Sachverhalt
A.- De r Angeklagte, Kan I., leistete d en Aufgeboten zu d en Wiederho- lungskursen 1982 und 1983 keine Folge. Ausserdem bestand er weder den Nachschiesskurs 1982 noch die Nachinspektion 1982. Nach durchgeführter Untersuchung erhob der Auditor gegen den gestãndigen Angeklagten Anklage wegen fortgesetzter Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG und beantragte eine Strafe von sieben Monaten Gefãngnis und Ausschluss aus der Armee, gestützt auf Art. 36 MStG (act. 21 und 23 S. 3). Der damalige amtliche Verteidiger stellte die Antrãge, es sei der Ange- klagte wegen Dienstverweigerung gemãss Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig zu sprechen und mit vier Monaten Gefãngnis, vollziehbar in den Formen der Haft, zu bestrafen; ausserdem sei er- gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 MStG- aus der Armee auszuschliessen. Am 19. Aprill983 sprach das Div Ger 9A den Angeklagten schuldig der fortgesetzten Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefãngnis un t er V erweigerung des bedingten Strafvollzuges. Vom Ausschluss aus de r Armee gemãss Art. 36 Abs. 2 MStG sah es hingegen ab. B.- Gegen dieses Urteil erklãrte n ur de r amtliche Verteidiger die Beru- fung mit den Antrãgen, der Verurteilte sei der Dienstverweigerung gemãss Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig zu sprechen, er sei milde zu bestrafen, es sei ihm der bedingte Strafvollzug (eventuell verbunden mit einer Weisung) zu gewãhren und er sei- gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG- aus der Armee auszuschliessen. D er Auditor wiederholte vor de r Berufungsinstanz seine bereits vor Div Ger gestellten Antrãge. Im Berufungsverfahren beauf- tragte der Beschwerdeführer anstelle des amtlichen Verteidigers sein en jet- zigen Vertreter mit seiner Verteidigung. Mit Urteil vom 7. Oktober 1983 bestãtigte das Militãrappellationsgericht 2A d en erstinstanzlichen En t- scheid vollumfãnglich. C.- Der Verurteilte führt Kassationsbeschwerde. Er lãsst Aufhebung des angefochtenen Appellationsentscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung beantragen; zudem sei er- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- aus der Armee auszuschliessen.
Nr. 65 216 De r Auditor unterstützt in seiner Vernehmlassung die Antrãge der Ver- teidigung auf Aufhebung d~s angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Erwligungen: l.- Di e Kassationsbeschwerde ist form- un d fristgerecht eingereicht worden. Si e enthãlt jedoch keine ausdrückliche Bezeichnung des angerufe- nen Kassationsgrundes. lndessen lassen di e ausdrückliche Rüge d er V er let- zung von Art. 36 Abs. 2 MStG und die Begründung der Kassationsbe- schwerde den Schluss zu, der Verurteilte berufe sich auf den Kassations- grund der Verletzung des Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. llit. d MStP. Die Beschwerde ist daher unter formellem Gesichtspunktzulãssig. Soweit der Beschwerdeführer jedoch den Ausschluss aus der Armee- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- verlangt, kann auf sein e Beschwerde nicht eingetre- ten werden. Denn anders als unter früherem Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militãrkassationsgericht gemass Art. 190 und 191 MStP verwehrt, selbst in der Sache zu urteilen, wenn es die Kassationsbeschwerde für begründet hal t. Diesfalls hat e s das vorinstanzliche U rteil aufzuheben un d die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Schuldpunkt ist das Urteil der Appellationsinstanz zu Recht nicht angefochten. Die Begründung der Beschwerde macht hinreichend deutlich, dass es dem Verurteilten vorab um den Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG geht. Auf Seite 7 seiner Beschwerdebegründung lãsst er sogar durchblicken, dass er sich im Fali des Ausschlusses aus der Armee allenfalls sogar mit einer Erhõhung der ausgefallten Gefãngnisstrafe im Rahmen einer Neubeurteilung durch das Militarappellationsgericht abfin- den würde. 2a.- Zur Begründung seiner Beschwerde macht der Verurteilte im wesentlichen geltend, das Militarappellationsgericht habe den Ausschluss aus der Armee nach Art. 36 Abs. 2 MStG zu Unrecht nicht angeordnet, obschon e s diesen als gerechtfertigt angesehen ha be; e s sei tatbestandsmas- sig unbestritten, dass die Vorinstanz ihn-gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- aus der Armee ausgeschlossen hãtte, wenn der Auditor seinerseits gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatte. Beim Ausschluss aus der Armee na eh Art. 36 Abs. 2 MStG handle e s si eh- entgegen d er Auffassung der Vorinstanz - nach der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes materiellrechtlich nicht mehr um eine Nebenstrafe, sondern um eine Mass- nahme im Interesse der Armee; das in Art. 182 Abs. 2 MStP verankerte V erbot der reformatio in peius werde daher ni eh t verletzt im Falle eines Ausschlusses nach Art. 36 Abs. 2 MStG, obwohl der Auditor seinerseits gegen das erstinstanzliche Urteil nicht appelliert habe; überdies stelle der Ausschluss aus der Armee nach Art. 36 Abs. 2 MStG für den Angeklagten keine Strafe dar; bei dieser Sachlage komme die Nichtanwendung von Art.
217 Nr. 65 36 Abs. 2 MStG e in em überspitzten Formalismus, e in er materiellen Rechts- verweigerung und Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 EMRK gleich. 2b.- In gleicher Richtung bewegt sich die Kritik des Auditors in seiner Vernehmlassung vom 3. Januar 1984: Das Absehen von der Sanktion des Art. 36 MStG im Zeitpunkt d er erstinstanzlichen U rteilsfallung sei richtig oder doch vertretbar gewesen; diese Überlegung schliesse jedoch eine unterschiedliche Beurteilung der gleichen Frage im Appellationsverfahren nicht aus; in der Begründung des angefochtenen Urteils komme mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck, dass es anders gelautet hatte, falls er (der Auditor) ebenfalls appelliert hatte. Nach Auffassu~g der Appellationsin- stanz sei die in Art. 182 Abs. l MStP statuierte freie Uberprüfungsbefugnis in einzelnen Fallen beschrãnkt, wenn der Anklagevertreter von einem Rechtsmittel nicht Gebrauch gemacht habe, dessen Ergreifen in sein Ermessen gestellt sei; dieses Ergebnis sei offensichtlich problematisch, denn beim Ausschluss nach Art. 36 MStG handle es sich nicht allein um eine Nebenstrafe, sondern ebensosehr um eine Massnahme. Es stelle sich die Frage, ob ein Urteil des Militãrappellationsgerichtes 2A mit einer lãngeren Freiheitsstrafe als der von der ersten Instanz gesprochenen das in Art. 182 Abs. 2 MStP verankerte Verbot der reformatio in peius verletzt hãtte; es sei offensichtlich, dass es das Div Ger 9A nur deshalb bei der vergleichsweise niedrigen Strafe von vier Monaten Gefãngnis ha be bewenden lassen aus de r Erwartung, der Angeklagte werde se ine (damals) noch nicht gefestigte Hal- tung nicht zuletzt wegen der Strafverbüssung ãndern und künftigen Aufge- boten Folge leisten; formell bedeutete somit die Ausfãllung einer lãngeren Freiheitsstrafe e ine Abãnderung des erstinstanzlichen U rteils zu ungunsten des Verurteilten. Im Ergebnis werde der nicht aus der Armee Ausgeschlos- sene jedoch hãrter bestraft, als di e s de r Fali wãre, wenn di e Appellationsin- stanz von ihrer freien Kognitionsbefugnis Gebrauch gemacht hãtte; der Angeklagte habe nãmlich eine erneute unbedingte Gefãngnisstrafe zu gewãrtigen, welche nach Art. 48 MStG zu schãrfen sein werde. 3a.- Das in Art. 182 Abs. 2 MStP aufgestellte Verbot der Schlechter- stellung verlangt, das s das Militãrappellationsgericht das erstinstanzliche U rteil ni eh t zu ungunsten des V erurteilten abãndern darf, wenn- wie hier- dieser allein oder insoweit der Auditor ausdrücklich zu seinen Gunsten appelliert hat. In diesem beschrãnkten Anwendungsbereich lasst somit a ue h der im übrigen der materiellen Wahrheit verpflichtete ne ue Militãrstrafpro- zess im Ergebnis eine Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils eintreten (MKGE lO N r 22). Wohl hãlt Art. 182 Abs. l MStP fest, dass das Militãrap- pellationsgericht bei d er N eubeurteilung d er Strafsache in tatsãchlicher un d rechtlicher Hinsicht frei un d nicht an die Antrãge der Parteien gebunden ist. D er Anwendungsbereich des V erbotes de r Schlechterstellung schrãnkt de n Grundsatz der umfassenden Überprüfungsbefugnis aber in der geschilder- ten Weise ein.
Nr. 65 218 Die Anna~?:me, das Militarappellationsgericht hatte den Verurteilten bei umfassender Uberprüfung des erstinstanzlichen Entscheides - gestützt auf die Ergebnisse des von ihm erganzten Beweisverfahrens gemass Art. 36 Abs. 2 MStG- aus der Armee ausgeschlossen, erscheint begründet. Art. 36 Abs. 2 MStG verpflichtet de n Richter jedoch nicht, de n gemass Art. 81 Ziff. l MStG verurteilten Dienstverweigerer aus der Armee auszuschliessen. Gleiches gilt übrigens auch mit Bezug auf die Ausschlussgründe de r Art. 12 und 81 Ziff. 2 MStG. Dem Sachrichter steht in diesem Punkte im allgemei- nen ein weiter Spielraum des Ermessens offen, was die Überprüfung des U rteils auf di e Frage d er Willkür beschrankt, wie si e vom Beschwerdeführer behauptetwird (MKGE 4 N r. 80 E. B; 6Nr. 106,7 N r. 45 und 8 N r. 27 E.ll/
2) Das Militarkassationsgericht ist nur dann zu einer solchen Überprüfung berechtigt un d verpflichtet, wenn de r zweitinstanzliche Sachrichter di ese Frage überhaupt zu entscheiden hatte. Es mag offen bleiben, ob die Appellationsinstanz nach ihrem neuen Erkenntnisstand im fehlenden Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG einen offensichtlichen Mangel erblickt hat, der sie unter dem Vorbehalt des Verbotes der Schlechterstellung zum Eingreifen hatte ver- pflichten müssen, ohne in Willkür zu verfallen. Naher zu untersuchen ist vielmehr, o b das Militarappellationsgericht trotz fehlender Berufung sein e Prüfungsbefugnis in unzulassiger Weise beschrankt und allein aus diesem Grunde Art. 36 Abs. 2 MStG nicht angewendet hat. War mit dem Aus- schluss aus der Armee- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- eine Schlechter- stellung des Verurteilten verbunden, so blieb der Berufungsinstanz eine Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils in diesem Teilbereich zum vor- nherein verwehrt. 3b.- Es unterliegt keinem Zweifel, das s de r Ausschluss aus de r Armee- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- entgegen der Ansicht des Beschwerde- führeres eine Nebenstrafe darstellt. Der Gesetzeswortlaut mit Einschluss des Randtitels eroffnet keinen Bedeutungsspielraum, der einer Auslegung dieser Vorschrift als reiner Massnahme zuganglich ware. Der materielle Gehalt de r Voraussetzungen für de n Ausschluss aus de r Armee gemass Art. 36 Abs. 1 MStG ist von der Revi~ion des MStG unberührt geblieben (Bot- schaft des Bundesrates über die Anderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision de r Militarstrafgerichtsordnung vom 7. Marz 1977 S. 27). Auf diesem Boden steht auch die standige und bewahrte Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes (MKGE 6 N r. 59 E. 4). Diese hat zwar verschie- dentlich de n Doppelcharakter von Art. 36 Abs. 2 MStG als Nebenstrafe und Massnahme im lnteresse der Armee betont. Dem Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG kommt insofern auch Sicherungsfunk- tion zu, als er die Entfernung von Rechtsbrechern aus der Armee im lnter- esse von Zucht und Ordnung bezweckt, oder- wie im Falle des uneinsichti- gen Dienstverweigerers - eine ungebührliche Belastung der Organisation der Armee verhindert (MKGE 7 Nr. 45; 8 Nr. 27 E. 11/4; MKGE 9 Nr. 144
219 Nr. 65 E. 4; Hauri, Kommentar zum Militarstrafgesetz N. 4 zu Art. 36). Entgegen der in der Literatur geausserten Kritik an dieser Rechtsprechung trifft es nicht zu, dass damit eine bedauerliche Entwicklung fortgesetzt werde, die dem Ausschluss aus der Armee den Charakter einer Nebenstrafe nehme (Hauri, a. a. O., N. 11 zu Art. 36; derselbe in ZStrR 97 S. 396). Die Begrün- dungen der erwahnten Entscheide mõgen zwar bis zu einem gewissen Grad Anlass zu einer solchen, allerdings unzutreffenden Schlussfolgerung gege- ben haben. Es erscheint daher angezeigt, die Rechtsprechung des Militar- kassationsgerichtes zu dieser Frage zu verdeutlichen. Der Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36Abs. 2MStGistje nach den Umstandendes kon- kreten Falles entweder allein als Nebenstrafe oder darüberhinaus auch als Massnahme, niemals aber als reine Massnahme zu betrachten. Der solcher- massen Ausgeschlossene ist daher immer beschwert. Gemass standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes kann daher nur der Audi- tor, nicht auch der Verurteilte gegen den Nichtausschluss ein Rechtsmittel ergreifen (MKGE 6 Nr. 59 E. 4; 8 Nr. 43 E. 5). Hat der Gesetzgeber eine bestimmte Rechtsfolge als Strafe ausgestaltet, so kann d er Verurteilte, wenn ihm gegenüber diese Strafe nicht verhangt wird, selbst dann kein Rechtsrnittel einlegen, wenn er die Rechtsfolge persõnlich nicht als Übel, sondern als Wohltat empfindet (MKGE 8 N r. 43 E. 5 und dort zitierte Ent- scheide und Literatur). Der Begründung der Vorinstanz, erst eine Appella- tion des Auditors hatte ihr eine vollstandige Überprüfung des erstinstanzli- chen Urteils und auch die Ausfallung der gewünschten Nebenstrafe ermõ- glicht, ist daher beizupflichten. Das Urteil des Divisionsgerichtes 9A ist daher in diesern Punkte in Teilrechtskraft erwachsen. 3c.- D er Verurteilte wirft dem Militarappellationsgericht vor, die Vor- schrift von Art. 182 Abs. 2 MStP zu eng ausgelegt und damit auch Art. 36 Abs. 2 MStG verletzt zu haben. Die Vorinstanz hat indessen mit zutreffen- der Begründung dargelegt, dass Art. 182 Abs. 2 MStP auch einer Erhõhung de r von der ersten Instanz ausgesprochenen Strafe entgegenstehe. Verteidi- gung un d Auditor halten dafür, es liege im Ergebnis ke in Verstoss gegen das Verbot der Schlechterstellung, falls der Angeklagte im Rahrnen einer Neu- beurteilung vom Militarappellationsgericht zu einer schãrferen und nicht bedingt aufgeschobenen Gefangnisstrafe verurteilt werde, sofern nur gernass Art. 36 Abs. 2 MStG gleichzeitig sein Ausschluss aus der Armee erfolge. Diese Betrachtungsweise überz~ugt nicht. Jede Straferhõhung, und sei sie noch so geringfügig, hatte sehr wohl eine materielle, nicht nur eine formale Schlechterstellung des Verurteilten zur Folge (vgl. MKGE 10, Nr. 39; Bernoulli, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Straf- prozessrecht, Diss. Zürich 1953, S. 29 ff.; Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Base l un d Stuttgart 1978, S. 245). O b dem Verbot der reformatio in peius nachgelebt wurde, ist zudem gesondert hinsichtlich jedes Teilbereiches des angefochtenen Entscheides zu beurtei- len. Solange der Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG
Nr. 65 220 nicht zwingend vorgeschrieben, sondern ins freie Ermessen des Sachrichters gestellt ist, bleibt überdies ohnehin kein Raum für die vom Verteidiger und Auditor vorgeschlagene Aufrechnungsmethode. Es steht namlich keines- wegs fest, das s e in neuerlicher Verzicht auf de n Ausschluss im Falle e in er N eubeurteilung durch di e Appellationsinstanz als geradezu willkürlich zu bezeichnen ware. Als nicht stichhaltig erweist sich auch der Einwand des Auditors, die freie Kognition der Appellationsinstanz müsse auch dann gewahrt sein, wenn der Anklagevertreter aus pflichtgemassem Ermessen auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichte. Dass im Berufungsverfah- ren die Beweise erganzt werden und zu neuen tatsachlichen Erkenntnissen führen kõnnen, stellt einen võllig normalen Vorgang dar, mit dem der Anklagevertreter zum vornherein rechnen muss. Es la g daher an ihm, eben- falls Berufung einzulegen, wenn er auf de n Ausschluss des Angeklagten aus der Armee, aus welchen Gründen auch immer, besonderen Wert legen wollte. 3d.- Eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. llit. d MStP) erblickt die Verteidigung schliesslich auch im Umstand, dass das Gebot des fairen V erfahrens un d des Grundsatzes de r Waffengleichheit g e mas s Art. 6 Ziff. l EMRK nicht beachtet worden seien. Die Tatsache, dass der Auditor keine Appellation eingereicht ha be, obwohl auch er den Ausschluss aus der Armee beantragt habe, dürfe dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen; andernfalls sei der Grundsatz des fairen Verfahrens aus über- spitzten formalen Gründen verletzt. Die Verteidigung verkennt, dass der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. llit. d MStP nur dann angerufen werden kann, wenn der Beschwerde- führer eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm rügen will. Das Militarkassationsgericht hat schon unter dem gleich- lautenden alten Recht (Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO) in einer Reihe von Entscheiden festgehalten, dass unter den Begriff des Strafgesetzes nicht nur die Bestimmungen des Militarstrafgesetzes fallen, sondern auch die ver- schiedensten, dieses Gesetz erganzenden Bestimmungen, seien es n un Ver- haltensnormen oder dem Landesrecht gleichgeordnete internationale Ver- trage(MKGE6Nr. 39; MKGE9Nr. 84; MKGE9, Nr.l36). Zuletzterenist auch die EMRK zu zahlen. Das Militarkassationsgericht hat an dieser Rechtsprechung auch unter dem neuen Recht festgehalten. Weiterhin kann der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. llit. d MStP nur dann angerufen werden, wenn eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm gerügt werden will. Die strenge Unter- scheidung zwischen materiellem Strafrecht einerseits und Verfahrensrecht andererseits wurde beibehalten (MKGE 10 Nr. 21 Erw. 2). Art. 6 Ziff. l EMRK fasst einen Mindeststandard rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien zusammen, di e allesamt keinen materiellrechtlichen Gehalt aufweisen (vgl. etwa Wildhaber, Erfahrungen mit d er Europaischen Menschenrechtskon- vention, ZSR 98 II, 1979, H. 3 S. 284 und S. 365 ff.). Die EMRK überlasst
221 Nr. 65, 66 den einzelnen Staaten eine weiten Spielraum in de r Ausgestaltung ihrer Pro- zessrechte, sofern n ur d er Grundsatz de r Waffengleichheit, also nicht eine Überlegenheit einer der am Verfahren beteiligten Parteien gegeben ist (Martin Schubarth, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94, 1975, 1. Halb- band, S. 501). Art. 6 Ziff. 1 EMRKist daher dem Verfahrensrecht zuzuord- nen. E ine V erletzung von V erfahrensvorschriften un d damit auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, kann daher nur unter Anrufung der prozessualen Kassa- tionsgründe (Art. 185 Abs. 1lit. a-e MStP) geltend gemacht werden. Die Verteidigung beruft sich indessen einzig auflit. d dieser Bestimmung. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Kassationsbeschwerde als unzulãssig, weshalb auf si e insofern nicht einzutreten ist. N ur de r Vollstãndigkeit halber sei bemerkt, das s auch un t er de m Blickwinkel d er Kassationsgründe gemass Art. 185 Abs. 1lit. a-e MStP von einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht die Rede sein kann. 3e.- Aus allen diesen Gründen ist die Kassationsbeschwerde als unbe- gründet abzuweisen, soweit auf si e überhaupt einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten- gestützt auf Art. 193 Abs. 1 MStP- dem Beschwerdeführer zu überbinden. (4. Mai 1984, J. e. MAG 2A) 66. Dienstverweigerung, angemessene Entschiidigung für den Privatvertei- diger im FaHe der Einstellung eines militiirgerichtlichen Verfahrens, eines Freispruchs oder der vollumfiinglichen oder teilweisen Gutheissung eines Rechtsmittels(Art. 81 Ziff. 2Abs.l MStG; Art.117 Abs. 3 Bst. e, 183Abs. 2, 193 Abs. 3, 199 Abs. 2 MStP). Die angemessene Entsehadigung für Privatverteidiger hat sieh naeh der Entsehadigungsordnung für Anwalte zu riehten. · Refus de servir; aHocation d'une indemnité équitable au défenseur choisi en cas de non-lieu, d'acquittement ou d'admission totale ou partielle d'un moyenderecours(art. 81, eh. 2, l er al. CPM; art.117, 3e al., lettre e, art.183, ~al., art. 193, 3e al. et art. 199 2e al. PPM). L'indemnité équitable allouée au défenseur ehoisi doit être fixée en fone- tion des normes appliquées par les avoeats. Riúuto del servizio; attribuzione di una congrua indennità al difensore di úducia in caso di desistenza dai procedimento, di assoluzione o di ammis- sione totale o parziale di un rimedio di diritto (art. 81 efr. 2 epv. l CPM; art. 117 epv. 3 lett. e, art. 183 cpv. 2, art. 193 epv. 3 e art. 199 epv. 2 PPM). L'indennità de v'essere attribuita al difensore di fidueia sulla base delle norme vigenti per gli avvoeati.
Erwägungen (1 Absätze)
E. 36 Abs. 1 MStG ist von der Revi~ion des MStG unberührt geblieben (Bot- schaft des Bundesrates über die Anderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision de r Militarstrafgerichtsordnung vom 7. Marz 1977 S. 27). Auf diesem Boden steht auch die standige und bewahrte Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes (MKGE 6 N r. 59 E. 4). Diese hat zwar verschie- dentlich de n Doppelcharakter von Art. 36 Abs. 2 MStG als Nebenstrafe und Massnahme im lnteresse der Armee betont. Dem Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG kommt insofern auch Sicherungsfunk- tion zu, als er die Entfernung von Rechtsbrechern aus der Armee im lnter- esse von Zucht und Ordnung bezweckt, oder- wie im Falle des uneinsichti- gen Dienstverweigerers - eine ungebührliche Belastung der Organisation der Armee verhindert (MKGE 7 Nr. 45; 8 Nr. 27 E. 11/4; MKGE 9 Nr. 144
219 Nr. 65 E. 4; Hauri, Kommentar zum Militarstrafgesetz N. 4 zu Art. 36). Entgegen der in der Literatur geausserten Kritik an dieser Rechtsprechung trifft es nicht zu, dass damit eine bedauerliche Entwicklung fortgesetzt werde, die dem Ausschluss aus der Armee den Charakter einer Nebenstrafe nehme (Hauri, a. a. O., N. 11 zu Art. 36; derselbe in ZStrR 97 S. 396). Die Begrün- dungen der erwahnten Entscheide mõgen zwar bis zu einem gewissen Grad Anlass zu einer solchen, allerdings unzutreffenden Schlussfolgerung gege- ben haben. Es erscheint daher angezeigt, die Rechtsprechung des Militar- kassationsgerichtes zu dieser Frage zu verdeutlichen. Der Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36Abs. 2MStGistje nach den Umstandendes kon- kreten Falles entweder allein als Nebenstrafe oder darüberhinaus auch als Massnahme, niemals aber als reine Massnahme zu betrachten. Der solcher- massen Ausgeschlossene ist daher immer beschwert. Gemass standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes kann daher nur der Audi- tor, nicht auch der Verurteilte gegen den Nichtausschluss ein Rechtsmittel ergreifen (MKGE 6 Nr. 59 E. 4; 8 Nr. 43 E. 5). Hat der Gesetzgeber eine bestimmte Rechtsfolge als Strafe ausgestaltet, so kann d er Verurteilte, wenn ihm gegenüber diese Strafe nicht verhangt wird, selbst dann kein Rechtsrnittel einlegen, wenn er die Rechtsfolge persõnlich nicht als Übel, sondern als Wohltat empfindet (MKGE 8 N r. 43 E. 5 und dort zitierte Ent- scheide und Literatur). Der Begründung der Vorinstanz, erst eine Appella- tion des Auditors hatte ihr eine vollstandige Überprüfung des erstinstanzli- chen Urteils und auch die Ausfallung der gewünschten Nebenstrafe ermõ- glicht, ist daher beizupflichten. Das Urteil des Divisionsgerichtes 9A ist daher in diesern Punkte in Teilrechtskraft erwachsen. 3c.- D er Verurteilte wirft dem Militarappellationsgericht vor, die Vor- schrift von Art. 182 Abs. 2 MStP zu eng ausgelegt und damit auch Art. 36 Abs. 2 MStG verletzt zu haben. Die Vorinstanz hat indessen mit zutreffen- der Begründung dargelegt, dass Art. 182 Abs. 2 MStP auch einer Erhõhung de r von der ersten Instanz ausgesprochenen Strafe entgegenstehe. Verteidi- gung un d Auditor halten dafür, es liege im Ergebnis ke in Verstoss gegen das Verbot der Schlechterstellung, falls der Angeklagte im Rahrnen einer Neu- beurteilung vom Militarappellationsgericht zu einer schãrferen und nicht bedingt aufgeschobenen Gefangnisstrafe verurteilt werde, sofern nur gernass Art. 36 Abs. 2 MStG gleichzeitig sein Ausschluss aus der Armee erfolge. Diese Betrachtungsweise überz~ugt nicht. Jede Straferhõhung, und sei sie noch so geringfügig, hatte sehr wohl eine materielle, nicht nur eine formale Schlechterstellung des Verurteilten zur Folge (vgl. MKGE 10, Nr. 39; Bernoulli, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Straf- prozessrecht, Diss. Zürich 1953, S. 29 ff.; Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Base l un d Stuttgart 1978, S. 245). O b dem Verbot der reformatio in peius nachgelebt wurde, ist zudem gesondert hinsichtlich jedes Teilbereiches des angefochtenen Entscheides zu beurtei- len. Solange der Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG
Nr. 65 220 nicht zwingend vorgeschrieben, sondern ins freie Ermessen des Sachrichters gestellt ist, bleibt überdies ohnehin kein Raum für die vom Verteidiger und Auditor vorgeschlagene Aufrechnungsmethode. Es steht namlich keines- wegs fest, das s e in neuerlicher Verzicht auf de n Ausschluss im Falle e in er N eubeurteilung durch di e Appellationsinstanz als geradezu willkürlich zu bezeichnen ware. Als nicht stichhaltig erweist sich auch der Einwand des Auditors, die freie Kognition der Appellationsinstanz müsse auch dann gewahrt sein, wenn der Anklagevertreter aus pflichtgemassem Ermessen auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichte. Dass im Berufungsverfah- ren die Beweise erganzt werden und zu neuen tatsachlichen Erkenntnissen führen kõnnen, stellt einen võllig normalen Vorgang dar, mit dem der Anklagevertreter zum vornherein rechnen muss. Es la g daher an ihm, eben- falls Berufung einzulegen, wenn er auf de n Ausschluss des Angeklagten aus der Armee, aus welchen Gründen auch immer, besonderen Wert legen wollte. 3d.- Eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. llit. d MStP) erblickt die Verteidigung schliesslich auch im Umstand, dass das Gebot des fairen V erfahrens un d des Grundsatzes de r Waffengleichheit g e mas s Art. 6 Ziff. l EMRK nicht beachtet worden seien. Die Tatsache, dass der Auditor keine Appellation eingereicht ha be, obwohl auch er den Ausschluss aus der Armee beantragt habe, dürfe dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen; andernfalls sei der Grundsatz des fairen Verfahrens aus über- spitzten formalen Gründen verletzt. Die Verteidigung verkennt, dass der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. llit. d MStP nur dann angerufen werden kann, wenn der Beschwerde- führer eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm rügen will. Das Militarkassationsgericht hat schon unter dem gleich- lautenden alten Recht (Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO) in einer Reihe von Entscheiden festgehalten, dass unter den Begriff des Strafgesetzes nicht nur die Bestimmungen des Militarstrafgesetzes fallen, sondern auch die ver- schiedensten, dieses Gesetz erganzenden Bestimmungen, seien es n un Ver- haltensnormen oder dem Landesrecht gleichgeordnete internationale Ver- trage(MKGE6Nr. 39; MKGE9Nr. 84; MKGE9, Nr.l36). Zuletzterenist auch die EMRK zu zahlen. Das Militarkassationsgericht hat an dieser Rechtsprechung auch unter dem neuen Recht festgehalten. Weiterhin kann der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. llit. d MStP nur dann angerufen werden, wenn eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm gerügt werden will. Die strenge Unter- scheidung zwischen materiellem Strafrecht einerseits und Verfahrensrecht andererseits wurde beibehalten (MKGE 10 Nr. 21 Erw. 2). Art. 6 Ziff. l EMRK fasst einen Mindeststandard rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien zusammen, di e allesamt keinen materiellrechtlichen Gehalt aufweisen (vgl. etwa Wildhaber, Erfahrungen mit d er Europaischen Menschenrechtskon- vention, ZSR 98 II, 1979, H. 3 S. 284 und S. 365 ff.). Die EMRK überlasst
221 Nr. 65, 66 den einzelnen Staaten eine weiten Spielraum in de r Ausgestaltung ihrer Pro- zessrechte, sofern n ur d er Grundsatz de r Waffengleichheit, also nicht eine Überlegenheit einer der am Verfahren beteiligten Parteien gegeben ist (Martin Schubarth, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94, 1975, 1. Halb- band, S. 501). Art. 6 Ziff. 1 EMRKist daher dem Verfahrensrecht zuzuord- nen. E ine V erletzung von V erfahrensvorschriften un d damit auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, kann daher nur unter Anrufung der prozessualen Kassa- tionsgründe (Art. 185 Abs. 1lit. a-e MStP) geltend gemacht werden. Die Verteidigung beruft sich indessen einzig auflit. d dieser Bestimmung. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Kassationsbeschwerde als unzulãssig, weshalb auf si e insofern nicht einzutreten ist. N ur de r Vollstãndigkeit halber sei bemerkt, das s auch un t er de m Blickwinkel d er Kassationsgründe gemass Art. 185 Abs. 1lit. a-e MStP von einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht die Rede sein kann. 3e.- Aus allen diesen Gründen ist die Kassationsbeschwerde als unbe- gründet abzuweisen, soweit auf si e überhaupt einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten- gestützt auf Art. 193 Abs. 1 MStP- dem Beschwerdeführer zu überbinden. (4. Mai 1984, J. e. MAG 2A) 66. Dienstverweigerung, angemessene Entschiidigung für den Privatvertei- diger im FaHe der Einstellung eines militiirgerichtlichen Verfahrens, eines Freispruchs oder der vollumfiinglichen oder teilweisen Gutheissung eines Rechtsmittels(Art. 81 Ziff. 2Abs.l MStG; Art.117 Abs. 3 Bst. e, 183Abs. 2, 193 Abs. 3, 199 Abs. 2 MStP). Die angemessene Entsehadigung für Privatverteidiger hat sieh naeh der Entsehadigungsordnung für Anwalte zu riehten. · Refus de servir; aHocation d'une indemnité équitable au défenseur choisi en cas de non-lieu, d'acquittement ou d'admission totale ou partielle d'un moyenderecours(art. 81, eh. 2, l er al. CPM; art.117, 3e al., lettre e, art.183, ~al., art. 193, 3e al. et art. 199 2e al. PPM). L'indemnité équitable allouée au défenseur ehoisi doit être fixée en fone- tion des normes appliquées par les avoeats. Riúuto del servizio; attribuzione di una congrua indennità al difensore di úducia in caso di desistenza dai procedimento, di assoluzione o di ammis- sione totale o parziale di un rimedio di diritto (art. 81 efr. 2 epv. l CPM; art. 117 epv. 3 lett. e, art. 183 cpv. 2, art. 193 epv. 3 e art. 199 epv. 2 PPM). L'indennità de v'essere attribuita al difensore di fidueia sulla base delle norme vigenti per gli avvoeati.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
215 Nr. 65 Rüiuto del sernzio; esclusione dall'esercito da parte del tribuna/e mili- tare di appeHo aHorquando l'uditore non ha interposto appello: divieto deHa reformatio in peius (art. 81 cfr. l, cpv. l CPM; art. 36, cpv. 2 CPM; art.l82, cpv. 2 CPM). L'esclusione dall'esercito giusta l'art. 36 cpv. 2 CPM no n puõ essere con- siderata come pura e semplice misura, ma comporta anche ona pena acces- soria, ebe non puõ essere pronunciata dai tribunale militare di appello in mancanza di appello da parte dell'uditore. Esigenza di un processo leale e deHa parità deHe armi (Relazione tra l'art. 6 cfr. l CEDU e l'art. 185, cpv. l, lett. d PPM). Aus dem Sachverhalt: A.- De r Angeklagte, Kan I., leistete d en Aufgeboten zu d en Wiederho- lungskursen 1982 und 1983 keine Folge. Ausserdem bestand er weder den Nachschiesskurs 1982 noch die Nachinspektion 1982. Nach durchgeführter Untersuchung erhob der Auditor gegen den gestãndigen Angeklagten Anklage wegen fortgesetzter Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG und beantragte eine Strafe von sieben Monaten Gefãngnis und Ausschluss aus der Armee, gestützt auf Art. 36 MStG (act. 21 und 23 S. 3). Der damalige amtliche Verteidiger stellte die Antrãge, es sei der Ange- klagte wegen Dienstverweigerung gemãss Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig zu sprechen und mit vier Monaten Gefãngnis, vollziehbar in den Formen der Haft, zu bestrafen; ausserdem sei er- gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 MStG- aus der Armee auszuschliessen. Am 19. Aprill983 sprach das Div Ger 9A den Angeklagten schuldig der fortgesetzten Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefãngnis un t er V erweigerung des bedingten Strafvollzuges. Vom Ausschluss aus de r Armee gemãss Art. 36 Abs. 2 MStG sah es hingegen ab. B.- Gegen dieses Urteil erklãrte n ur de r amtliche Verteidiger die Beru- fung mit den Antrãgen, der Verurteilte sei der Dienstverweigerung gemãss Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig zu sprechen, er sei milde zu bestrafen, es sei ihm der bedingte Strafvollzug (eventuell verbunden mit einer Weisung) zu gewãhren und er sei- gestützt auf Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG- aus der Armee auszuschliessen. D er Auditor wiederholte vor de r Berufungsinstanz seine bereits vor Div Ger gestellten Antrãge. Im Berufungsverfahren beauf- tragte der Beschwerdeführer anstelle des amtlichen Verteidigers sein en jet- zigen Vertreter mit seiner Verteidigung. Mit Urteil vom 7. Oktober 1983 bestãtigte das Militãrappellationsgericht 2A d en erstinstanzlichen En t- scheid vollumfãnglich. C.- Der Verurteilte führt Kassationsbeschwerde. Er lãsst Aufhebung des angefochtenen Appellationsentscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung beantragen; zudem sei er- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- aus der Armee auszuschliessen.
Nr. 65 216 De r Auditor unterstützt in seiner Vernehmlassung die Antrãge der Ver- teidigung auf Aufhebung d~s angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Erwligungen: l.- Di e Kassationsbeschwerde ist form- un d fristgerecht eingereicht worden. Si e enthãlt jedoch keine ausdrückliche Bezeichnung des angerufe- nen Kassationsgrundes. lndessen lassen di e ausdrückliche Rüge d er V er let- zung von Art. 36 Abs. 2 MStG und die Begründung der Kassationsbe- schwerde den Schluss zu, der Verurteilte berufe sich auf den Kassations- grund der Verletzung des Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. llit. d MStP. Die Beschwerde ist daher unter formellem Gesichtspunktzulãssig. Soweit der Beschwerdeführer jedoch den Ausschluss aus der Armee- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- verlangt, kann auf sein e Beschwerde nicht eingetre- ten werden. Denn anders als unter früherem Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militãrkassationsgericht gemass Art. 190 und 191 MStP verwehrt, selbst in der Sache zu urteilen, wenn es die Kassationsbeschwerde für begründet hal t. Diesfalls hat e s das vorinstanzliche U rteil aufzuheben un d die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Schuldpunkt ist das Urteil der Appellationsinstanz zu Recht nicht angefochten. Die Begründung der Beschwerde macht hinreichend deutlich, dass es dem Verurteilten vorab um den Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG geht. Auf Seite 7 seiner Beschwerdebegründung lãsst er sogar durchblicken, dass er sich im Fali des Ausschlusses aus der Armee allenfalls sogar mit einer Erhõhung der ausgefallten Gefãngnisstrafe im Rahmen einer Neubeurteilung durch das Militarappellationsgericht abfin- den würde. 2a.- Zur Begründung seiner Beschwerde macht der Verurteilte im wesentlichen geltend, das Militarappellationsgericht habe den Ausschluss aus der Armee nach Art. 36 Abs. 2 MStG zu Unrecht nicht angeordnet, obschon e s diesen als gerechtfertigt angesehen ha be; e s sei tatbestandsmas- sig unbestritten, dass die Vorinstanz ihn-gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- aus der Armee ausgeschlossen hãtte, wenn der Auditor seinerseits gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatte. Beim Ausschluss aus der Armee na eh Art. 36 Abs. 2 MStG handle e s si eh- entgegen d er Auffassung der Vorinstanz - nach der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes materiellrechtlich nicht mehr um eine Nebenstrafe, sondern um eine Mass- nahme im Interesse der Armee; das in Art. 182 Abs. 2 MStP verankerte V erbot der reformatio in peius werde daher ni eh t verletzt im Falle eines Ausschlusses nach Art. 36 Abs. 2 MStG, obwohl der Auditor seinerseits gegen das erstinstanzliche Urteil nicht appelliert habe; überdies stelle der Ausschluss aus der Armee nach Art. 36 Abs. 2 MStG für den Angeklagten keine Strafe dar; bei dieser Sachlage komme die Nichtanwendung von Art.
217 Nr. 65 36 Abs. 2 MStG e in em überspitzten Formalismus, e in er materiellen Rechts- verweigerung und Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 EMRK gleich. 2b.- In gleicher Richtung bewegt sich die Kritik des Auditors in seiner Vernehmlassung vom 3. Januar 1984: Das Absehen von der Sanktion des Art. 36 MStG im Zeitpunkt d er erstinstanzlichen U rteilsfallung sei richtig oder doch vertretbar gewesen; diese Überlegung schliesse jedoch eine unterschiedliche Beurteilung der gleichen Frage im Appellationsverfahren nicht aus; in der Begründung des angefochtenen Urteils komme mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck, dass es anders gelautet hatte, falls er (der Auditor) ebenfalls appelliert hatte. Nach Auffassu~g der Appellationsin- stanz sei die in Art. 182 Abs. l MStP statuierte freie Uberprüfungsbefugnis in einzelnen Fallen beschrãnkt, wenn der Anklagevertreter von einem Rechtsmittel nicht Gebrauch gemacht habe, dessen Ergreifen in sein Ermessen gestellt sei; dieses Ergebnis sei offensichtlich problematisch, denn beim Ausschluss nach Art. 36 MStG handle es sich nicht allein um eine Nebenstrafe, sondern ebensosehr um eine Massnahme. Es stelle sich die Frage, ob ein Urteil des Militãrappellationsgerichtes 2A mit einer lãngeren Freiheitsstrafe als der von der ersten Instanz gesprochenen das in Art. 182 Abs. 2 MStP verankerte Verbot der reformatio in peius verletzt hãtte; es sei offensichtlich, dass es das Div Ger 9A nur deshalb bei der vergleichsweise niedrigen Strafe von vier Monaten Gefãngnis ha be bewenden lassen aus de r Erwartung, der Angeklagte werde se ine (damals) noch nicht gefestigte Hal- tung nicht zuletzt wegen der Strafverbüssung ãndern und künftigen Aufge- boten Folge leisten; formell bedeutete somit die Ausfãllung einer lãngeren Freiheitsstrafe e ine Abãnderung des erstinstanzlichen U rteils zu ungunsten des Verurteilten. Im Ergebnis werde der nicht aus der Armee Ausgeschlos- sene jedoch hãrter bestraft, als di e s de r Fali wãre, wenn di e Appellationsin- stanz von ihrer freien Kognitionsbefugnis Gebrauch gemacht hãtte; der Angeklagte habe nãmlich eine erneute unbedingte Gefãngnisstrafe zu gewãrtigen, welche nach Art. 48 MStG zu schãrfen sein werde. 3a.- Das in Art. 182 Abs. 2 MStP aufgestellte Verbot der Schlechter- stellung verlangt, das s das Militãrappellationsgericht das erstinstanzliche U rteil ni eh t zu ungunsten des V erurteilten abãndern darf, wenn- wie hier- dieser allein oder insoweit der Auditor ausdrücklich zu seinen Gunsten appelliert hat. In diesem beschrãnkten Anwendungsbereich lasst somit a ue h der im übrigen der materiellen Wahrheit verpflichtete ne ue Militãrstrafpro- zess im Ergebnis eine Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils eintreten (MKGE lO N r 22). Wohl hãlt Art. 182 Abs. l MStP fest, dass das Militãrap- pellationsgericht bei d er N eubeurteilung d er Strafsache in tatsãchlicher un d rechtlicher Hinsicht frei un d nicht an die Antrãge der Parteien gebunden ist. D er Anwendungsbereich des V erbotes de r Schlechterstellung schrãnkt de n Grundsatz der umfassenden Überprüfungsbefugnis aber in der geschilder- ten Weise ein.
Nr. 65 218 Die Anna~?:me, das Militarappellationsgericht hatte den Verurteilten bei umfassender Uberprüfung des erstinstanzlichen Entscheides - gestützt auf die Ergebnisse des von ihm erganzten Beweisverfahrens gemass Art. 36 Abs. 2 MStG- aus der Armee ausgeschlossen, erscheint begründet. Art. 36 Abs. 2 MStG verpflichtet de n Richter jedoch nicht, de n gemass Art. 81 Ziff. l MStG verurteilten Dienstverweigerer aus der Armee auszuschliessen. Gleiches gilt übrigens auch mit Bezug auf die Ausschlussgründe de r Art. 12 und 81 Ziff. 2 MStG. Dem Sachrichter steht in diesem Punkte im allgemei- nen ein weiter Spielraum des Ermessens offen, was die Überprüfung des U rteils auf di e Frage d er Willkür beschrankt, wie si e vom Beschwerdeführer behauptetwird (MKGE 4 N r. 80 E. B; 6Nr. 106,7 N r. 45 und 8 N r. 27 E.ll/
2) Das Militarkassationsgericht ist nur dann zu einer solchen Überprüfung berechtigt un d verpflichtet, wenn de r zweitinstanzliche Sachrichter di ese Frage überhaupt zu entscheiden hatte. Es mag offen bleiben, ob die Appellationsinstanz nach ihrem neuen Erkenntnisstand im fehlenden Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG einen offensichtlichen Mangel erblickt hat, der sie unter dem Vorbehalt des Verbotes der Schlechterstellung zum Eingreifen hatte ver- pflichten müssen, ohne in Willkür zu verfallen. Naher zu untersuchen ist vielmehr, o b das Militarappellationsgericht trotz fehlender Berufung sein e Prüfungsbefugnis in unzulassiger Weise beschrankt und allein aus diesem Grunde Art. 36 Abs. 2 MStG nicht angewendet hat. War mit dem Aus- schluss aus der Armee- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- eine Schlechter- stellung des Verurteilten verbunden, so blieb der Berufungsinstanz eine Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils in diesem Teilbereich zum vor- nherein verwehrt. 3b.- Es unterliegt keinem Zweifel, das s de r Ausschluss aus de r Armee- gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG- entgegen der Ansicht des Beschwerde- führeres eine Nebenstrafe darstellt. Der Gesetzeswortlaut mit Einschluss des Randtitels eroffnet keinen Bedeutungsspielraum, der einer Auslegung dieser Vorschrift als reiner Massnahme zuganglich ware. Der materielle Gehalt de r Voraussetzungen für de n Ausschluss aus de r Armee gemass Art. 36 Abs. 1 MStG ist von der Revi~ion des MStG unberührt geblieben (Bot- schaft des Bundesrates über die Anderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision de r Militarstrafgerichtsordnung vom 7. Marz 1977 S. 27). Auf diesem Boden steht auch die standige und bewahrte Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes (MKGE 6 N r. 59 E. 4). Diese hat zwar verschie- dentlich de n Doppelcharakter von Art. 36 Abs. 2 MStG als Nebenstrafe und Massnahme im lnteresse der Armee betont. Dem Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG kommt insofern auch Sicherungsfunk- tion zu, als er die Entfernung von Rechtsbrechern aus der Armee im lnter- esse von Zucht und Ordnung bezweckt, oder- wie im Falle des uneinsichti- gen Dienstverweigerers - eine ungebührliche Belastung der Organisation der Armee verhindert (MKGE 7 Nr. 45; 8 Nr. 27 E. 11/4; MKGE 9 Nr. 144
219 Nr. 65 E. 4; Hauri, Kommentar zum Militarstrafgesetz N. 4 zu Art. 36). Entgegen der in der Literatur geausserten Kritik an dieser Rechtsprechung trifft es nicht zu, dass damit eine bedauerliche Entwicklung fortgesetzt werde, die dem Ausschluss aus der Armee den Charakter einer Nebenstrafe nehme (Hauri, a. a. O., N. 11 zu Art. 36; derselbe in ZStrR 97 S. 396). Die Begrün- dungen der erwahnten Entscheide mõgen zwar bis zu einem gewissen Grad Anlass zu einer solchen, allerdings unzutreffenden Schlussfolgerung gege- ben haben. Es erscheint daher angezeigt, die Rechtsprechung des Militar- kassationsgerichtes zu dieser Frage zu verdeutlichen. Der Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36Abs. 2MStGistje nach den Umstandendes kon- kreten Falles entweder allein als Nebenstrafe oder darüberhinaus auch als Massnahme, niemals aber als reine Massnahme zu betrachten. Der solcher- massen Ausgeschlossene ist daher immer beschwert. Gemass standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes kann daher nur der Audi- tor, nicht auch der Verurteilte gegen den Nichtausschluss ein Rechtsmittel ergreifen (MKGE 6 Nr. 59 E. 4; 8 Nr. 43 E. 5). Hat der Gesetzgeber eine bestimmte Rechtsfolge als Strafe ausgestaltet, so kann d er Verurteilte, wenn ihm gegenüber diese Strafe nicht verhangt wird, selbst dann kein Rechtsrnittel einlegen, wenn er die Rechtsfolge persõnlich nicht als Übel, sondern als Wohltat empfindet (MKGE 8 N r. 43 E. 5 und dort zitierte Ent- scheide und Literatur). Der Begründung der Vorinstanz, erst eine Appella- tion des Auditors hatte ihr eine vollstandige Überprüfung des erstinstanzli- chen Urteils und auch die Ausfallung der gewünschten Nebenstrafe ermõ- glicht, ist daher beizupflichten. Das Urteil des Divisionsgerichtes 9A ist daher in diesern Punkte in Teilrechtskraft erwachsen. 3c.- D er Verurteilte wirft dem Militarappellationsgericht vor, die Vor- schrift von Art. 182 Abs. 2 MStP zu eng ausgelegt und damit auch Art. 36 Abs. 2 MStG verletzt zu haben. Die Vorinstanz hat indessen mit zutreffen- der Begründung dargelegt, dass Art. 182 Abs. 2 MStP auch einer Erhõhung de r von der ersten Instanz ausgesprochenen Strafe entgegenstehe. Verteidi- gung un d Auditor halten dafür, es liege im Ergebnis ke in Verstoss gegen das Verbot der Schlechterstellung, falls der Angeklagte im Rahrnen einer Neu- beurteilung vom Militarappellationsgericht zu einer schãrferen und nicht bedingt aufgeschobenen Gefangnisstrafe verurteilt werde, sofern nur gernass Art. 36 Abs. 2 MStG gleichzeitig sein Ausschluss aus der Armee erfolge. Diese Betrachtungsweise überz~ugt nicht. Jede Straferhõhung, und sei sie noch so geringfügig, hatte sehr wohl eine materielle, nicht nur eine formale Schlechterstellung des Verurteilten zur Folge (vgl. MKGE 10, Nr. 39; Bernoulli, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Straf- prozessrecht, Diss. Zürich 1953, S. 29 ff.; Robert Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Base l un d Stuttgart 1978, S. 245). O b dem Verbot der reformatio in peius nachgelebt wurde, ist zudem gesondert hinsichtlich jedes Teilbereiches des angefochtenen Entscheides zu beurtei- len. Solange der Ausschluss aus der Armee gemass Art. 36 Abs. 2 MStG
Nr. 65 220 nicht zwingend vorgeschrieben, sondern ins freie Ermessen des Sachrichters gestellt ist, bleibt überdies ohnehin kein Raum für die vom Verteidiger und Auditor vorgeschlagene Aufrechnungsmethode. Es steht namlich keines- wegs fest, das s e in neuerlicher Verzicht auf de n Ausschluss im Falle e in er N eubeurteilung durch di e Appellationsinstanz als geradezu willkürlich zu bezeichnen ware. Als nicht stichhaltig erweist sich auch der Einwand des Auditors, die freie Kognition der Appellationsinstanz müsse auch dann gewahrt sein, wenn der Anklagevertreter aus pflichtgemassem Ermessen auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichte. Dass im Berufungsverfah- ren die Beweise erganzt werden und zu neuen tatsachlichen Erkenntnissen führen kõnnen, stellt einen võllig normalen Vorgang dar, mit dem der Anklagevertreter zum vornherein rechnen muss. Es la g daher an ihm, eben- falls Berufung einzulegen, wenn er auf de n Ausschluss des Angeklagten aus der Armee, aus welchen Gründen auch immer, besonderen Wert legen wollte. 3d.- Eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. llit. d MStP) erblickt die Verteidigung schliesslich auch im Umstand, dass das Gebot des fairen V erfahrens un d des Grundsatzes de r Waffengleichheit g e mas s Art. 6 Ziff. l EMRK nicht beachtet worden seien. Die Tatsache, dass der Auditor keine Appellation eingereicht ha be, obwohl auch er den Ausschluss aus der Armee beantragt habe, dürfe dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen; andernfalls sei der Grundsatz des fairen Verfahrens aus über- spitzten formalen Gründen verletzt. Die Verteidigung verkennt, dass der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. llit. d MStP nur dann angerufen werden kann, wenn der Beschwerde- führer eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm rügen will. Das Militarkassationsgericht hat schon unter dem gleich- lautenden alten Recht (Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO) in einer Reihe von Entscheiden festgehalten, dass unter den Begriff des Strafgesetzes nicht nur die Bestimmungen des Militarstrafgesetzes fallen, sondern auch die ver- schiedensten, dieses Gesetz erganzenden Bestimmungen, seien es n un Ver- haltensnormen oder dem Landesrecht gleichgeordnete internationale Ver- trage(MKGE6Nr. 39; MKGE9Nr. 84; MKGE9, Nr.l36). Zuletzterenist auch die EMRK zu zahlen. Das Militarkassationsgericht hat an dieser Rechtsprechung auch unter dem neuen Recht festgehalten. Weiterhin kann der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. llit. d MStP nur dann angerufen werden, wenn eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm gerügt werden will. Die strenge Unter- scheidung zwischen materiellem Strafrecht einerseits und Verfahrensrecht andererseits wurde beibehalten (MKGE 10 Nr. 21 Erw. 2). Art. 6 Ziff. l EMRK fasst einen Mindeststandard rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien zusammen, di e allesamt keinen materiellrechtlichen Gehalt aufweisen (vgl. etwa Wildhaber, Erfahrungen mit d er Europaischen Menschenrechtskon- vention, ZSR 98 II, 1979, H. 3 S. 284 und S. 365 ff.). Die EMRK überlasst
221 Nr. 65, 66 den einzelnen Staaten eine weiten Spielraum in de r Ausgestaltung ihrer Pro- zessrechte, sofern n ur d er Grundsatz de r Waffengleichheit, also nicht eine Überlegenheit einer der am Verfahren beteiligten Parteien gegeben ist (Martin Schubarth, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94, 1975, 1. Halb- band, S. 501). Art. 6 Ziff. 1 EMRKist daher dem Verfahrensrecht zuzuord- nen. E ine V erletzung von V erfahrensvorschriften un d damit auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, kann daher nur unter Anrufung der prozessualen Kassa- tionsgründe (Art. 185 Abs. 1lit. a-e MStP) geltend gemacht werden. Die Verteidigung beruft sich indessen einzig auflit. d dieser Bestimmung. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Kassationsbeschwerde als unzulãssig, weshalb auf si e insofern nicht einzutreten ist. N ur de r Vollstãndigkeit halber sei bemerkt, das s auch un t er de m Blickwinkel d er Kassationsgründe gemass Art. 185 Abs. 1lit. a-e MStP von einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht die Rede sein kann. 3e.- Aus allen diesen Gründen ist die Kassationsbeschwerde als unbe- gründet abzuweisen, soweit auf si e überhaupt einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten- gestützt auf Art. 193 Abs. 1 MStP- dem Beschwerdeführer zu überbinden. (4. Mai 1984, J. e. MAG 2A) 66. Dienstverweigerung, angemessene Entschiidigung für den Privatvertei- diger im FaHe der Einstellung eines militiirgerichtlichen Verfahrens, eines Freispruchs oder der vollumfiinglichen oder teilweisen Gutheissung eines Rechtsmittels(Art. 81 Ziff. 2Abs.l MStG; Art.117 Abs. 3 Bst. e, 183Abs. 2, 193 Abs. 3, 199 Abs. 2 MStP). Die angemessene Entsehadigung für Privatverteidiger hat sieh naeh der Entsehadigungsordnung für Anwalte zu riehten. · Refus de servir; aHocation d'une indemnité équitable au défenseur choisi en cas de non-lieu, d'acquittement ou d'admission totale ou partielle d'un moyenderecours(art. 81, eh. 2, l er al. CPM; art.117, 3e al., lettre e, art.183, ~al., art. 193, 3e al. et art. 199 2e al. PPM). L'indemnité équitable allouée au défenseur ehoisi doit être fixée en fone- tion des normes appliquées par les avoeats. Riúuto del servizio; attribuzione di una congrua indennità al difensore di úducia in caso di desistenza dai procedimento, di assoluzione o di ammis- sione totale o parziale di un rimedio di diritto (art. 81 efr. 2 epv. l CPM; art. 117 epv. 3 lett. e, art. 183 cpv. 2, art. 193 epv. 3 e art. 199 epv. 2 PPM). L'indennità de v'essere attribuita al difensore di fidueia sulla base delle norme vigenti per gli avvoeati.