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Nr. 79 270 díg erkHirt und ihn zu 9 Monaten Gefãngnis verurteilt. Rekr W. wurde gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG aus der Armee ausgeschlossen; die Kosten des erstinstanzlichen V erfahrens wurden ihm auferlegt. B.- Gegen di e ses U rteil erklãrte d er amtliche V erteidiger mit Schreiben vom 19. Januar 1984 die Appellation. In einem weiteren Schreiben vom 14. Mai 1984 teilte der amtliche Verteidiger dem Militãrappellationsgericht 2B mit, die Appellation beschrãnke sich auf die Frage des Strafmasses. Den- noch stellte er in der Hauptverhandlung des Militãrappellationsgerichts 2B vom 27. August 1984 den Antrag auf vollumfãngliche Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils. Diesen Antrag hat das Militãrappellationsgericht 2B am gleichen Tag abgewiesen und im übrigen die Gefãngnisstrafe für Rekr W. auf 6 Monate ermãssigt; dem Verurteilten wurden die Verfahrens- kosten auferlegt. C.- Mit einer frist- und formgerecht erhobenen Kassationsbeschwerde verlangt Rekr W. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, einen Schuld- spruch im Sinn von Art. 81 Ziff. 2 MStG und eine milde Strafe in der Form der Haft. Die Verfahrenskosten vor dem Militãrkassationsgericht und ein Teil de r V erfahrenskosten vor de n Vorinstanzen sei en de r Schweizerischen Eidgenossenschaft zu belasten. Der Auditor des Divisionsgerichts 9A beantragt die Abweisung der Kas- sationsbeschwerde. Erwiigungen: 1.- Die Vorinstanz hat das Urteil des Divisionsgerichts 9A vom 16. Januar 1984 nur darauf hin überprüft, ob das Strafmass der in Rechtskraft erwachsenen Verurteilung wegen Dienstverweigerung im Sinn von Art. 81 Ziff. l MStG angemessen sei. Den in der Hauptverhandlung vom 27. August 1984 gestellten Antrag einer weitergehenden Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils hat sie vorfrageweise abgewiesen, da die vorerst uneingeschrãnkte Appellationserklãrung nachtrãglich auf die Frage des Strafmasses beschrãnkt worden sei. Eine solche Beschrãnkung lasse Art. 174 Abs. l MStP ausdrücklich zu, und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern di e Frage des Strafmasses nicht verselbstãndigt werden konnte. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sein amtlicher Verteidiger am 19. Januar 1984 der Kanzlei des Divisionsgerichts 9A ein Schreiben hat zugehen lassen, wonach gegen das Urteil vom 16. Januar 1984 die Appella- tion erklãrt werde, un d das s dann derselbe amtliche Verteidiger in e in em weiteren Schreiben an den Prãsidenten des Militãrappellationsgerichts 2B vom 14. Mai 1984 die Appellation auf die Frage des Strafmasses beschrãnkt hat: dies in Beantwortung eines Formulars, das dem amtlichen Verteidiger vom Prãsidenten des Militãrappellationsgerichts 2B am 30. Aprill984 zuge- gangen war und das nicht nur zur Bekanntgabe von Ablehnungsbegehren und Beweisantrãgen aufforderte, sondern auch danach fragte, ob eine
271 Nr. 79 Appellationsbeschrankung gewünscht werde. Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, dass der Militarstrafprozess in Art. 174 Abs. l MStP ausdrücklich vorsieht, dass die Appellation auf einen Teil des erstinstanzli- chen Urteils beschrankt werden kann (zum kantonalen Recht: Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., 280). Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, eine solche nachtragliche Beschrankung der vorerst als umfassend erklarten Appellation sei n ur in de r Hauptverhandlung vor der Appellationsinstanz selber zulassig. Davon kann nicht die Rede sein. Gleiches müsste j a dann auch für einen vollstandigen Rückzug der Appellation gelten. In einem solchen Fali ware aber die Durch- führung einer Sitzung des Militarappellationsgerichts unverstandlich. Aber auch .aus dem Hinweis darauf, dass schon vor einer Hauptverhandlung gestützt auf Art. 127 Abs. 4 MStP gestellte Beweisantrage eine Erganzung dieser Antrage in der Hauptverhandlung nicht zu verhindern vermõgen, lasst sich nicht zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Bei der Beschrankung de r Appellation han de l tes sich um e in en teilweisen Rückzug eines Rechtsmittels, der als endgültig zu betrachten ist vom Zeitpunkt an, da er ausgespochen wird. Die Bekanntgabe von Beweisantragen vor der Hauptverhandlung ist dagegen nicht gleichzeitig als e in V erzicht auf weitere Beweisantrage anzusehen, wo solche gemass dem geltenden Strafprozess- recht in zeitlicher Hinsicht noch zugelassen werden. Inwiefern der den Mili- tarstrafprozess beherrschende Grundsatz der Unmittelbarkeit und Münd- lichkeit auch für den ganzen oder teilweisen Rückzug eines Rechtsmittels erfordern würde, dass eine entsprechende Erklarung nur mündlich und unmittelbar vor d er Rechtsmittelinstanz- un d zwar vom V erurteilten selber
- abgegeben werden kann, ist nicht ersichtlich. Ein entsprechender Grund- satz müsste nicht zuletzt auch die Stellung des als Hilfe des Angeklagten bzw. V erurteilten beigeordneten amtlichen o d er privaten Verteidigers grundsatzlich in Frage stellen. Indessen steht nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre dem Verteidiger im Strafverfahren auch die Befugnis zu, ein Rechtsmittel einzulegen oder zurückzuziehen; es sei denn, dem stehe der eindeutige Wille des Betroffenen entgegen (SJZ 61, 1965, N r. 114; SJZ68, 1972, N r. 160; von Rechenberg. Die Aufgabe des Strafverteidi- gers, ZStrR 81, 1965, 226; Hauser, a. a. O., 106). Dass aber die Appella- tionsbeschrankung im Schreiben des amtlichen Verteidigers an den Prasi- denten des Militarappellationsgerichts 2B vom 14. Mai 1984 entgegen dem Willen von Rekr W. erfolgt ware, ist weder behauptet noch bewiesen wor- den. Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf Art. 182 MStP, wonach di e Appellationsinstanz bei d er N eubeurteilung d er Strafsache in tatsachlicher und rechtlicher Hinsicht frei ist. Diese Gesetzesbestimmung findet ihre Anwendung in dem Umfang, als die Appellation erklart wordenjst. Eine Beschrankung der Appellation auf das Strafmass lasst aber einer Uberprü- fung des Straftatbestands als solchen - handle es sich um einen Privilegie- rungstatbestand oder nicht- keinen Raum. Zu Recht hat daher das Militar-
Nr. 79, 80 272 appellationsgericht 2B nicht mehr überprüft, ob Rekr W. ein Handeln in Gewissensnot im Sinn von Art. 81 Ziff. 2 MStP zuzubilligen ist. 2.- Das Divisionsgericht 9A hat Rekr W. zu 9 Monaten Gefangnis ver- urteilt. Das Militarappellationsgericht 2B hat diese Strafe auf 6 Monate Gefangnis ermassigt; es wollte dabei dem Umstand Rechnung tragen, dass der vom Divisionsgericht beauftragte Psychiater eine neurotische Fehlent- wicklung bei Rekr W. festgestellt hatte, di e si eh in leichtem Masse auf di e Fahigkeit, einsichtsgemass zu handeln, auswirkte. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist auch die herabgesetzte Gefangnisstrafe derart hoch ausgefallen, dass sie als willkürlich bezeichnet werden müsse. Er gesteht zwar ein, dass ein Strafmass von 6 Monaten Gefangnis für einen Dienstver- weigerer im Sinn von Art. 81 Ziff. l MStG durchaus der Regel entspricht. Indessen sei in seiner besonderen Situation nicht beachtet worden, dass er wegen Untauglichkeit aus der Armee habe ausgeschlossen werden müssen. Tatsachlich hat aber die Vorinstanz einer neurotischen Fehlentwicklung bei Rekr. W. Rechnung getragen. Dass, unabhangig davon, die Strafe für einen Dienstverweigerer im Sinn von Art. 81 Ziff. l MStG 6 Monate Gefangnis nicht hatte übersteigen dürfen, so dass die Berücksichtigung einer leichten V erminderung de r Zurechnungsfahigkeit di e ses Strafmass in jedem Fall unterschreiten müsste, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan. Die Kas- sationsbeschwerde ist auch in dieser Hinsicht abzuweisen. (13. Marz 1985, W. e. MAG 2B) 80. Bedingter Strafvollzug bei Ausschluss aus der Armee (Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG, Art. 12 und Art. 36 MStG) Es ist mit den für die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs massgebli- ehen Grundsatzen unvereinbar, aus d er Armee ausgesehlossene Verurteilte untersehiedlieh zu behandeln, je na eh d em, o b ihr Aussehluss aufgrund von Art. 12 oder Art. 36 MStG erfolgt ist. Sursis en cas d'exclusion de l'armée (art. 32, eh. l, l er al. 12 et 36 CPM) 11 n'est pas eompatible avee les prineipes régissant l'oetroi du sursis de traiter différemment eeux qui sont exelus de l'armée en vertu de l'art. 12 CPM de eeux qui sont exelus en vertu de l'art. 36 CPM. Sospensione condizionale della pena in caso di esclusione dall'esercito (art. 32 efr. l epv. l, 12 e 36 CPM) E' ineompatibile eoi prineipi ebe reggono la eoneessione del benefieio de lia sospensione eondizionale de li' eseeuzione de lia pena trattare in modo differente eoloro ebe sono eselusi dall'esereito in virtõ dell'art. 12 CPM e quelli ebe lo sono in applieazione dell'art. 36 CPM.