MKGE 10 Nr. 90

Nr. 90 296 - Valutazione differente circa l'esistenza di un grave conflitto di coscienza da parte dell'autorità amministrativa, da un canto, e dei tribunali mili- tari, dall'altro. Aus den Erwiigungen: 2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle am objektiven Tat- bestand der Dienstverweigerung. Bei vorfrageweiser freier Überprüfung auf ihre Rechtmassigkeit, wie sie bei einer Aushebungsverfügung nach der Rechtsprechung des MKG vorzunehmen sei, ergebe sich, dass bereits auf- grund der Kenntnisse des Aushebungsoffiziers, jedenfalls aber nach der Sachlage, wie sie sich der Beschwerdekommission darbot, die schwere Gewissensnot offenkundig gewesen sei und ihm deshalb die Leistung waf- fenlosen Dienstes hatte bewilligt werden müssen. Die Aushebungsverfü- gung, durch die er zu den waffentragenden Vsg Trp eingeteilt worden sei, verletze Art. l der Verordnung vom 24. Juni 1981 über den waffenlosen Militardienst aus Gewíssensgründen (SR 511.19) und sei daher verbindlich. Es widerspreche im übrigen den Tatsachen, wenn das MAG 2B annehme, dem Div Ger 3 hatten andere Entscheidungsgrundlagen vorgelegen als de m EMD bei seinem Beschwerdeentscheid.

a) Verwaltungsverfügungen, die, wie die Aushebungsverfügung, einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind, unterliegen nach der Rechtsprechung d~~ MKG - die mit jener des Bundesgerichts überein- stimmt-d er frei en Uberprüfung auf ihre formelle un d materielle Rechtmãs- sigkeit durch den Strafrichter (MKGE 9 N r. 135, E. l, mit Hinweisen); aus- genommen ist einzig die Ermessenskontrolle (MKGE 9 Nr. 135, E. 1). Ermessensbetatigung wird unrechtmassig erst, wo die Grenzen pflichtge- massen Ermessens nicht mehr eingehalten sind, also eine Ermessensüber- schrei~.ung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Die verwaltungsgericht- liche Uberprüfung der in Anwendung von Bundesrecht erlassenen Verfü- gungen ist im Bereich des Ermessens deshalb sei t jeher (BGE 89 I 340, E. 11, mit Hinweisen), wie das Art. 104 Bst. a OG nunmehr ausdrücklich hervor- hebt, auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt, die allein Rechtsverletzungen darstellen. Die Kognition des Strafrichters, der verwaltungsgerichtlicher Kontrolle entzogene V erwaltungsverfügungen vorfrageweise auf ihre Rechtmassigkeit prüft, kann nicht weiter reichen als j ene des Verwaltungsrichters für de n Fali, dass er di ese Prüfung hauptfrage- weise selber vornehmen kõnnte. Aus dem Ausschluss der Prüfung der Angemessenheit folgt in des nicht ohne weiteres der Ausschluss de r Prüfung de r Ermessensbestatigung; denn di ese bei de n Prüfungen sind einander nicht gleichzusetzen (vgl. Art. 104 OG; BGE 104 IV25, E. 2; 100 IV 68, E. 2a, mit Hinweisen).

b) Gemass Art. l d er zitierten V erordnung über de n waffenlosen Dienst aus Gewissensgründen kõnnen « Wehrpflichtige, di e aus religiõsen oder

297 Nr. 90 ethischen Gründen durch den Gebrauch einer Waffe in schwere Gewissens- not kamen, ... ohne Waffe Militardienst leisten». Dem Rechtsbegriff der schweren Gewissensnot kommt hier keine andere Bedeutung zu als in Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG; der Kreis der zum waffenlosen Dienst Berechtigten entspricht jenem der gemass Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG zu privilegierenden Wehrpflichtigen. Der Beschwerdeführer vermag seine gegenteiligen Behauptungen nicht schlüssig zu begründen. Die Anforderungen an die schwere Gewissensnot sind demnach imAnwendungsbereich von Art. l der zitierten Verordnung keine andern, namentlich keine geringfügigeren, als im Anwendungsbereich von Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG. Unter solchen Umstanden aber bestehen weder Anlass noch Notwendigkeit, «das gesamte politische und rechtliche Umfeld in die Betrachtungen einzubeziehen», bevor geurteilt wird (MKG-act. 2, S. 7). Waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen zu leisten, wird nicht von Amtes wegen, sondern gemass Art. 2 Abs. l der zitierten Verordnung lediglich auf schriftliches Gesuch hin bewilligt. Dem Gesuch sind Berichte von Vertretern weltlicher oder kirchlicher Behõrden, religiõser Gemein- schaften und von anderen Personen, die den Gesuchsteller persõnlich ken- nen und seine Gründe beurteilen kõnnen, beizulegen (Art. 2 Abs. 2). Ent- gegen der Darstellung des Beschwerdeführers ist hier, sowenig als im Straf- verfahren wegen Dienstverweigerung, von Amtes wegen abzuklaren, ob e ine schwere Gewissensnot vorliege; vielmehr hat de r Gesuchsteller di ese Voraussetzung nachzuweisen (MKGE 9 Nr. 167 und Nr. 165, E. 3).

e) Das MAG 2B hat festgestellt, den Militargerichten hatten andere (umfassendere) Entscheidungsgrundlagen vorgelegen als d en V erwaltungs- behõrden: der Beschwerdeführer ha be die Berichte D r. H., Gemeinschaft evangelisch Taufgesinnter Gemeinde vom 17. Dezember 1982, Kirchge- meindeprasident B. vorn 29. Dezember 1982 und R. vom 22. Dezember 1982 erst mit dem Revisionsgesuch vom 30. Dezember 1982 vorgelegt. Der Beschwerdeführer ficht diese Feststellung, ungeachtet ihrer Offenkundig- keit, als tatsachenwidrig an. Dass sie zutrifft, ergibt sich zunachst aus dem Revisionsgesuch, das diese Schriftstücke als Beilagen aufführt, sodann aus deren baten: Die Berichte vom Dezember 1982 konnten weder der Beschwerdekommission, die am 22. Oktober 1982 tagte, noch dem EMD, das am 29. November 1982 entschied, vorgelegen haben. Der Beschwerde- führer hat dies denn auch in seiner Einvernahme durch_den Untersuchungs- richter ausdrücklich bestatigt. Erstmals in der Kassationsbeschwerde behauptet er, seinerzeit auch einen Leumundsbericht d er Kantonspolizei eingebracht zu ha ben; aus de n Akten ergibt si eh di e s ni e h t.

d) Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn di e Behõrde Ermessen wal- ten lasst, wo das Gesetz ihr keines einraumt, oder wo sie statt zweier zulassi- ger Lõsungen eine dritte wahlt (BGE 98 V 131, E. 2 und 97 I 583, E. 3, mit Hinweisen). Ein Gesuch um Bewilligung waffenlosen Militardienstes kann

Nr. 90 298 nur entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Ob der Gesuchsteller sich seiner Beteuerung entsprechend in einer schweren Gewissensnot befin- det, di e allein zu waffenlosem Dienst berechtigt, ist aufgrund de r vorhande- nen Informationen über dessen Vorleben un d Lebenshaltung sowie des von ihm gewonnenen persõnlichen Eindrucks zu entscheiden, stellt also Beweis- würdigung dar (MKGE 9 N r. 81, E. 2 und N r. 95). Sie erõffnet weiten Spiel- raum des Ermessens (BGE 101 la 306, E. 5, mit Hinweisen). Es fehlte dem- nach bereits an der Mõglichkeit, dass der Aushebungsoffizier durch die Zuweisung des Beschwerdeführers zu den waffentragenden Vsg Trp oder das EMD mit de r Abweisung d er gegen di ese V erfügung geführten Beschwerde ihr Ermessen überhaupt hatten überschreiten kõnnen. Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behõrde im Rahrnen des ihr eingeraumten Ermessens bleibt, si eh a be r von unsachlichen, d em Zweck d er rnassgebenden Vorschriften frernden Erwagungen leiten lasst oder allge- rneine Rechtsgrundsatze, wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben oder den Grundsatz der Ver- haltnismassigkeit, verletzt (BGE 98 V 131, E. 2 und 97 I 583, E. 3, mit Hin- weisen). Vorliegend fehlen jegliche Anhaltspunkte, di e e in en derartigen Vorhalt dern Aushebungsoffizier oder dern EMD gegenüber rechtfertigen würden; ausserdern lasst es sich schlechtweg nicht rnehr ausrnachen, ob er überhaupt begründet sein kõnnte. Der Beschwerdeführer hat zwar in sei- nern Schreiben an seinen Kdt geltend gernacht, das anlasslich der Aushe- bung von ihm gestellte Gesuch urn Bewilligung des waffenlosen Militardien- stes aus Gewissensgründen sei mit «allen nõtigen und vorgeschriebenen Bestatigungen und Zeugnissen Dritter versehen» gewesen; in seinem Revi- sionsgesuch hat er ausgeführt, zur Aushebung sein «persõnliches Gesuch sowie vier weitere Gesuche anderer Stellen bzw. Personen» mitgebracht zu ha ben. Aus den Akten geht in des nicht hervor, o b das de r Fali war. Da de r Beschwerdeführer sie erst nach Ablauf der Frist zur schriftlichen Begrün- dung d er Kassationsbeschwerde erfolglos in Kopie vorzulegen versuchte, steht auch der Inhalt von Gesuch und Beilagen nicht fest. Davon aber hing di e Beurteilung der Echtheit de r von ihrn behaupteten schweren Gewissens- not ebenso a b wie vorn persõnlichen Eindruck, den der Aushebungsoffizier und die Beschwerdekomrnission bei der Befragung gewannen und von dern nicht bekannt ist, wie er ausfiel. O b in der aus den darnaligen, nicht bekann- ten Umstanden geschõpften Überzeugung, es habe sich im damaligen Zeit- punkt nicht erkennen lassen, dass die beirn Beschwerdeführer an sich beste- hende Gewissensnot schwer sei (Ziff. 5.4 des Beschwerde-Entscheids an das EMD), ein Errnessensrnissbrauch liegt; ob der Aushebungsoffizier und das EMD sich von unsachlichen, dern Zweck von Art. l und 2 der zitierten Ver- ordnung über den waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen frem- den Erwagungen ha ben lei te n lassen oder allgerneine Rechtsgrundsatze ver- letzt, insbesondere an den Nachweis schwerer Gewissensnot unverhaltnis- rnassig hohe Anforderungen gestellt haben: Beides ist bei dieser Sachlage,

299 Nr. 90, 91 da der Beschwerdeführer es versãumt hat, die erforderlichen Tatsachen soweit mõglich aktenkundig zu machen oder machen zu lassen, weder aus- gewiesen noch überhaupt darzutun. Aus der unterschiedlichen Beurteilung der gleichen Frage durch di e Militãrgerichte einerseits un d die Verwaltungs- behõrden anderseits - indem jene einen seelischen Notstand bejaht, diese ihn aber verneint haben - ist nichts herzuleiten. Wie das MAG zutreffend feststellt, verfügten die Militãrgerichte über umfassendere Entscheidungs- grundlagen als die Verwaltungsbehõrden. Diese Entscheidungsgrundlagen waren als solche geeignet, die Echtheit der behaupteten schweren Gewis- sensnot zu belegen. So konnten die Militãrgerichte unter anderem auf die Tatsache abstellen, dass der Beschwerdeführer die Waffe zu fassen abge- lehnt un d die Entlassung aus de r RS sowie die Durchführung eines Strafver- fahrens hingenommen hatte; ferner lagen ihnen Bestãtigungen verschiede- ner Personen vor, die de n Beschwerdeführer persõnlich kennen und ihn beurteilen kõnnen. Auf derartige Entscheidungshilfen ist angewiesen, wer für den Aussenstehenden nur schwer erkennbare seelische Vorgãnge- bei- spielsweise das Vorhandensein schwerer Gewissensnot - zu beurteilen hat. (27. November 1985, H. e. MAG 2B) 91. Dienstverweigerung, waffenloser Müitãrdienst (Art. 81 Ziff. 2 MStG, Art. l der Verordnung über den waffenlosen Militardienst aus Gewissens- gründen) Überprüfung der Rechtmãssigkeit einer Verwaltungsverfügung De r Strafrichter, d er vorfrageweise eine d er verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogene V erwaltungsverfügung zu überprüfen hat, kann in sei- ner Kognition ni eh t weiter g eh en, als dies d er V erwaltungsrichter in einer hauptfrag~yveisen Prüfung kõnnte. W as die Ermessenskontrolle anbelangt, bleibt die Uberprüfung auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch ein- geschrankt (Erw. 2, 3). Begriff der Ermessensüberschreitung (Erw. 3a) und des Ermessensmiss- brauchs (Erw. 3b) . Bedingter Strafvollzug (Art. 32 MStG, Erw. 4) Für die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs ist eine ganzheitliche Prognose zu stellen. Eine gute Prognose kann nicht gestellt werden, wenn der Angeklagte den Militardienst nor ohne Waffe tun will, da bei ihm keine innere Wandlung eingetreten ist. Refus de servir, service militaire sans arme (art. 81, eh. 2 CPM, art. l de l'ordonnance sur le service sans arme pour raisons de conscience) Examen de la légalité d'une décision administrative Le pouvoir de cognition du juge pénal qui examine préjudiciellement la Iégalité d'une décision administrative non soumise à la connaissance d'une