MKGE 10 Nr. 77

Nr. 77 262 im allgemeinen üblichen Strafmasses eine ungenügende Gewichtung der Strafzumessungsgründe schlüssig nur dann dargetan werden kõnnte, wenn di e Strafe als solche . willkürlich hart erschiene. Vorstrafenlosigkeit un d guter Leumund verpflichten im übrigen für sich allein nicht, unter das übl- iche Mass zu gehen, sowenig als das Beweggründe gebieten, die jenen eines GewissenstatersnachArt. 81 Ziff. 2MStGnahekommen (MKGE9Nr. 96). Schliesslich ist unmassgeblich, was der Auditor für eine Strafe beantragt hat. Das Militarappellationsgericht 2A war an dessen Antrag nicht gebunden, so dass damit Willkür ebenfalls nicht dargetan werden kann. Eine Strafe von neun Monaten Oefangnis, wie sie das Militarappella- tionsgericht 2A ausgesprochen hat, erscheint bei Würdigung samtlicher für die Strafzumessung erheblichen U mstande zwar wohl an de r oberen Grenze liegend. Sie sprengt jedoch, selbst wenn in Betracht gezogen wird, dass in vergleichbaren Fallen tatsachlich im allgemeinen Strafen von 6-8 Monaten ausgesprochen werden, de n als zulassig zu erachtenden Rahmen keineswegs derart, das s si e als schlechterdings unhaltbar, oder in keinem vernünftigen Verhaltnis zu Schuld un d herrschender Strafpraxis (MKGE 9 N r. 53, 72 un d

89) stehend betrachtet werden müsste. Angesichts der seit dem Infrafttre- ten des MStP vermehrt gebotenen Zurückhaltung in der Überprüfung des Strafmasses ware es verfehlt, bereits bei geringen Abweichungen einzugrei- fen, wie es unter der Herrschaft des alten Rechts bisweilen geschehen ist (vgl. MKGE 9 N r. 96 und 144). Angesichts derin diesem Punkte aufWillkür beschrankten Kognitionsbefugnis des MKG und unter Berücksichtigung des dadurch dem Sachrichter erõffneten weiten Ermessensspielraums, der au eh in d en früheren Entscheidungen stets betont worden ist, erschiene es als verfehlt, dessen Strafkompetenz innerhalb des gesetzlichen Rahmens auf einen starren und eng begrenzten Bereiçh einzuschranken. Insbeson- dere ware es mit de n erwahnten Erwagungen unvereinbar, bei mehrmonati- gen Strafen jeden Entscheid, der eine Spanne von bloss zwei Monaten ge- genüber d em gangigen «N ormalmass» übersteigt, kategorisch als willkürlich zu erklaren, wenn nicht ausserordentliche Umstande vorliegen (MKGE 9 Nr. 89). Auf dieser nicht aufrechtzuerhaltenden Annahme aber beruht die gesamte _i\rgumentation des Beschwerdeführers. Er geht von einem ver- bindlichen mittleren Strafmass aus und gelangt so zum Willkürvorwurf. Würde man dem beipflichten, so ware damit der Sachrichter in seiner Ent- scheidungskompetenz angesichts de r ·auf Willkür beschrankten Kognitions- befugnis des MKG in unzulassiger Weise eingeengt. (13. Marz 1985, K. e. MAG 2A)

263 77. Nr. 77 Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG) Bei d er V erordnung des Bundesrates über das lnstruktionskorps vom

17. Dezember 1973 und bei d er Instruktorenverordnung des EMD vom 18. Dezember 1973 handelt es sich um Dienstvorschriften im Sinne der Gesetz- gebung (Erw. 4b). Rechtsirrtum (Art. 17 MStG) (Erw. 4f). Strafzumessung (Art. 44, 45 MStG) (Erw. 4g). lnobservation de prescriptions de service (art. 72 CPM) L'ordonnance sur le statut des instructeurs, du 17 décembre 1973 et le Reglement des instructeurs du DMF, du 18 décembre 1973 contiennent des prescripitons de service au sens de la lo i (cons. 4b). Erreur de droit (art. 17 CPM) (cons. 4f). Mesure de la peine (art. 44, 45 CPM) (cons. 4g). lnosservanza di prescrizioni di servizio (art. 72 CPM) L'Ordinanza concernente il Corpo degli istruttori del17 dicembre 1973 e il Regolamento degli istruttori del DMF del18 dicembre 1973 costituiscono prescrizioni di servizio in conformità della vigente legislazione (cons. 4b). Errore di diritto (art. 17 CPM) (cons. 4f). Commisurazione della pena (art. 44, 45 CPM (cons. 4g). Aus den Erwiigungen: 4.- Schliesslich rügt de r Beschwerdeführer un te r Berufung auf de n Kas- sationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP verschiedene Gesetzesverlet- zungen:

a) So beanstandet er di e von de r Vorinstanz auf Sei te 11 ihres U rteils vertretene Rechtsauffassung, es sei ohne Bedeutung, ob Art. 72 MStG in der alten oder in der neuen Fassung anzuwenden sei. Sein Einwand ist unverstandlich, kommt doch auch der Beschwerdeführer in Übereinstim- mung mit der Vorinstanz zum Schluss, die (alte) bis zum 31. Dezember 1979 in Kraft gewesene Fassung von Art. 72 Ziff. 1 Abs. 1 MStG sei anzuwenden.

b) D er Beschwerdeführer bestreitet, vorsatzlich gehandelt zu ha ben, sei er doch der Meinung gewesen, seine Eintragungen würden den Dienstvor- schriften entsprechen. Ob die Vorinstanz von einem zutreffenden Begriff des Vorsatzes ausging, ist Rechtsfrage und wird deshalb vom Militarkassa- tionsgericht grundsatzlich stets frei geprüft. Di e Vorinstanz hat si eh zu de n subjektiven Tatbestandsmerkmalen von Art. 72 MStG einlasslich und unter zutreffenden Hinweisen auf die gefestigte Rechtsprechung des Militarkas- sationsgerichts geaussert (angefochtenes U rteil S. 17 ff). De m ist nichts bei- zufügen. Der davon abweichende Rechtsstandpunkt des Beschwerdefüh- rers überzeugt nicht und rechtfertigt daher auch keine Praxisanderung. W as de n objektiven Tatbestand von Art. 72 MStG, auch in der alten Fassung, betrifft, so versteht es sich von selbst, dass es sich bei der Verordnung des

Nr. 77 264 Bundesrates über das Instruktionskorps vom 17. Dezember 1973 und bei der Instruktorenverordnung des EMD vom 18. Dezember 1973 um Dienst- vorschriften im Sinne der erwahnten Gesetzesbestimmung handeit.

e) D er Beschwerdeführer hai t dafür, er sei insbesondere aufgrund von Aussagen seiner Vorgesetzten, zweier Divisionare, in guten Treuen der Meinung gewesen, er dürfe seine ausnahmsweise erfoigten Fahrten von Bern nach Hause wahrend der Woche ais Dienstfahrten verbuchen. Dieses Argument entkraftet die Annahme des Vorsatzes nicht, wusste der Beschwerdeführer doch, dass für die Verbuchung der Besuchsfahrten ais Dienstfahrten eine Bewilligung der Direktion der Eidg. Militarverwaitung notwendig gewesen ware.

d) Eine Gesetzesverietzung sieht der Beschwerdeführer auch im U mstand, das s di e Vorinstanz keinen Ieichten Fali im Sinne des Art. 72 Ziff. l Abs. 2 MStG (alte Fassung) angenommen hat. Das Mii App Ger hat diese Frage bereits geprüft, ist jedoch zur Auffassung gelangt, e s sei en weder di e objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen des Ieichten Falles gege- ben. Der unbestimmte Rechtsbegriff des «Ieichten Falles» unteriiegt nach standiger Rechtsprechung der freien Überprüfung des Militarkassations- gerichtes (MKGE 10 Nr. 8 Erw. 4; MKGE 10 Nr. 4). Dabei raumt es der Vorinstanz immerhin einen gewissen Ermessensspieiraum ein. Das Militar- kassationsgericht teilt die Auffassung des Mii Appell Ger im vorliegenden Fali. Die Behauptung der Verteidigung, der Beschwerdeführer sei immer wieder in gu t em Giauben über di e gieichen Vorschriften gestoipert, wider- spricht dem Beweisergebnis.

e) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht wiederhoite Tatbegehung angenommen. Seine Kritik dringt nicht durch. Zumindest hinsichtlich der verschiedenen Gruppen von Tatbestan- den (sog. «Durchverrechnen», Besuchsfahrten) handelte es sich nicht um e in en einheitlichen, sondern um verschiedene Willensentschiüsse.

f) De r Beschwerdeführer stõsst si eh d ar an, das s ihm di e Vorinstanz ni eh t wenigstens Rechtsirrtum zugebilligt hat. Di e Grundfrage, o b er si eh im Rechtsirrtum befunden hat oder nicht, ist tatsachlicher Natur und kann daher vom Militarkassationsgericht nicht frei, sondern n ur auf Willkür über- prüft werden (MKGE 9 N r. 68 E. 2; 8 N r. 28). Ob die Gründe des Taters zur Entschuidigung ausreichen, ist hingegen eine vom Miiitarkassationsgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage (MKGE 9 Nr. 68; 8 Nr. 28). Die Vorin- stanz hat die Frage, ob sich der Beschwerdeführer aus zureichenden Grün- den in e in em Rechtsirrtum g e mas s Art. 17 MStG befunden hat, einiassiich untersucht und ist zu einem negativen Ergebnis geiangt. Ihre Auffassung hal t de r Prüfung s tan d. Daran andert auch die Kritik des Beschwerdeführers nichts. Wohi hat si eh di e Vorinstanz nicht mehr im einzelnen mit d er Angabe des Zeugen S. auseinandergesetzt, wonach bei 1800 Angehõrigen des lnstruktionskorps monatlich im Durchschnitt etwa 300 Beanstandungen

265 Nr. 77 erfoigen müssen (Ur k. 65 S. 5). Sie brauchte dies aber schon deshaib nicht zu tun, weil derseibe Zeuge in einer spãteren Einvernahme vor dem Mii Appell Ger jene nicht nãher eriãuterte Angabe stark reiativierte, indem er aus- führte, di e Zahi d er gravierenden Fãlle schãtze er auf hõchstens e in en bis zwei pro Jahr (Urk. 23 S. 7). Im übrigen spricht der kiare Wortlaut der in Frage stehenden Dienstvorschriften an und für sich schon gegen den vom Beschwerdeführer angerufenen Entschuidigungsgrund. Worin ein solcher sonst bestehen kõnnte, macht die Beschwerde nicht namhaft und ist auch nicht ersichtiich.

g) Schiiesslich bemãngeit d er Beschwerdeführer, di e ausgefãllte Strafe von 45 Tagen Gefangnis sei seibst dann nicht mehr angemessen, wenn der Tatbestand von Art. 72 MStG gegeben sein sollte. Er lasst dabei ausser Betracht, dass di e Kassationsinstanz unter dem Gesichtswinkel von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP die Strafzumessung durch den Strafrichter nicht frei überprüfen kann. Mit der Kassationsbeschwerde kann nur gerügt werden, dass die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen überschritten, eine andere Bestimmung über die Strafzumessung, insbesondere Art. 44 MStG, verietzt oder willkürlich streng oder mild geurteiit habe (MKGE 9 Nr. 53 undNr. 72; 8 N r. 75 E. 3; 5 N r. 20 E. 3; Hauri, Kommentar zum Militãrstraf- gesetz, N. 17 f. zu Art. 44 MStG). Bei der Willkürprüfung der Strafzumes- sung durch das Mii Kass G er ist a be r umso mehr Zurückhaltung geboten, als die Strafzumessung der Divisionsgerichte mit dem Inkrafttreten des revi- dierten ne uen MStP neu durch die Mii Appell Ger un d grundsãtziich vollum- fãnglich überprüft werden kann. Dass die Vorinstanz massgebliche Strafzu- messungsgründe gemass Art. 44 MStG willkürlich gewürdigt oder ausser acht gelassen hãtte, Iãsst sich nicht sagen. Es ist keineswegs unzutreffend oder gar willküriich, dass di e Vorinstanz wiederhoite «U nregeimãssigkeiten im Zivilleben bei der Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen gegenüber Staat und Gemeinde» straferhõhend berücksichtigt hat. Sie stützte sich dabei offensichtlich auf den Leumundsbericht der Kantonspoiizei, in wei- chem kritisch verrnerkt wird, der Beschwerdeführer habe nach Ermessen «eingesteuert» werden müssen und sei seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber Staat und Gemeinde nur schleppend nachgekommen. O b die im gleichen Bericht aufgeführten Betreibungen zu Unrecht eingeieitet wurden, kann hier offen bieiben, weii d er von d er Vorinstanz angeführte Straferhõ- hungsgrund selbst dann noch nicht ais willküriich einzustufen ware, wenn die Darstellung des Beschwerdeführers zutreffen sollte. Zu Recht hat das Mii Appell Ger dem Beschwerdeführer auch nicht den Strafmilderungsgrund des Zeitablaufs nach Art. 45 zweitletzter Absatz MStG zugebilligt. Wenn ein den grõssten Teil der Verjahrungsfrist umfassender Zeitablauf seit der T at eingetreten ist, so ist di e lan g e Da ue r des Verfahrens jedenfalls teilweise auch auf die Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers zurückzuführen. Im übrigen Iiegt die Zuerkennung von Strafmilderungsgründen nach Art. 45 MStG im freien Ermessen des Sachrichters (MKGE 6 Nr. 98 E. 2 und

Nr. 77, 78 266 Nr. 112 E. 3 sowie dort zitierte weitere Rechtsprechung; Hauri, N. 21 zu Art. 45 MStG). Von Ermessensmissbrauch oder E~!flessensüberschreitung kann vorliegend nicht die Rede sein. Die gleichen Uberlegungen sind auch anzustellen mit Bezug auf den vom Beschwerdeführer beanspruchten Straf- milderungsgrund der aufrichtigen Reue (Art. 45 drittletzter Abs. MStG). Dieser Strafmilderungsgrund fallt schon aus subjektiven Gründen ausser Betracht, steht doch aufgrund der eigenen Darstellung des Beschwerdefüh- rers fest, dass dieser nicht aus eigenem Schuldbewusstsein heraus aufrich- tige Reue betatigt hat. Die HinterlegungvonFr. 5'000.-zur allfalligen Scha- densdeckung vorbehaltlich einer von.der Revisionsstelle vorzunehmenden Abrechnung andert an diesem Ergebnis nichts. (13. Mãrz 1985, L. e. MAG 2A) 78. Rekurslegitimation (Art. 196 MStP) Di e Entschadigung an d en amtlichen V erteidiger wird durch den Gerichtsprasidenten festgesetzt (Anhang 3 zur MStV, Ziff. 4). Sie ist nicht Bestandteil des Urteils. Auf einen Rekurs des amtlichen Verteidigers gegen die Festsetzung der Entschadigung ist nicht einzutreten. Hat aber das Divisionsgericht fãlschlicherweise die Entschãdigung des Amtsverteidigers zu einem Bestandteil des Urteilsdispositivs gemacht, so ist auf d en Rekurs des amtlichen V erteidigers einzutreten. Qualité pour recourir (art. 196 PPM) L'indemnité au défenseur d'office est fixée par le président du tribunal (annexe 3 à I'OJPM, eh. 4). La fiXation de l'indemnité ne doit pas figurer dans le dispositif du jugement. Un recours du défenseur d'office contre la fiXation de son indemnité n'est pas recevable. Mais si, par erreur, le tribunal a fait figurer dans le dispositif l'indemnité due au défenseur d'office, celui-ci a qualité pour former un recours. Legittimazione per ricorrere (art. 196 PPM) L'indennità a favore del difensore d'ufficio e stabilita dai presidente del tribunale (allegato 3 OGPM, cfr. 4). La stessa non deve figurare nella sen- tenza. Un'impugnazione da parte del difensore d'ufficio della relativa deci- sione e irricevibile. Se, tuttavia, il tribunale di divisione ha erroneamente fatto figurare l'in- dennità ne) dispositivo della sentenza, e data al difensore d'ufficio la facoltà di ricorrere.