MKGE 10 Nr. 9

33 Nr. 9 9. Rekurs (Art. 195 MStP) Die Rekursfãlle sind in Art. 195 MStP nicht abschliessend aufgezahlt (Erw. 1). Verfahren in Disziplinargerichtsbeschwerden (Art. 213 MStG) Entscheide des Ausschusses des Militarappellationsgerichts kõnnen nicht mit dem Rechtsmittel des Rekurses an das Militarkassationsgericht weitergezogen werden, si e sin d endgültig (Erw. 2). Recours (art. 195 PPM) Les motifs d'un recours proprement dit ne sont pas énumérés limitative- ment à l'article 195 de la PPM (cons. 1). Procédure en cas de recours disciplinaire au tribunal (art. 213 CPM) Les décisions d'une section du tribunal militaire d'appel ne peuvent pas être attaquées par la voie du recours au Tribunal militaire de cassation; elles sont défmitives (cons. 2). Ricorso (art. 195 PPM) Le possibilità di ricorrere non sono elencate in modo esaustivo dall'art. 195 PPM (cons. 1). Procedura in caso di ricorso disciplinàre al tribuna/e (art. 213 CPM) Le decisioni della sezione del tribunale militare di appello non possono essere impugnate mediante ricorso al tribunale militare di cassazione; esse sono definitive (cons. 2). Aus den Erwiigungen: 1.- Der Rekurs gemãss Art. 195 ff. MStP ist durch die Reform des Mili- tãrstrafprozesses im Bundesgesetz vom 23. Marz 1979 als neues Rechtsmit- tel mit Zugang zum Militarkassationsgericht eingeführt worden. In der Bot- schaft des Bundesrats zur entsprechenden Gesetzesvorlage (BBI 1977 11 l ff., 105 f.) wird dazu vermerkt, dass dieses Rechtsmittel e ine Folge der Anpassung des Militarstrafgesetzes an die neuen Bestimmungen des Straf- gesetzbuches sei. Mit dem Rekurs sollen Entscheidungen von Divisions- und Militarappellationsgerichten einer rechtlichen Überprüfung unterlie- gen, die nicht im Rahmen der Kassationsbeschwerde vorgenommen werden kann. Damit soll dem rechtsstaatlichen Gesichtspunkt Rechnung getragen werden, dass grundsãtzlich alle Entscheidungen eines Gerichts, das heisst einmal abgesehen von V erfügungen im militãrgerichtlichen V erfahren vor der Hauptverhandlung mit nicht bloss prozessleitendem Charakter, die wei- terhin, aber in grosserem Umfang als bisher der Beschwerde gemãss Art. 166 ff. MStP unterliegen, durch eine zweite richterliche Instanz überprüft werden konnen. Zufolge der nach wie vor weiten und sogar noch erweiter- ten Umschreibung der Kassationsgründe im neuen Militãrstrafprozess ver- bleibt dem in dieser Hinsicht subsidiãren Rekurs als Anwendungsbereich in erster Linie die gerichtliche Entscheidung mit nicht unmittelbarem Strafur-

Nr. 9 34 teilscharakter (so die Berichterstatter im National- und Stãnderat: Sten. Buli. NR 1978, 618 und SR 1978, 480). Dieser Anwendungsbereich wird in Art. 195 MStP in den Buchstaben a bis i nãher umschrieben. Der Gesetzgeber hat aber durch das Einfügen des Adverbs «namentlich» noch eigens zum Ausdruck gebracht, dass diese Umschreibung des Anwendungsbereichs für den Rekurs keine abschlies- sende, vielmehr eine bloss beispielhafte sein soll, auch wenn die bedeutsam- sten Anwendungsfãlle besondere Erwãhnung gefunden haben. 2.- Aus dieser Tatsache darf indessen im Zusammenhang mit der erklãrten Absicht des Gesetzgebers, gerichtliche Entscheidungen von der genannten Art grundsãtzlich durch eine zweite Gerichtsinstanz überprüfen zu lassen, nicht ganz allgemein darauf geschlossen werden, dass der Rekurs in diesem Sinn ein umfassendes subsidiãres Rechtsmittel mit Zugang zum Militãrkassationsgericht sein solle. Vielmehr hat de r Gesetzgeber da un d dort, insbesondere aber im Zusammenhang mit Disziplinarstrafverfügun- gen zum Ausdruck gebracht, dass ein einziger gerichtlicher Entscheid aus- reichen müsse. Das wird denn bezüglich Art. 213 Abs. 5 MStG auf Seiten des Rekurrenten ausdrücklich anerkannt. Allerdings soll diese Gesetzesbe- stimmung nur gerade ordentliche Rechtsmittel gegen den Disziplinarge- richtsbeschwerdeentscheid eines Militãrappellationsgerichts ausschliessen, nicht aber ausserordentliche Rechtsmittel, zu denen auch der Rekurs gemass Art. 195 ff. MStP gezãhlt wird.

a) Einer solchen Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Die Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmit- teln knüpft gemass der Strafprozesslehre daran an, dass die ordentlichen Rechtsmittel dem Zwecke der Fortsetzung eines Verfahrens dienen, das noch nicht durch formell rechtskrãftigen Entscheid zum Abschluss gekom- men ist, wãhrend di e ausserordentlichen Rechtsmittel de n Eintritt de r Rechtskraft eines richterlichen Entscheids nicht oder nur auf richterliche Anordnung hin hemmen beziehungsweise auf die Aufhebung de r formellen Rechtskraft eines Gerichtsentscheides abgerichtet sind (vgl. dazu u.a. Hauser, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, Base l 1978, 238). N un mag dahingestellt bleiben, ob die im Sinn solcher Unterscheidung und vor allem im Hinblick auf Art. 200 und 206 MStP als ausserordentliches Rechtsmittel zu bezeichnende Revision im Militãrstrafprozess durch Art. 213 Abs. 5 MStG auch in Zukunft wie unter der bis zum l. Januar 1980 geltenden Ordnung (so MKGE 8 Nr. 10) ausgeschlossen bleiben soll oder nicht. Dafür spricht unter anderem der Wille des Reformgesetzgebers, das Disziplinarstrafwesen mit Einschluss des Verfahrens abschliessend im Mili- tãrstrafgesetzzuregeln(vgl. u.a. Sten. Buli. Nr.1978, 99). AufjedenFallist hinsichtlich des Rekurses gemãss Art. 195 ff. MStP vorerst darauf hinzuwei- sen, dass dessen gesetzliche Ausgestaltung ohne weiteres die gesetzgeberi- sche Absicht erkennen lãsst, der vorinstanzliche Entscheid soll einer V er-

35 Nr. 9 fahrensfortsetzung vor einer weiteren Gerichtsinstanz zuganglich gemacht werden: So insbesondere die Art. 197 MStP betreffend Frist un d Verfahren, Art. 198 MStP betreffend die reformatorische oder kassatorische Wirkung des Rekurses und Art. 199 MStP betreffend Kosten und Entschadigung.

b) Ergibt somit zwar nicht schon die terminologische Bezeichnung des in Frage stehenden Rechtsmittels als Rekurs, der in den einzelnen Strafpro- zessordnungen sehr unterschiedlich geordnet sein kann (Hauser, a.a.O., 252 ff.), wohl a be r sein e besondere rechtliche Ausgestaltung e ine Antwort auf die Frage der Zuordnung dieses Rechtsbehelfs zu den ordentlichen Rechtsmitteln und damit auch eine gewisse indirekte Aussage über das Ver- haltnis des Rekurses gemass Art. 195 ff. MStP zu Art. 213 Abs. 5 MStG, so lasst vor allem die Entstehungsgeschichte von Art. 213 Abs. 5 MStG keinen Zweifel daran, dass mit dem gesetzgeberischen Hinweis darauf, dass der Disziplinargerichtsbeschwerdeentscheid endgültig sein soll, de r Rekurs aus- geschlossen bleiben sollte. Wahrend die Zustandigkeitsordnung des zum Gesetz gewordenen Art. 212 MStG für die Disziplinargerichtsbeschwerde in Absatz l den Ausschuss des zustandigen Militarappellationsgerichts für die Überprüfung solçher Entscheide ganz allgemein, das heisst un t er Vorbe- halt des Absatzes l bts mit einer Sonderzustandigkeit des Militarkassations- gerichts für Beschwerdeentscheide des Vorstehers des Eidgenossischen Militardepartements und des Generals, als zustandig erklart, sah der bun- desratliche Gesetzesentwurf diesbezüglich auch e ine Zustandigkeit des Pra- sidenten des zustandigen Divisionsgerichts als Einzelrichter vor. Dieser bundesratliche Gesetzesvorschlag, der zu einern der zentralen Diskussions- gegenstande in d er parlamentarischen Beratung werden sollte (siehe vor allem die Protokolle der nationalratlichen Kommission de r Sitzung vom 22./

23. August 1977, 60 ff. und vom 31. Oktober/1. November 1977, 11 ff., sowie die Sten. Buli. Nr. 1978,97 ff., 131 ff. und 616 f.; SR 1978, 130 ff.), wurde gerade vor allern deshalb vom Parlament abgeandert, weil die endgül- tige, also auch das Militarkassationsgericht als eine die Rechtseinheit wahr- ende lnstanz ausschliessende Beurteilung eines Disziplinarbeschwerdeent- scheids durch zahlreiche Divisions- und Appellationsgerichtsprasidenten keine hinreichende Rechtseinheit und damit Gleichbehandlung der Betrof- fenen zu garantieren vermoge (Sten. Buli. NR 1978, insbesondere 132 ff.). Wenn im weitern gegenüber den geltenden Art. 212 und 213 MStG mit einem gewissen Bedauern vermerkt worden ist, dass die an sich erwünschte Rechtseinheit angesichts einer Mehrzahl von Militarappellationsgerichten au eh nicht erreicht werde, a be r dennoch sowohl e in Sondergericht für di e Disziplinargerichtsbeschwerde als auch das Militarkassationsgericht als ein- zige Instanz aus verschiedenen Gründen verworfen wurden, so zeigt das mit aller erforderlichen Deutlichkeit, das s d er Instanzenzug hier ausgeschlossen bleiben sollte. Die Begründung dafür liegt auf der Hand: Das Verhaltnis- massigkeitsprinzip verlangt e ine sinnvolle Beschrankung (siehe zum Gan- zen das Sten. Buli. Nr. 1978, 134 ff.).

Nr. 9, 10 36

e) Unter dem zuletzt genannten Gesiehtspunkt vermag aueh der Hin- weis auf di e Ergãnzung des bürgerliehen Strafreehts beziehungsweise Straf- prozessreehts dureh di e staatsreehtliehe Besehwerde in Art. 269 Abs. 2 BStP (nicht Art. 296 Abs. 2) nieht weiterzuführen. Abgesehen davon, dass die staatsreehtliehe Besehwerde nieht nur unter dem Bliekwinkel des Sehutzes von verfassungsmãssigen Reehten des Bürgers, sondern vor allem aueh unter dem Aspekt der Reehtseinheit im Bundesstaat gesehen werden muss (Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., 88, Hauser, a. a. O., 281), besteht kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonaeh verfassungsreeht- liche V erfahrens- un d an dere Grundreehtsgarantien in jedem Fall d ur eh di e in einem bestimmten Reehtsbereieh oberste Geriehtsinstanz zu wahren waren. lm Zusammenhang mit dem bundesreehtliehen Militãrstrafverfah- ren, das von eidgenõssisehen Richtern und Gerichten zur Anwendung gelangt, sieht beispielsweise Art. 167 MStP in lit. a-e aueh endgültig ent- seheidende Instanzen ausserhalb des Militarkassationsgeriehts vor und dies obwohl der Gegenstand einer Beschwerde gemãss Art. 166 ff. MStP dureh- aus aueh Grundreehtsgarantien für den Bürger zum Inhalt haben kann, wie das etwa bei der Hausdurehsuehung und der Inhaftnahme und anderem mehr nur allzu offensichtlieh ist. Im Bereich von Entseheidungen mit Sank- tionseharakter, die von Bundesbehõrden ausgehen, ist in diesem Zusam- menhang zudem aueh die Regelung des Disziplinarwesens im eidgenõssi- schen Beamtenreeht reeht aufsehlussreieh. Art. 100 OG sehliesst in lit. e Ziff. 4 di e Disziplinarstrafen des Verweises, d er B us se, des Entzuges von Fahrbegünstigungen un d d er Einstellung im Amte bis zu fünf Tagen von d er Verwaltungsgerichtsbesehwerde ans Bundesgericht aus und in Ziff. 5 der gleichen li t. e werden alle Disziplinarstrafen, welehe eidgenõssisehe Geriehte ausspreehen, von der Verwaltungsgeriehtsbesehwerde ausgenom- men (vgl. Art. 33 BO 1). Entsprechend werden in der Beamtenordnung I vom 10. November 1959 in Art. 34-und zwar gestützt auf die entspreehende Delegationsnorm in Art. 33 Abs. 2 BtG-erstinstanzliehe V erfügungen o d er Besehwerdeentseheide des Bundesrats und Besehwerdeentseheide der Departemente im entspreehenden Disziplinarbereich als endgültig erklãrt (siehe aueh Art. 28 BO 11). Auf den Rekurs von Motrdf F. kann somit nieht eingetreten werden. 3.-... (11. Februar 1981, F. e. Ausschuss MAG 2A) 10. Kassationsgründe (Art. 185 MStP) - Mit d em Antrag auf V erschiebung d er Hauptverhandlung ist d er Vor- schrift, di e V erletzung wesentlicher V erfahrensvorschriften zu rügen, Genüge g etan (Erw. 3);