiten lassen. Wenn sie an das Vorliegen der schweren Gewissensnot ahnlich strenge Kriterien setzte, wie der Militar- richter für die Annahme der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff. 2 MStG zu legen hat, ist sie angesichts der identischen Voraussetzungen dieser Bestim- mung und Art. l der Verordnung über den waffenlosen Militardienst von
Nr. 91 304 einer sachgemãssen Überlegung ausgegangen. Wenn sie ausserdem in erheblichem Masse auf den vom Angeklagten wãhrend der Befragung vom
26. August 1984 gewonnenen personlichen Eindruck abstellte, bewegte sie sich in dem von der konstanten und langjãhrigen Praxis der Militãrgerichte abgesteckten Rahmen. Sie durfte in ihre Überlegungen auch den Umstand einbeziehen, dass die Mennonitengemeinde den Dienst mit der Waffe an sich gestatten würde (Beschwerde des Angeklagten vom 30. April1983 an die Beschwerdekommission EMD, act. 18). Die vom Angeklagten aufge- legten Berichte schliesslich lassen den Antrag in der Beschwerdekommis- sion und den gestützt darauf erlassenen ablehnenden Entscheid des EMD ebenfalls nicht als unsachlich erscheinen: Die Bescheinigung des Prãsiden- ten und des Gemeindeãltesten der altevangelischen taufgesinnten Gemeinde B. (Mennoniten) vom 11. April1983 enthãlt bloss den Hinweis darauf, dass das Begehren des Angeklagten um Leistung von waffenlosem Militãrdienst dessen religioser Überzeugung entspreche. Sein Va t er- eben- falls Mitglied d er Mennonitengemeinde-weist in sein em Schreiben vom 23. April1983 darauf hin, dass diese Gemeinschaft der Auffassung sei, ihr per- sonlicher, christlicher Glaube erlaube es nicht, Menschen zu toten. M., Spi- taldirektor, bescheinigt, dass d er Angeklagte Schwierigkeiten ha be, e ine Waffe zu übernehmen. Er sei in keiner Art und Weise ein Drückeberger, aber seine ethischen und religiosen Auffassungen verboten ihm dies. Einzig G., Mitglied de r Bibelgruppe de r Mennoniten, bezeugt in sein em Schreiben vom 24. April 1983 - allerdings ohne nãhere Begründung - eine unüber- windbare Gewissensnot, in di e W. durch das Tragen e in er Waffe kãme. lns- gesamt vermitteln die genannten Berichte sowie das Leumundszeugnis und das Lehrzeugnis vom Angeklagten das Bild eines charakterlich einwand- freien und beruflich ausgezeichneten Mannes, der aus seiner religiosen Überzeugung heraus keine Waffe tragen mochte. Der Aushebungsoffizier wie auch das EMD liessen sich indessen nicht von unsachlichen Erwãgungen leiten, wenn si e daraus nicht au eh di e geforderte schwere Gewissensnot ableiteten. Aus der unterschiedlichen Beurteilung ein und derselben Frage durch die Militãrgerichte und die Verwaltungsbehorden, indem jene einen seelischen Notstand bejaht, diese ihn aber verneint haben, kann der Ange- klagte nach de m Gesagten nichts zu sein en Gunsten ableiten, denn die Mili- tãrgerichte verfügten über umfassendere Beurteilungsgrundlagen als die Verwaltungsbehorden. Stellt aber der Entscheid des EMD vom 30. November 1983 keine Rechtsverletzung dar, dann setzte das Militãrappellationsgericht auch kei- nen Kassationsgrund, wenn es de n Angeklagten de r Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig sprach. Die Kassationsbeschwerde des Angeklagten muss mithin abgewiesen werden.
E. 4 Der Audita r rügt in seiner Kassationsbeschwerde, dass das Militãr- appellationsgericht den Art. 32 MStG dadurch verletzt habe, dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug gewãhrte.
305 Nr. 91 Die objektiven Voraussetzungen für die Gewahrung des bedingten Strafvollzuges sind unbestrittenermassen erfüllt: Der Angeklagte musste noch nie eine Freiheitsstrafe verbüssen. In subjektiver Beziehung ist der bedingte Strafvollzug nur moglich, wenn Vorleben und Charakter des Ver- urteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder V ergehen abgehalten. Di ese Erwartung rechtfertigt si eh na eh standiger Pra- xis nur dann, wenn angenommen werden darf, der Verurteilte sei bezüglich sein er strafbaren Handlung zu e in er innern U mkehr gelangt un d er werde in Zukunft auch bei Aussprechung e in er blossen Warnstrafe aller Voraussicht nach die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsordnung befolgen. Dies setzt bei einem Dienstverweigerer u.a. voraus, dass er sich künftighin zur Leistung von Militardienst bereitfindet. Das Militarappellationsgericht gibt di ese Grundsatze in seinem Urteil an sich durchaus zutreffend wieder. Es folgert aber in bezug auf de n Angeklag- ten, di ese r sei au eh in Zukunft bereit, Dienst zu l eis te n. Z w ar raumt di e Vor- instanz ein, dass er dies auch weiterhin nur ohne Waffe tun will, und dass diesbezüglich beim Angeklagten keine innere Wandlung eingetreten ist. Trotzdem glaubt sie, eine gute Prognose stellen zu konnen. Das Militarappellationsgericht stellt für die gute Prognose im wesentli- chen darauf ab, das EMD werde auf seinen seinerzeitigen Ablehnungsent- scheid zurückkommen und dem Angeklagten gestatten, ohne Waffe Dienst zu leisten, nachdem nunmehr im Gerichtsverfahren das Vorliegen einer schweren Gewissensnot anerkannt worden sei. Ob das EMD wirklich auf seinen Entscheid zurückkommt, kann indes- sen offenbleiben. Desgleichen ist auch jetzt ni eh t zu prüfen, o b- wie das di e Vorinstanz annimmt - d em Angeklagten aufgrund de r V erordnung über d en waffenlosen Dienst e in eigentlicher Rechtsanspruch zustehe. Selbst wenn ein solcher Rechtsanspruch zu bejahen ware und das EMD den Ange- klagten wirklich zum waffenlosen Militardienst umteilte, vermochte das namlich entgegen der Ansicht des Militarappellationsgerichts nichts daran zu andern, dass der Angeklagte auch dann lediglich durch einen aussern Umstand, also nicht aufgrund innerer Wandlung, nicht mehr in die Lage kame, d en Dienst mit Waffe zu verweigern. N a eh standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts, die im Entscheid vom 13. Marz 1985 i.S. L. Erwagung 3, erneut bestatigt wurde, ist eine ganzheitliche Prognose zu stel- len, also eine solche, die sich auf samtliche durch Strafrechtsnormen sank- tionierte Verhaltensgebote erstreckt. Eine derartige Prognose hat n un das Militarappellationsgericht nicht gestellt, hat es doch den militarischen Bereich teilweise davon ausgenommen. Damit hat die Vorinstanz den Art. 32 MStG verletzt, und die Kassationsbeschwerde des Auditors ist demzu- folge gutzuheissen. Die Sache ist an das Militarappellationsgericht 2A zurückzuweisen, auf dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug verwe1gere.
Nr. 91, 92 306
E. 5 D er Auditor macht in seiner Kassationsbeschwerde ferner geltend, de m Angeklagten h;:itten di e gesamten V erfahrenskosten auch vor d er zwei- ten Instanz auferlegt werden sollen. Auf seinen diesbezüglichen Antrag kann indessen im Rahmen de r Kassationsbeschwerde nicht eingetreten wer- den. Hingegen rechtfertigt es sich, das Begehren als Kostenrekurs zu behan- deln (vgl. den Entscheid des MKG vom 13. J uni 1985 i.S. Sch., Erwagung C2). Weil das MKG samtliche Beurteilungselemente kennt, kann es selber in dieser Frage entscheiden (vgl. Art. 198 MStP). Das Militarappellations- gericht hatte d em Angeklagten di e erstinstanzlichen V erfahrenskosten sowie e in en Drittel de r zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auferlegt. Nachdem aber der Angeklagte in der Frage des bedingten Strafvollzuges unterlegen ist, sind die zweitinstanzlichen Kosten anders zu verteilen. Das Militarkassationsgericht halt dafür, dass de r Angeklagte zwei Drittel un d der Bund einen Drittel der zweitinstanzlichen Kosten zu tragen hat.
E. 6 Was die Kosten des Verfahrens vor dem Militarkassationsgericht anbetrifft, so rechtfertigt e s si eh, di ese de m Angeklagten aufzuerlegen, da seine Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. Art. 193 MStP). (27. November 1985, W. e. MAG 2A) 92. Dienstverweigerung, bedingter Strafvollzug, waffenloser Militiirdienst (Art. 81 Ziff. 2, Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG) Zur Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs bedarf es einer ganzheitlieh guten Prognose im Sinne des Wandels der Einstellung und der subjektiven Einsieht in den Unreehtsgehalt. Ob ein Reehtsansprueh auf waffenlosen Militãrdienst besteht, kann offen bleiben. Refus de servir, octroi du sursis, service militaire sans arme (art. 81, eh. 2, art. 32, eh. l, l er al. CPM) L'oetroi du sursis présuppose un pronostie d'amendement favorable portant sur toos les domaines de la Iégalité e t exige un revirement intérieur e t une prise de eonseienee de la faute eommise. La question de savoir si l'aeeusé a un droit subjeetif à effeetuer un serviee militaire sans arme peut rester ouverte. Riliuto del servizio, concessione della sospensione condizionale, serri- zio militare non armato (art. 81 efr. 2, art. 32 efr. l epv. l CPM) La eoneessione della sospensione eondizionale della pena presuppone ona prognosi favorevole per quanto eoneerne il sineero ravvedimento e la presa di eoseienza del reato nella sua totalità. La questione a sapere se esiste un diritto legale a prestare servizio mili- tare noo armato puo restare aperta.
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Nr. 91 · 300 juridiction administrative, est limité comme celui dujuge administratif. En matiere de pouvoir d'appréciation, l'examen est limité à l'exces ou à l'abus de ce pouvoir (cons. 2, 3). Notion d'exces et d'abus du pouvoir d'appréciation (cons. 3a et 3b). Sursis à l'exécution de la peine (art. 32 CPM) L'octroi du sursis n'est possible que lorsque le pronostic d'amendement favorable s'étend à toos les domaines de la Iégalité. T ei n'est pas le cas Iors- que l'accusé ne veut effectuer qu'un service sans arme, car on n'est pas en présence d'un revirement intérieur (cons. 4). Riliuto del servizio, servizio militare non armato (art. 81 cfr. 2 CPM, art. l deii'Ordinanza sul servizio militare noo armato per motivi di coscienza) Esame deHa legalità di una decisione amministrativa 11 potere di apprezzamento del giudice penale, il quale esamina, in via preliminare, la fondatezza di ona decisione amministrativa noo soggetta a controlle da parte di un tribunale amministrativo, noo puõ eccedere quello de l giudice amministrativo (cons. 2, 3). Concetto dell'eccesso e dell'abuso de l potere di apprezzamento (cons. 3a e 3b). Sospensione condizionale della pena La concessione della sospensione condizionale e possibile solo quando la prognosi favorevole include tutti gli aspetti della legislazione penale. Ciõ noo e il caso quando l'accusato e disposto a prestare unicamente il servizio militare noo armato, poiché ciõ denota carenza di totale resipiscenza (cons. 4). Sachverhalt: A.- Der Angeklagte rückte am 23. Juli 1984 befehlsgemass in die L Trp RS 227 ein, lehnte es aber bei der lnstruktion über das bevorstehende Fas- sen der Waffen ab, ein Sturmgewehr entgegenzunehmen. Er begründete dies damit, dass er nur waffenlosen Dienst zu leisten bereit sei. Er wurde in der Folge vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen. De r Angeklagte ist Angehõriger de r Glaubensgemeinschaft der Menno- niten. Er hat bei de r Aushebung ein Gesuch um Einteilung zum waffenlosen Dienst gestellt, das jedoch mit Entscheid des Aushebungsoffiziers Zone 111 am 25. April1983 abgelehnt wurde. Auch die vom Angeklagten gegen die- sen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom EMD am 30. November 1983 abgewiesen. B.- Mit Urteil vom 23. November 1984 sprach das Divisionsgericht 9A den Angeklagten der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefangnis, vollziehbar in den Formen d er Haft. Es ordnete die Überweisung de r Akten an den Chef Aushebung im EMD an zwecks nochmaliger Prüfung der Frage der Umtei- lung des Angeklagten zum waffenlosen Dienst und überband dem Ange- klagten die Verfahrenskosten.
301 Nr. 91 C.- Gegen dieses Urteil appellierten der amtliche Verteidiger und der Auditor. Mit Urteil vom 8. Mai 1985 sprach das Militarappellationsgericht 2A den Angeklagten schuldig der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG. Es verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefangnis (zu vollziehen in d en Formen der Haftstrafe) und gewahrte ihm de n bedingten Stratyollzug un te r Ansetzung einer Probezeit yon zwei Jahren. Es ordnete die Ubermittlung der Akten an das EMD um Uberprüfung des Entscheids vom 30. November 1983 betreffend Nichtbewilligung des waffenlosen Militardienstes an. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens überband es dem Angeklagten, zwei Drittel de r zweitinstanzlichen V erfahrenskosten auferlegte e s de m Bund, einen Drittel dem Angeklagten. D.- Gegen dieses Urteil haben sowohl der Auditor wie auch der amtli- che Verteidiger Kassationsbeschwerde eingelegt. Der Auditor beantragt, das Urteil des Militarappellationsgerichts 2A vom 8. Mai 1985 sei insoweit aufzuheben, als es dem Angeklagten für die in den Formen der Haftstrafe vollziehbaren zwei Monate Gefangnis den bedingten Strafvollzug gewahrt und ihm nicht die gesamten Verfahrensko- sten auferlegt habe. Ferner sei die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und zur Verurteilung des Angeklagten zu den gesamten Ver- fahrenskosten zurückzuweisen. De r amtliche Verteidiger beantragt seinerseits, in Gutheissung d er Kas- sationsbeschwerde des Angeklagten sei das Urteil des Militarappellations- gerichts 2A vom 8. Mai 1985 aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kassationsbe- schwerde des Auditors sei abzuweisen, die Kosten aller drei Instanzen seien vom B un d zu tragen, un des sei- zumindest in de n Erwagungen- festzuhal- ten, dass die Verfügung des Prasidenten des MAG 2A vom 16. Juli 1985 nicht der Vorschrift von Art. 187 Abs. l MStP entspreche. E.- In seiner Vernehmlassung zur Kassationsbeschwerde des Ange- klagten vom 14. August 1985 weist der Auditor u.a. darauf hin, dass die Bejahung eines Anspruchs auf Umteilung zum waffenlosen Militardienst auf eine faktische Abanderung oder teilweise Aufhebung von Art. 81 MStG durch blosse Vollzugsverordnung des Bundesrates hinauslaufe. Erwiigungen: l.- Di e Parteien ha ben unbestrittenermassen ihre Kassationsbeschwer- den fristgerecht angemeldet (Art. 186 Abs. 2 MStP). Ebenso unbestritten sind auch die Fristen gemass Art. 187 MStP eingehalten. Immerhin machte de r Angeklagte geltend, di e vom Prasidenten des Militarappellations- gerichts in seiner Verfügung vom 16. Juli 1985 gesetzte Frist mit einem zum, vornherein bestimmten Fristenablauf entspreche nicht dem Gesetz.
Nr. 91 302 Da nun aber der Angeklagte durch den Verfahrensmangel einer allfallig gesetzeswidrigen Fristansetzung nicht beschwert ist, ist auf seinen Antrag Ziff. 4 (Feststellung der Gesetzeswidrigkeit der erwahnten Verfügung) nicht einzutreten (Komm. Lõwe/Rosenberg/Gollwitzer, 23. Auflage, Drit- ter Band, N. 14 ain Schluss zu § 296 deutsche StPO; in diesem Sinn auch Komm. Strauli/Messmer, 2. Auflage, N. 12 zu § 51 zürcherische ZPO). 2.- De r Angeklagte macht geltend, er sei unrechtmassig zur Leistung von Dienst mit de r Waffe einberufen worden und demzufolge vom Vorwurf der Dienstverweigerung freizusprechen. Es trifft zu, dass das Gesuch des Angeklagten um waffenlosen Militar- dienst von de r Beschwerdekommission des EMD abgewiesen wurde un d d er Vorsteher des EMD sich diesem Entscheid angeschlossen hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Verordnung des Bundesrates über den waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen vom 24. Juni 1981 unter gewissen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch einraume und ob sie des- wegen mit Gesetz un d V erfassung im Einklang stehe. Hingegen stellt si eh hier die Frage nach dem Umfang der- vorfrageweisen- Prüfung eines Ver- waltungsaktes durch den Strafrichter. Nach Auffassung des Angeklagten hat das MKG de n Entscheid des EMD einer frei en Rechtsprüfung zu unter- ziehen; das müsse zur Gutheissung der Beschwerde führen, weil beide Vor- instanzen im Gegensatz zur Beschwerdekommission des EMD zur Auffas- sung gelangt seien, der Angeklagte kame durch das Tragen einer Waffe in schwere Gewissensnot. 3.- Es ist nicht bestritten, dass die Verfügung der Beschwerdekommis- sion EMD e in er verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist. Derartige Verwaltungsverfügungen unterliegen nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmenden Praxis des MKG der freien Überprü- fung auf ihre formelle und materielle Rechtmassigkeit durch den Strafrich- ter; ausgenommen davon ist einzig die Ermessenskontrolle (MKGE 9 Nr. 135 E. la). Ermessensbetatigung wird unrechtmassig erst, wo die Grenzen pflichtgemassen Ermessens nicht mehr eingehalten sind, also eine Ermes- sensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Die verwal- tungsgerichtliche Uberprüfung der in Anwendung vom Bundesrecht erlas- senen V erfügungen ist im Bereich des Ermessens deshalb sei t jeher au f Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt, die allein Rechtsverletzungen darstellen. Di e Kognition des Strafrichters, de r verwal- tungsgerichtlicher Kontrolle entzogene Verwaltungsverfügungen vorfrage- weise auf ihre Rechtmassigkeit prüft, kann also nicht weiter reichen als jen e des V erwaltungsrichters über d en Fall, das s er di ese Prüfung hauptfrage- weise selber vornehmen kõnnte. Ermessenskontrolle ist mit Angemessen- heitsprüfung nicht gleichzusetzen (vgl. Art. 104 OG). Deshalb folgt nicht bereits aus dem Ausschluss der Angemessenheitsprüfung auch der Aus- schluss der Ermessenskontrolle (BGE 104 IV 25 Erwagung E. 2 sowie 100 IV 68 Erwagung E. 2a mit Hinweisen).
303 Nr. 91 Entgegen der Ansicht des Angeklagten ist somit die freie Überprüfung der Verwaltungsverfügung, die einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist, auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt.
a) Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn di e Behorde Ermessen wal- ten lasst, wo das Gesetz ihr keines einraumt, oder wo sie statt zweier zulassi- gen Losungen eine dritte wahlt (BGE 98 I 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hin- weisen). Ein Gesuch um Bewilligung waffenlosen Militardienstes kann nur entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Ob der Gesuchsteller sich seiner Beteuerung entsprechend in einer schweren Gewissensnot befindet, ist aufgrund der vorhandenen Informationen über sein Vorleben und seine Lebenshaltung sowie des von ihm gewonnenen personlichen Eindrucks zu entscheiden, stellt also Beweiswürdigung dar (MKGE 9 N r. 81 E.2 und 95), welche einen weiten Spielraum des Ermessens offnet (BGE 101 la 306 E. 5 mit Hinweisen). Es fehlte demnach bereits an der Moglichkeit, dass der Aushebungsoffizier durch die Zuweisung des Angeklagten zu den waffen- tragenden mechanisierten und leichten Truppen oder das EMD durch Abweisung d er gegen di ese V erfügung geführten Beschwerde ihr Ermessen überhaupt hatte überschreiten konnen.
b) Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn di e Behorde im Rahmen des ihr eingeraumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwagungen leiten lasst und/oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür und rechtsunglei- chen Behandlung, das Gebot von Treue und Glauben oder den Grundsatz der Verhaltnismassigkeit verletzt (BGE 98 V 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hinweisen). Di e Beschwerdekommission des EMD, die de n Angeklagten am 26. August 1983 angehort hatte, kam aufgrund ihres Eindrucks zum Schluss, ein Gewissenskonflikt ergabe si eh beim Angeklagten zweifellos auf intellek- tueller Ebene als Spannung zwischen de m geforderten Dienst als Solda t un d de r religiosen Lehre. Trotz intensiver Befragung konne jedoch ke ine eigent- liche Gewissensnot festgestellt werden, alles bleibe zu sehr im Theoreti- schen. Es müsse deshalb angenommen werden, dass der Antrag mehr aus dem religiosen Umfeld und der in der Gemeinde allgemein vertretenen Lehre komme un d d em Angeklagten nicht innerstes Anliegen sei. J edenfalls sei e ine emotionelle Betroffenheit ni eh t spürbar. Aus diesem Grund müsse der Gewissensnot die erforderliche Schwere abgesprochen werden. Damit hat die Beschwerdekommission EMD ihr Ermessen nicht miss- braucht und sich insbesondere nicht von unsachlichen, dem Zweck der Ver- ordnung fremden Erwagungen leiten lassen. Wenn sie an das Vorliegen der schweren Gewissensnot ahnlich strenge Kriterien setzte, wie der Militar- richter für die Annahme der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff. 2 MStG zu legen hat, ist sie angesichts der identischen Voraussetzungen dieser Bestim- mung und Art. l der Verordnung über den waffenlosen Militardienst von
Nr. 91 304 einer sachgemãssen Überlegung ausgegangen. Wenn sie ausserdem in erheblichem Masse auf den vom Angeklagten wãhrend der Befragung vom
26. August 1984 gewonnenen personlichen Eindruck abstellte, bewegte sie sich in dem von der konstanten und langjãhrigen Praxis der Militãrgerichte abgesteckten Rahmen. Sie durfte in ihre Überlegungen auch den Umstand einbeziehen, dass die Mennonitengemeinde den Dienst mit der Waffe an sich gestatten würde (Beschwerde des Angeklagten vom 30. April1983 an die Beschwerdekommission EMD, act. 18). Die vom Angeklagten aufge- legten Berichte schliesslich lassen den Antrag in der Beschwerdekommis- sion und den gestützt darauf erlassenen ablehnenden Entscheid des EMD ebenfalls nicht als unsachlich erscheinen: Die Bescheinigung des Prãsiden- ten und des Gemeindeãltesten der altevangelischen taufgesinnten Gemeinde B. (Mennoniten) vom 11. April1983 enthãlt bloss den Hinweis darauf, dass das Begehren des Angeklagten um Leistung von waffenlosem Militãrdienst dessen religioser Überzeugung entspreche. Sein Va t er- eben- falls Mitglied d er Mennonitengemeinde-weist in sein em Schreiben vom 23. April1983 darauf hin, dass diese Gemeinschaft der Auffassung sei, ihr per- sonlicher, christlicher Glaube erlaube es nicht, Menschen zu toten. M., Spi- taldirektor, bescheinigt, dass d er Angeklagte Schwierigkeiten ha be, e ine Waffe zu übernehmen. Er sei in keiner Art und Weise ein Drückeberger, aber seine ethischen und religiosen Auffassungen verboten ihm dies. Einzig G., Mitglied de r Bibelgruppe de r Mennoniten, bezeugt in sein em Schreiben vom 24. April 1983 - allerdings ohne nãhere Begründung - eine unüber- windbare Gewissensnot, in di e W. durch das Tragen e in er Waffe kãme. lns- gesamt vermitteln die genannten Berichte sowie das Leumundszeugnis und das Lehrzeugnis vom Angeklagten das Bild eines charakterlich einwand- freien und beruflich ausgezeichneten Mannes, der aus seiner religiosen Überzeugung heraus keine Waffe tragen mochte. Der Aushebungsoffizier wie auch das EMD liessen sich indessen nicht von unsachlichen Erwãgungen leiten, wenn si e daraus nicht au eh di e geforderte schwere Gewissensnot ableiteten. Aus der unterschiedlichen Beurteilung ein und derselben Frage durch die Militãrgerichte und die Verwaltungsbehorden, indem jene einen seelischen Notstand bejaht, diese ihn aber verneint haben, kann der Ange- klagte nach de m Gesagten nichts zu sein en Gunsten ableiten, denn die Mili- tãrgerichte verfügten über umfassendere Beurteilungsgrundlagen als die Verwaltungsbehorden. Stellt aber der Entscheid des EMD vom 30. November 1983 keine Rechtsverletzung dar, dann setzte das Militãrappellationsgericht auch kei- nen Kassationsgrund, wenn es de n Angeklagten de r Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig sprach. Die Kassationsbeschwerde des Angeklagten muss mithin abgewiesen werden. 4.- Der Audita r rügt in seiner Kassationsbeschwerde, dass das Militãr- appellationsgericht den Art. 32 MStG dadurch verletzt habe, dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug gewãhrte.
305 Nr. 91 Die objektiven Voraussetzungen für die Gewahrung des bedingten Strafvollzuges sind unbestrittenermassen erfüllt: Der Angeklagte musste noch nie eine Freiheitsstrafe verbüssen. In subjektiver Beziehung ist der bedingte Strafvollzug nur moglich, wenn Vorleben und Charakter des Ver- urteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder V ergehen abgehalten. Di ese Erwartung rechtfertigt si eh na eh standiger Pra- xis nur dann, wenn angenommen werden darf, der Verurteilte sei bezüglich sein er strafbaren Handlung zu e in er innern U mkehr gelangt un d er werde in Zukunft auch bei Aussprechung e in er blossen Warnstrafe aller Voraussicht nach die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsordnung befolgen. Dies setzt bei einem Dienstverweigerer u.a. voraus, dass er sich künftighin zur Leistung von Militardienst bereitfindet. Das Militarappellationsgericht gibt di ese Grundsatze in seinem Urteil an sich durchaus zutreffend wieder. Es folgert aber in bezug auf de n Angeklag- ten, di ese r sei au eh in Zukunft bereit, Dienst zu l eis te n. Z w ar raumt di e Vor- instanz ein, dass er dies auch weiterhin nur ohne Waffe tun will, und dass diesbezüglich beim Angeklagten keine innere Wandlung eingetreten ist. Trotzdem glaubt sie, eine gute Prognose stellen zu konnen. Das Militarappellationsgericht stellt für die gute Prognose im wesentli- chen darauf ab, das EMD werde auf seinen seinerzeitigen Ablehnungsent- scheid zurückkommen und dem Angeklagten gestatten, ohne Waffe Dienst zu leisten, nachdem nunmehr im Gerichtsverfahren das Vorliegen einer schweren Gewissensnot anerkannt worden sei. Ob das EMD wirklich auf seinen Entscheid zurückkommt, kann indes- sen offenbleiben. Desgleichen ist auch jetzt ni eh t zu prüfen, o b- wie das di e Vorinstanz annimmt - d em Angeklagten aufgrund de r V erordnung über d en waffenlosen Dienst e in eigentlicher Rechtsanspruch zustehe. Selbst wenn ein solcher Rechtsanspruch zu bejahen ware und das EMD den Ange- klagten wirklich zum waffenlosen Militardienst umteilte, vermochte das namlich entgegen der Ansicht des Militarappellationsgerichts nichts daran zu andern, dass der Angeklagte auch dann lediglich durch einen aussern Umstand, also nicht aufgrund innerer Wandlung, nicht mehr in die Lage kame, d en Dienst mit Waffe zu verweigern. N a eh standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts, die im Entscheid vom 13. Marz 1985 i.S. L. Erwagung 3, erneut bestatigt wurde, ist eine ganzheitliche Prognose zu stel- len, also eine solche, die sich auf samtliche durch Strafrechtsnormen sank- tionierte Verhaltensgebote erstreckt. Eine derartige Prognose hat n un das Militarappellationsgericht nicht gestellt, hat es doch den militarischen Bereich teilweise davon ausgenommen. Damit hat die Vorinstanz den Art. 32 MStG verletzt, und die Kassationsbeschwerde des Auditors ist demzu- folge gutzuheissen. Die Sache ist an das Militarappellationsgericht 2A zurückzuweisen, auf dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug verwe1gere.
Nr. 91, 92 306 5.- D er Auditor macht in seiner Kassationsbeschwerde ferner geltend, de m Angeklagten h;:itten di e gesamten V erfahrenskosten auch vor d er zwei- ten Instanz auferlegt werden sollen. Auf seinen diesbezüglichen Antrag kann indessen im Rahmen de r Kassationsbeschwerde nicht eingetreten wer- den. Hingegen rechtfertigt es sich, das Begehren als Kostenrekurs zu behan- deln (vgl. den Entscheid des MKG vom 13. J uni 1985 i.S. Sch., Erwagung C2). Weil das MKG samtliche Beurteilungselemente kennt, kann es selber in dieser Frage entscheiden (vgl. Art. 198 MStP). Das Militarappellations- gericht hatte d em Angeklagten di e erstinstanzlichen V erfahrenskosten sowie e in en Drittel de r zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auferlegt. Nachdem aber der Angeklagte in der Frage des bedingten Strafvollzuges unterlegen ist, sind die zweitinstanzlichen Kosten anders zu verteilen. Das Militarkassationsgericht halt dafür, dass de r Angeklagte zwei Drittel un d der Bund einen Drittel der zweitinstanzlichen Kosten zu tragen hat. 6.- Was die Kosten des Verfahrens vor dem Militarkassationsgericht anbetrifft, so rechtfertigt e s si eh, di ese de m Angeklagten aufzuerlegen, da seine Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. Art. 193 MStP). (27. November 1985, W. e. MAG 2A) 92. Dienstverweigerung, bedingter Strafvollzug, waffenloser Militiirdienst (Art. 81 Ziff. 2, Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG) Zur Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs bedarf es einer ganzheitlieh guten Prognose im Sinne des Wandels der Einstellung und der subjektiven Einsieht in den Unreehtsgehalt. Ob ein Reehtsansprueh auf waffenlosen Militãrdienst besteht, kann offen bleiben. Refus de servir, octroi du sursis, service militaire sans arme (art. 81, eh. 2, art. 32, eh. l, l er al. CPM) L'oetroi du sursis présuppose un pronostie d'amendement favorable portant sur toos les domaines de la Iégalité e t exige un revirement intérieur e t une prise de eonseienee de la faute eommise. La question de savoir si l'aeeusé a un droit subjeetif à effeetuer un serviee militaire sans arme peut rester ouverte. Riliuto del servizio, concessione della sospensione condizionale, serri- zio militare non armato (art. 81 efr. 2, art. 32 efr. l epv. l CPM) La eoneessione della sospensione eondizionale della pena presuppone ona prognosi favorevole per quanto eoneerne il sineero ravvedimento e la presa di eoseienza del reato nella sua totalità. La questione a sapere se esiste un diritto legale a prestare servizio mili- tare noo armato puo restare aperta.