Sachverhalt
A.- Mit Urteil vom 13. Oktober 1982 sprach das Divisionsgericht 7 Füs F. des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG, de r vorsãtzli- chen Dienstversãumnis im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. 2 MStG sowie der wiederholten Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Ziff. l Abs. l MStG schuldig und bestrafte ihn unter Gewãhrung des militã-
179 Nr. 55 rischen Strafvollzugs mit zwei Monaten Gefãngnis, teilweise als Zusatz- strafe zum Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. J uni 1981. Vom Vollzug der mit diesem Urteil bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von vier Wochen Gefãngnis wurde abgesehen, jedoch die Probezeit um zwei J ahre verlãngert. Gegen dieses Urteil erklãrte der Verurteilte die Appellation. Am 21. J anuar 1983 bestãtigte das Militãrappellationsgericht 2A das divisionsge- richtliche Urteil im Schuldpunkt und hinsichtlich des Strafmasses, jedoch unter Verzicht auf Anordnung des militãrischen Strafvollzugs. Der Ent- scheid des Divisionsgerichts über die V erlãngerung de r Probezeit gemãss Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. J uni 1981 wurde vom Militãrappellationsgericht ebenfalls bestãtigt. B.- Sowohl de r Verurteilte als auch der Oberauditor er ho ben rechtzei- tig Kassationsbeschwerde. Der Verurteilte beantragt Freispruch vom Anklagevorwurf des Dienstpflichtbetrugs, eventuell unter Annahme eines leichten Falles, und im übrigen die Bestãtigung des vorinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt; hinsichtlich des Strafmasses verlangt er seine Bestrafung mit hõchstens 20 Tagen Haft unter Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs. Die Kassationsbeschwerde des Oberauditors beschrãnkt sich auf das Begehren um Anordnung des militãrischen Strafvollzugs für de n V erurteil- ten. Füs F. lãsst die Abweisung der Beschwerde des Oberauditors beantra- gen; der Auditor beantragt die Abweisung der Beschwerde des Ver- urteilten. Aus den Erwligungen: A. Zur Beschwerde des Verurteilten: l.- Soweit der Verurteilte se ine teilweise Freisprechung und die Abãn- derung des vorinstanzlichen Urteils im Strafpunkt verlangt, kann auf sein Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Denn anders als unter früherem Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militãrkassationsgericht gemãss Art. 190 und 191 MStP verwehrt, selbst in der Sache zu urteilen, wenn es die Kas- sationsbeschwerde für begründet hãlt. Diesfalls hat es das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.-D er Verurteilte stützt sein e Beschwerde in tatsãchlicher Hinsicht auf Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP, ohne indessen darzutun, inwiefern wesentliche tatsãchliche Feststellungen des vorinstanzlichen Urteils mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens im Widerspruch stehen sollen. Diese Unterlassung schadet ihm insofern nicht, als das Militãrkassationsgericht gemãss Art. 189 Abs. 4 MStP bei d er Anrufung des erwãhnten Kassationsgrunds nicht an di e Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden ist, sondern vielmehr in freier Kognition aufgrund der Akten zu entscheiden hat, ob das Urteil am behaupteten Widerspruch leidet. Dies ist vorliegend offensichtlich ni eh t de r
Nr. 55 180 Fali. Die Anklage basiert in allen wesentlichen Punkten auf den eigenen Aussagen des Verurteilten, insbesondere in der Schlusseinvernahme durch den Untersuchungsrichter vom 12. Mai 1982 (act. 35, namentlich S.1-3 und S. 5). Dort hat Füs F. zugegeben, es sei nicht vorgesehen gewesen, dass sich seine Ehefrau als Rekonvaleszentin in eine Kur begeben werde; notfalls hatte er übrigens die Kinder anderweitig unterbringen konnen. Er hat ferner zugegeben, dass es ihm darum ging, mit den anerkanntermassen falschen Angaben gegenüber dem stellvertretenden Kompaniekommandanten eine Dispensierung vom WK zu erreichen. Dieser Offizier hatte das Dispensa- tionsgesuch von vornherein zurückgewiesen un d gar nicht erst an den abwe- senden Kompaniekommandanten weitergeleitet, wenn er gewusst hatte, das s di e Ehefrau des V erurteilten weder bereits z ur K ur weggefahren war n oe h wahrend des WK wegzufahren gedachte un d das s de r V erurteilte di e Kinder notfalls hatte anderweitig unterbringen konnen; di e vorlaufige Beur- laubung des Verurteilten ware unterblieben. Sie erfolgte nur deshalb, weil de r V erurteilte e ine angebliche Zwangslage dargelegt hatte. Bereits am 12. J anuar 1982- also Wochen vor de r notfallmassigen un d unvorhergesehenen Operation d er Ehefrau- hatte Füs F. beim Militardepartement des Kantons S t. Gallen erfolglos e in Dispensationsgesuch gestellt. Mit sein en falschen Angaben versuchte er nun, die Befreiung vom WK gleichwohl zu erwirken. Z u Recht gingen daher di e bei de n Vorinstanzen von jenem Sachverhalt aus, wie er der Anklage zugrunde liegt. 3.- Zu prüfen bleibt, ob blosse mündliche f.alsche Angaben als auf Tau- schung berechnete Mittel im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG ausreichen, w as die Verteidigung, die ihre Kassationsbeschwerde überdies auf Art. 185 Abs. l Bst. d MStP stützt, in Abrede stellt. Es wird namentlich geltend gemacht, wenn das Gesetz «blosse Aussagen» meinen würde, so müsste es nicht von Mitteln reden, sondern konnte alles mit dem Begriff der Tauschung allein abdecken. Strafbar mache sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht schon, wer die Behorde tausche, sondern nur, wer auf Tauschung berech- nete Mittel anwende. Des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. 1 MStG macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern der Erfüllung der Mili- tardienstpflicht bleibend oder zeitweise zu entziehen, gegenüber den zustandigen militarischen oder bürgerlichen B eh orden oder Stellen auf Tau- schung berechnete Mittel anwendet. Der Verteidigung ist insofern beizu- pflichten, als dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, welcher Art die auf Tau- schung berechneten Mittel sein müssten: ob es besonderer Tauschungsmit- tel (z.B. Falschurkunden) bedarf, ob einfache, mündlich vorgebrachte Lügen oder gar das Unterlassen von Auskünften ausreichen sollen. Das Militarkassationsgericht hat in MKGE 8 Nr. 14 im Hinblick auf die Zweck- bestimmung von Art. 96 MStG entschieden, das s j e de Massnahme bzw. j e de Vorkehr erfasst werden soll, die getroffen wird, um bei der zustandigen
181 Nr. 55 Behõrde einen entsprechenden Irrtum zu erwecken, mithin auch das Ver- schweigen einer Tatsache zu diesem Zwecke (Comtesse N. 4 zu Art. 96 MStG; Hauri N. 8 f. zu Art. 96 MStG; ders. Der Dienstpflichtbetrug, Bern, 1979, S. 39 ff). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Dienst- betrieb bringt es mit sich, dass immer wieder Dispensationen und Urlaube gestützt auf mündliche Angaben der Wehrmãnner erteilt werden müssen, ohne dass die zustãndigen Vorgesetzten in der Lage wãren, die Vorbringen der Gesuchsteller zu überprüfen. Regelmãssig wãre es mit unverhãltnismãs- sigen Umtrieben und Zeitverlusten verbunden, wenn die Betroffenen ihre Angaben belegen müssten. Die Vorgesetzten sind in derartigen Fãllen auf wahrheitsgemãsse und umfassende Auskünfte angewiesen. W er das Mittel der Lüge oder des Verschweigens entscheidender Tatsachen zum Erschlei- chen von Dienstbefreiungen anwendet, soll daher bestraft werden. Wendet er darüber hinaus besondere Tãuschungsmittel an oder bedient er sich eines ganzen Lügengewebes, soll dem dadurch Rechnung getragen werden, dass in der Regel die Annahme eines leichten Falles (Art. 96 Abs. 2 MStG) zu unterbleiben hat. Die Art und Weise der Tãuschung ist auch bei der Strafzu- messung zu berücksichtigen. 4.- Di e Verteidigung hat eventualiter die Freisprechung des Angeklag- ten vom kriminellen Vorwurf unter Annahme eines leichten Falles von Dienstpflichtbetrug im Sinne von Art. 96 Abs. 2 MStG beantragt, diesen Antrag indessen nicht begründet. Das Militãrappellationsgericht hat die Anwendung dieser Disziplinarbestimmung mit der Begründung abgelehnt, Füs F. ha be di e Absicht gehabt, si eh von e in er dreiwõchigen Dienstleistung beurlauben zu lassen. Dem ist unter Hinweis auf die in MKGE 10 Nr. 4 bestãtigte Rechtsprechung beizupflichten. Ergãnzend mag angeführt wer- den, dass das Tatverschulden des Verurteilten keineswegs gering wiegt. Er hat sein e beiden Kinder, damals knapp sechs un d si e ben J ahre alt, beim Ein- rücken im Wagen mitgeführt, um seinem lügenhaften Dispensationsgesuch Nachachtung zu verleihen. Die Tat wiegt objektiv dermassen schwer, dass di e Motive des Angeklagten, der sich sei t J ahren in e ine r misslichen finan- ziellen Lage befand und Einbussen infolge des Militãrdienstes befürchtete, ihn nicht entscheidend zu entlasten vermõgen, weshalb sich die Annahme eines leichten Falles verbietet. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit im Schuldpunkt als unbe- grundet. 5.- Di e V erteidigung hat zwar di e eingangs erwãhnten Antrãge zum Strafpunkt gestellt, jedoch nicht dargetan, inwiefern di e Strafzumessung un d di e V erweigerung des bedingten Strafvollzugs durch di e Vorinstanz mangelhaft sein sollen. Das Militãrappellationsgericht hat in vertretbarer Weise die in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse zur Strafzu- messung herangezogen und diese in Abwãgung der belastenden und entla- stenden Gesichtspunkte nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgenom-
Nr. 55 182 men. Der Kassationsinstanz ist es verwehrt, in das Ermessen des Sachrich- ters einzugreifen, solange sich die ausgesprochene Strafe nicht als willkür- lich hart erweist, was vorliegend nicht der Fali ist. Gleiches gilt für die Ver- weigerung des bedingten Strafvollzugs, dessen Gewahrung objektiv zwar mõglich gewesen ware. Wenn indessen die Vorderrichter angesichts der zum Teil empfindlichen Vorstrafen aus den Jahren 1978 und 1981 und mit Rücksicht auf die neue Delinquenz wahrend einer laufenden Probezeit das gemass Art. 32 Ziff. l MStG erforderliche Vertrauen für künftiges Wohl- verhalten des Verurteilten nicht aufbringen konnten und die Strafe als voll- ziehbar erklãrten, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit auch im Strafpunkt als unbegründet. B. Zur Kassationsbeschwerde des Oberauditors: l.- Die Beschwerde des Oberauditors richtet sich einzig gegen den Ver- zicht auf Zubilligung des militarischen Strafvollzugs durch die Vorinstanz und erfolgt nach Auffassung des Beschwerdeführers zugunsten des Verur- teilten. Der Oberauditor sieht eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. l Bst. d MStP) darin, dass die Vorinstanz das Urteil des Divisionsge- richts dahingehend abanderte, dass si e auf d en militarischen Strafvollzug verzichtete, in d er Meinung, di e Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs stelle für de n Verurteilten eine Gunst dar, wornit sie gegen das V er bot der reforrnatio in peius (Art. 182 Abs. 2 MStP) verstossen habe. Dem hal t di e Verteidigung entgegen, dass der Oberauditor in Wirklich- keit nicht zugunsten, sondern zulasten des Verurteilten Beschwerde erhebe un d damit seinerseits eine reformatio in peius anstrebe. Im übrigen sei ni eh t dargetan, dass die Vorinstanz, die über die Anordnung des militarischen Strafvollzugs nach freiem Ermessen zu entscheiden gehabt habe, dieses Ermessen überschritten oder missbraucht hatte. Jedenfalls kõnne keine Rede davon sein, dass das Urteil in diesem Punkt eine Verletzung des Straf- gesetzbuches enthalte. 2.- Würde die Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs anstelle des militarischen eine Schlechterstellung de r Verurteilten bedeuten, so hatte di e Vorinstanz tatsachlich gegen das in Art. 182 Abs. 2 MStP niedergelegte V er- bot der reformatio in peius verstossen und darnit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, da einzig der Verurteilte appelliert hatte. Das Militarkassationsgericht hat in Bestatigung der standigen früheren Rechtsprechung in einem neueren Urteil vom 28. April 1981 diese Frage dahingehend entschieden, dass die Anordnung des militarischen Strafvoll- zugs trotz der Einführung von gewissen Erleichterungen im bürgerlichen Vollzug de r kurzen Freiheitsstrafen in einigen Kan to nen im V erhaltnis zur Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs eine Vorkehr zugunsten des
183 Nr. 55 Betroffenen darstellt. Die eingehenden Erwagungen jenes Entscheids wur- den gesamthaft publiziert (MKGE lO N r. 15), so dass darauf verwiesen wer- den kann. Das Militarkassationsgericht hat sich in diesem Entscheid im wesentlichen auch mit den Argumenten auseinandergesetzt, wie sie vorlie- gend erneut durch die Vorinstanz und die Verteidigung der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts entgegengestellt werden. Einzuraumen ist zwar, das s vor Einführung gewisser Erleichterungen im bürgerlichen Straf- vollzug der Vorzugscharakter des militarischen Strafvollzugs offensichtli- cher war, als dies heute im einen oder andern Fali de m Betroffenen erschei- nen mag. Allein in den früheren Entscheiden (MKGE 10 N r. 11 Erw. 2 und MKGE lO N r. 15 Erw. 2) wurde darauf hingewiesen, dass bei der Revision des Militarstrafgesetzes vom 23. Marz 1979 Art. 30 Abs. 2 MStG unveran- dert beibehalten wurde. Diskussionslos blieb es beim militarischen Straf- vollzug als e ine r Vorzugsbehandlung, obschon erkennbar war, das s dadurch in manchen Fallen schwerer in das Le ben der Betroffenen eingegriffen wird al s d ur eh de n bürgerlichen Strafvollzug in Halbgefangenschaft. Ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen abgeandert wird, bestimmt sich nach objektiven Gesichtspunkten. So wird stets die Aus- fallung einer Busse gegenüber der Verhangung einer Freiheitsstrafe als geringere Sanktion zu betrachten sein, selbst wenn der Vollzlig der Frei- heitsstrafe bedingt aufgeschoben würde, wogegen die Busse vom Verurteil- ten mõglicherweise unter Entbehrungen bezahlt werden muss, so dass ihn die geringere Sanktion faktisch harter trifft als die schwerere. Denn die Frei- heitsstrafe gilt generell als die schwerere Sanktion, gleichgültig, wie dies der Betroffene im einzelnen Fali empfinden mag. N ur wenn objektive Kriterien angewendet werden, kann eine Gleichbehandlung gleich liegender Falle von Verurteilten erreicht werden. Andernfalls entstanden Ungleichheiten, namentlich zwischen Bewohnern von Kantonen, welche die Halbgefangen- schaft eingeführt haben und andern, welche sie nicht oder noch nicht ken- nen, worauf schon in MKGE 10 Nr. 15 hingewiesen wurde. Hinzu kommt, dass das Militarkassationsgericht nicht zuverlassig beurteilen kann, ob einem Verurteilten der Strafvollzug in der Form der Halbgefangenschaft tatsachlich bewilligt wird. Zustandig hiefür sind bürgerliche Behõrden, regelmassig aufgrund von Vorschriften, die ihnen weitreichendes Ermessen einraumen: vorliegend beispielsweise aufgrund von Art. 11 der St. Galler Verordnung vom 6. Juli 1976 über den Straf- und Massnahmenvollzug. Erweist sich somit der militarische Strafvollzug als mildere Sanktion, so hat die Vorinstanz gegen Art. 182 Abs. 2 MStP verstossen und damit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, indem sie dem V erurteilten di e vom Divisionsgericht gewahrte Rechtswohltat vorenthielt. Das Urteil ist daher insofern aufzuheben, als das Militarappellationsgericht de n Verurteilten- zwar nicht ausdrücklich, a be r der Sache- nach de m bür- gerlichen Strafvollzug unterworfen hat. Die Akten sind an das Militarappel- lationsgericht 2A zurückzuweisen, und die Vorinstanz ist anzuhalten, dem
Nr. 55, 56 184 Verurteilten den militãrischen Strafvollzug ohne weitere Prüfung zuzubilli- gen, da das divisionsgerichtliche Urteil diesbezüglich wegen des Verbots der reformatio in peius mangels Appellation des Auditors nicht abgeãndert wer- den darf (Art. 182 Abs. 2 MStP).. e. l.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kassationsbeschwerde des Verurteilten abzuweisen, diejenige des Oberauditors im Sinne der Erwã- gungen gutzuheissen ist. 2.-. o o (9. September 1983, F. und OA e. MAG 2A) 56. Dienstverweigerung (Art. 81 MStG) Nichtigkeit eines Aufgebots infolge schwerwiegenden Rechtsmangels. Die Vermutung spricht für die Gültigkeit eines Verwaltungsaktes. Aber Verwaltungsakten mit inhaltlichen Mãngeln ist der Schutz des Strafrichters zu versagen, wenn sie offensichtlich gegen das Gesetz verstossen. Refus de servir (art. 81 CPM) Nullité d'un ordre de marche émis en violation de la loi. Les actes admi- nistratifs bénéficient d'une présomption de validité. Toutefois, la protection dujuge pénal ne s'étend pas à des actes administratifs viciés émis en violation flagrante de la loi. Riliuto del servizio (art. 81 CPM) Nullità di un ordine di marcia emanato in violazione di norme legali. Gli atti amministrativi beneficiano, in via di principio, di ona presunzione di vali- dità. Tuttavia, il giudice penale deve negare protezione a quegli atti ammi- nistrativi manifestamente viziati di nuUità. Aus dem Sachverhalt: A.- Pz Gren F. leistete den Aufgeboten zu den Nachinspektionen und Nachschiesskursen der Jahre 1980 und 1981 sowie zum WK der Pz Gren Kp IV/28 vom 9.-28. November 1981 keine Folge. Als er das persõnliche Aufgebot zum WK 1981 erhielt, war gegen ihn bereits ein Militãrstrafverfahren wegen Dienstverweigerung betreffend de n WK 1980 hãngig, in dem er Gewissensgründe geltend gemacht hatte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1981 teilte er seinem Kompaniekommandanten mit, er werde wie letztes J ahr auch zum WK 1981 nicht einrücken, da er jegli- chen Militãrdienst verweigere. Ausserdem machte er darauf aufmerksam, dass das militãrgerichtliche Verfahren des Vorjahres noch nicht rechtskrãf-
Erwägungen (3 Absätze)
E. 3 Zu prüfen bleibt, ob blosse mündliche f.alsche Angaben als auf Tau- schung berechnete Mittel im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG ausreichen, w as die Verteidigung, die ihre Kassationsbeschwerde überdies auf Art. 185 Abs. l Bst. d MStP stützt, in Abrede stellt. Es wird namentlich geltend gemacht, wenn das Gesetz «blosse Aussagen» meinen würde, so müsste es nicht von Mitteln reden, sondern konnte alles mit dem Begriff der Tauschung allein abdecken. Strafbar mache sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht schon, wer die Behorde tausche, sondern nur, wer auf Tauschung berech- nete Mittel anwende. Des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. 1 MStG macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern der Erfüllung der Mili- tardienstpflicht bleibend oder zeitweise zu entziehen, gegenüber den zustandigen militarischen oder bürgerlichen B eh orden oder Stellen auf Tau- schung berechnete Mittel anwendet. Der Verteidigung ist insofern beizu- pflichten, als dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, welcher Art die auf Tau- schung berechneten Mittel sein müssten: ob es besonderer Tauschungsmit- tel (z.B. Falschurkunden) bedarf, ob einfache, mündlich vorgebrachte Lügen oder gar das Unterlassen von Auskünften ausreichen sollen. Das Militarkassationsgericht hat in MKGE 8 Nr. 14 im Hinblick auf die Zweck- bestimmung von Art. 96 MStG entschieden, das s j e de Massnahme bzw. j e de Vorkehr erfasst werden soll, die getroffen wird, um bei der zustandigen
181 Nr. 55 Behõrde einen entsprechenden Irrtum zu erwecken, mithin auch das Ver- schweigen einer Tatsache zu diesem Zwecke (Comtesse N. 4 zu Art. 96 MStG; Hauri N. 8 f. zu Art. 96 MStG; ders. Der Dienstpflichtbetrug, Bern, 1979, S. 39 ff). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Dienst- betrieb bringt es mit sich, dass immer wieder Dispensationen und Urlaube gestützt auf mündliche Angaben der Wehrmãnner erteilt werden müssen, ohne dass die zustãndigen Vorgesetzten in der Lage wãren, die Vorbringen der Gesuchsteller zu überprüfen. Regelmãssig wãre es mit unverhãltnismãs- sigen Umtrieben und Zeitverlusten verbunden, wenn die Betroffenen ihre Angaben belegen müssten. Die Vorgesetzten sind in derartigen Fãllen auf wahrheitsgemãsse und umfassende Auskünfte angewiesen. W er das Mittel der Lüge oder des Verschweigens entscheidender Tatsachen zum Erschlei- chen von Dienstbefreiungen anwendet, soll daher bestraft werden. Wendet er darüber hinaus besondere Tãuschungsmittel an oder bedient er sich eines ganzen Lügengewebes, soll dem dadurch Rechnung getragen werden, dass in der Regel die Annahme eines leichten Falles (Art. 96 Abs. 2 MStG) zu unterbleiben hat. Die Art und Weise der Tãuschung ist auch bei der Strafzu- messung zu berücksichtigen.
E. 4 Di e Verteidigung hat eventualiter die Freisprechung des Angeklag- ten vom kriminellen Vorwurf unter Annahme eines leichten Falles von Dienstpflichtbetrug im Sinne von Art. 96 Abs. 2 MStG beantragt, diesen Antrag indessen nicht begründet. Das Militãrappellationsgericht hat die Anwendung dieser Disziplinarbestimmung mit der Begründung abgelehnt, Füs F. ha be di e Absicht gehabt, si eh von e in er dreiwõchigen Dienstleistung beurlauben zu lassen. Dem ist unter Hinweis auf die in MKGE 10 Nr. 4 bestãtigte Rechtsprechung beizupflichten. Ergãnzend mag angeführt wer- den, dass das Tatverschulden des Verurteilten keineswegs gering wiegt. Er hat sein e beiden Kinder, damals knapp sechs un d si e ben J ahre alt, beim Ein- rücken im Wagen mitgeführt, um seinem lügenhaften Dispensationsgesuch Nachachtung zu verleihen. Die Tat wiegt objektiv dermassen schwer, dass di e Motive des Angeklagten, der sich sei t J ahren in e ine r misslichen finan- ziellen Lage befand und Einbussen infolge des Militãrdienstes befürchtete, ihn nicht entscheidend zu entlasten vermõgen, weshalb sich die Annahme eines leichten Falles verbietet. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit im Schuldpunkt als unbe- grundet.
E. 5 Di e V erteidigung hat zwar di e eingangs erwãhnten Antrãge zum Strafpunkt gestellt, jedoch nicht dargetan, inwiefern di e Strafzumessung un d di e V erweigerung des bedingten Strafvollzugs durch di e Vorinstanz mangelhaft sein sollen. Das Militãrappellationsgericht hat in vertretbarer Weise die in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse zur Strafzu- messung herangezogen und diese in Abwãgung der belastenden und entla- stenden Gesichtspunkte nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgenom-
Nr. 55 182 men. Der Kassationsinstanz ist es verwehrt, in das Ermessen des Sachrich- ters einzugreifen, solange sich die ausgesprochene Strafe nicht als willkür- lich hart erweist, was vorliegend nicht der Fali ist. Gleiches gilt für die Ver- weigerung des bedingten Strafvollzugs, dessen Gewahrung objektiv zwar mõglich gewesen ware. Wenn indessen die Vorderrichter angesichts der zum Teil empfindlichen Vorstrafen aus den Jahren 1978 und 1981 und mit Rücksicht auf die neue Delinquenz wahrend einer laufenden Probezeit das gemass Art. 32 Ziff. l MStG erforderliche Vertrauen für künftiges Wohl- verhalten des Verurteilten nicht aufbringen konnten und die Strafe als voll- ziehbar erklãrten, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit auch im Strafpunkt als unbegründet. B. Zur Kassationsbeschwerde des Oberauditors: l.- Die Beschwerde des Oberauditors richtet sich einzig gegen den Ver- zicht auf Zubilligung des militarischen Strafvollzugs durch die Vorinstanz und erfolgt nach Auffassung des Beschwerdeführers zugunsten des Verur- teilten. Der Oberauditor sieht eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. l Bst. d MStP) darin, dass die Vorinstanz das Urteil des Divisionsge- richts dahingehend abanderte, dass si e auf d en militarischen Strafvollzug verzichtete, in d er Meinung, di e Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs stelle für de n Verurteilten eine Gunst dar, wornit sie gegen das V er bot der reforrnatio in peius (Art. 182 Abs. 2 MStP) verstossen habe. Dem hal t di e Verteidigung entgegen, dass der Oberauditor in Wirklich- keit nicht zugunsten, sondern zulasten des Verurteilten Beschwerde erhebe un d damit seinerseits eine reformatio in peius anstrebe. Im übrigen sei ni eh t dargetan, dass die Vorinstanz, die über die Anordnung des militarischen Strafvollzugs nach freiem Ermessen zu entscheiden gehabt habe, dieses Ermessen überschritten oder missbraucht hatte. Jedenfalls kõnne keine Rede davon sein, dass das Urteil in diesem Punkt eine Verletzung des Straf- gesetzbuches enthalte. 2.- Würde die Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs anstelle des militarischen eine Schlechterstellung de r Verurteilten bedeuten, so hatte di e Vorinstanz tatsachlich gegen das in Art. 182 Abs. 2 MStP niedergelegte V er- bot der reformatio in peius verstossen und darnit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, da einzig der Verurteilte appelliert hatte. Das Militarkassationsgericht hat in Bestatigung der standigen früheren Rechtsprechung in einem neueren Urteil vom 28. April 1981 diese Frage dahingehend entschieden, dass die Anordnung des militarischen Strafvoll- zugs trotz der Einführung von gewissen Erleichterungen im bürgerlichen Vollzug de r kurzen Freiheitsstrafen in einigen Kan to nen im V erhaltnis zur Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs eine Vorkehr zugunsten des
183 Nr. 55 Betroffenen darstellt. Die eingehenden Erwagungen jenes Entscheids wur- den gesamthaft publiziert (MKGE lO N r. 15), so dass darauf verwiesen wer- den kann. Das Militarkassationsgericht hat sich in diesem Entscheid im wesentlichen auch mit den Argumenten auseinandergesetzt, wie sie vorlie- gend erneut durch die Vorinstanz und die Verteidigung der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts entgegengestellt werden. Einzuraumen ist zwar, das s vor Einführung gewisser Erleichterungen im bürgerlichen Straf- vollzug der Vorzugscharakter des militarischen Strafvollzugs offensichtli- cher war, als dies heute im einen oder andern Fali de m Betroffenen erschei- nen mag. Allein in den früheren Entscheiden (MKGE 10 N r. 11 Erw. 2 und MKGE lO N r. 15 Erw. 2) wurde darauf hingewiesen, dass bei der Revision des Militarstrafgesetzes vom 23. Marz 1979 Art. 30 Abs. 2 MStG unveran- dert beibehalten wurde. Diskussionslos blieb es beim militarischen Straf- vollzug als e ine r Vorzugsbehandlung, obschon erkennbar war, das s dadurch in manchen Fallen schwerer in das Le ben der Betroffenen eingegriffen wird al s d ur eh de n bürgerlichen Strafvollzug in Halbgefangenschaft. Ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen abgeandert wird, bestimmt sich nach objektiven Gesichtspunkten. So wird stets die Aus- fallung einer Busse gegenüber der Verhangung einer Freiheitsstrafe als geringere Sanktion zu betrachten sein, selbst wenn der Vollzlig der Frei- heitsstrafe bedingt aufgeschoben würde, wogegen die Busse vom Verurteil- ten mõglicherweise unter Entbehrungen bezahlt werden muss, so dass ihn die geringere Sanktion faktisch harter trifft als die schwerere. Denn die Frei- heitsstrafe gilt generell als die schwerere Sanktion, gleichgültig, wie dies der Betroffene im einzelnen Fali empfinden mag. N ur wenn objektive Kriterien angewendet werden, kann eine Gleichbehandlung gleich liegender Falle von Verurteilten erreicht werden. Andernfalls entstanden Ungleichheiten, namentlich zwischen Bewohnern von Kantonen, welche die Halbgefangen- schaft eingeführt haben und andern, welche sie nicht oder noch nicht ken- nen, worauf schon in MKGE 10 Nr. 15 hingewiesen wurde. Hinzu kommt, dass das Militarkassationsgericht nicht zuverlassig beurteilen kann, ob einem Verurteilten der Strafvollzug in der Form der Halbgefangenschaft tatsachlich bewilligt wird. Zustandig hiefür sind bürgerliche Behõrden, regelmassig aufgrund von Vorschriften, die ihnen weitreichendes Ermessen einraumen: vorliegend beispielsweise aufgrund von Art. 11 der St. Galler Verordnung vom 6. Juli 1976 über den Straf- und Massnahmenvollzug. Erweist sich somit der militarische Strafvollzug als mildere Sanktion, so hat die Vorinstanz gegen Art. 182 Abs. 2 MStP verstossen und damit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, indem sie dem V erurteilten di e vom Divisionsgericht gewahrte Rechtswohltat vorenthielt. Das Urteil ist daher insofern aufzuheben, als das Militarappellationsgericht de n Verurteilten- zwar nicht ausdrücklich, a be r der Sache- nach de m bür- gerlichen Strafvollzug unterworfen hat. Die Akten sind an das Militarappel- lationsgericht 2A zurückzuweisen, und die Vorinstanz ist anzuhalten, dem
Nr. 55, 56 184 Verurteilten den militãrischen Strafvollzug ohne weitere Prüfung zuzubilli- gen, da das divisionsgerichtliche Urteil diesbezüglich wegen des Verbots der reformatio in peius mangels Appellation des Auditors nicht abgeãndert wer- den darf (Art. 182 Abs. 2 MStP).. e. l.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kassationsbeschwerde des Verurteilten abzuweisen, diejenige des Oberauditors im Sinne der Erwã- gungen gutzuheissen ist. 2.-. o o (9. September 1983, F. und OA e. MAG 2A) 56. Dienstverweigerung (Art. 81 MStG) Nichtigkeit eines Aufgebots infolge schwerwiegenden Rechtsmangels. Die Vermutung spricht für die Gültigkeit eines Verwaltungsaktes. Aber Verwaltungsakten mit inhaltlichen Mãngeln ist der Schutz des Strafrichters zu versagen, wenn sie offensichtlich gegen das Gesetz verstossen. Refus de servir (art. 81 CPM) Nullité d'un ordre de marche émis en violation de la loi. Les actes admi- nistratifs bénéficient d'une présomption de validité. Toutefois, la protection dujuge pénal ne s'étend pas à des actes administratifs viciés émis en violation flagrante de la loi. Riliuto del servizio (art. 81 CPM) Nullità di un ordine di marcia emanato in violazione di norme legali. Gli atti amministrativi beneficiano, in via di principio, di ona presunzione di vali- dità. Tuttavia, il giudice penale deve negare protezione a quegli atti ammi- nistrativi manifestamente viziati di nuUità. Aus dem Sachverhalt: A.- Pz Gren F. leistete den Aufgeboten zu den Nachinspektionen und Nachschiesskursen der Jahre 1980 und 1981 sowie zum WK der Pz Gren Kp IV/28 vom 9.-28. November 1981 keine Folge. Als er das persõnliche Aufgebot zum WK 1981 erhielt, war gegen ihn bereits ein Militãrstrafverfahren wegen Dienstverweigerung betreffend de n WK 1980 hãngig, in dem er Gewissensgründe geltend gemacht hatte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1981 teilte er seinem Kompaniekommandanten mit, er werde wie letztes J ahr auch zum WK 1981 nicht einrücken, da er jegli- chen Militãrdienst verweigere. Ausserdem machte er darauf aufmerksam, dass das militãrgerichtliche Verfahren des Vorjahres noch nicht rechtskrãf-
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Nr. 55 178 55. DienstpDichtbetrug (Art. 96 MStG) W er das Mittel der Lüge oder das Verschweigen entscheidender Tatsa- chen zum Erschleichen von Dienstbefreiungen anwendet, macht. sich des Dienstpflichtbetrugs schuldig. Kein leichter Fali darf in der Regel mehr angenommen werden, wenn sich der Tater besonderer Tauschungsmittel oder eines ganzen Lügengewebes bedient (Erw. 3). Müitiirischer Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG) Ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen abgeandert wird, bestimmt sich allein na eh objektiven Gesichtspunkten. Einem Betrof- fenen mag zwar subjektiv der bürgerliche Strafvollzug in Halbgefangen- schaft als leichter vorkommen, objektiv muss aber de r militarische Strafvoll- zug als mildere Sanktion angesehen werden (Erw. B/2). Fraude pour esquiver le service militaire (art. 96 CPM) Celui qui prend des dispositions - celui qui, par exemple se sert d'un mensonge ou tait un fait important- pour obtenir une dispense de service, commet le délit de fraude pour esquiver le service militaire. On ne se trouve, en général, pas devant un cas de peu de gravité lorsque l'auteur utilise des moyens de tromperie particuliers ou un édifice de mensonges (cons. 3). Exécution militaire de J'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM) La question de savoir si un jugement est modifié en faveur ou au détri- ment du condamné ne doit être tranchée qu'en fonction de criteres objectifs. Un condamné peut estimer que l'exécution ordinaire de l'emprisonnement Ini est plus favorable, mais l'exécution militaire de l'emprisonnement demeure une forme d'exécution plus douce de la peine. Frode per liberarsi dai servizio (art. 96 CPM) Si rende colpevole d ei reato di frode per liberarsi dai servizio chiunque si serve di menzogne o sottace fatti importanti per ottenere ona dispensa dai servizio. Di regola, se l'autore escogita ona trama particolare o un castello di bugie, il caso non puõ essere considerato poco grave. Esecuzione militare deHa detenzione (art. 30 cpv. 2 CPM) La questione a sapere se ona sentenza e modificata in modo favorevole o sfavorevole per l'imputato de v'essere risolta in base a eri teri oggettivi. Benché l'interessato possa ritenere ebe l'espiazione ordinaria della pena detentiva gli torni piõ conveniente, cionostante l'esecuzione in via militare costituisce ona sanzione piõ mite. Aus dem Sachverhalt: A.- Mit Urteil vom 13. Oktober 1982 sprach das Divisionsgericht 7 Füs F. des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG, de r vorsãtzli- chen Dienstversãumnis im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. 2 MStG sowie der wiederholten Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Ziff. l Abs. l MStG schuldig und bestrafte ihn unter Gewãhrung des militã-
179 Nr. 55 rischen Strafvollzugs mit zwei Monaten Gefãngnis, teilweise als Zusatz- strafe zum Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. J uni 1981. Vom Vollzug der mit diesem Urteil bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von vier Wochen Gefãngnis wurde abgesehen, jedoch die Probezeit um zwei J ahre verlãngert. Gegen dieses Urteil erklãrte der Verurteilte die Appellation. Am 21. J anuar 1983 bestãtigte das Militãrappellationsgericht 2A das divisionsge- richtliche Urteil im Schuldpunkt und hinsichtlich des Strafmasses, jedoch unter Verzicht auf Anordnung des militãrischen Strafvollzugs. Der Ent- scheid des Divisionsgerichts über die V erlãngerung de r Probezeit gemãss Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. J uni 1981 wurde vom Militãrappellationsgericht ebenfalls bestãtigt. B.- Sowohl de r Verurteilte als auch der Oberauditor er ho ben rechtzei- tig Kassationsbeschwerde. Der Verurteilte beantragt Freispruch vom Anklagevorwurf des Dienstpflichtbetrugs, eventuell unter Annahme eines leichten Falles, und im übrigen die Bestãtigung des vorinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt; hinsichtlich des Strafmasses verlangt er seine Bestrafung mit hõchstens 20 Tagen Haft unter Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs. Die Kassationsbeschwerde des Oberauditors beschrãnkt sich auf das Begehren um Anordnung des militãrischen Strafvollzugs für de n V erurteil- ten. Füs F. lãsst die Abweisung der Beschwerde des Oberauditors beantra- gen; der Auditor beantragt die Abweisung der Beschwerde des Ver- urteilten. Aus den Erwligungen: A. Zur Beschwerde des Verurteilten: l.- Soweit der Verurteilte se ine teilweise Freisprechung und die Abãn- derung des vorinstanzlichen Urteils im Strafpunkt verlangt, kann auf sein Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Denn anders als unter früherem Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militãrkassationsgericht gemãss Art. 190 und 191 MStP verwehrt, selbst in der Sache zu urteilen, wenn es die Kas- sationsbeschwerde für begründet hãlt. Diesfalls hat es das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.-D er Verurteilte stützt sein e Beschwerde in tatsãchlicher Hinsicht auf Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP, ohne indessen darzutun, inwiefern wesentliche tatsãchliche Feststellungen des vorinstanzlichen Urteils mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens im Widerspruch stehen sollen. Diese Unterlassung schadet ihm insofern nicht, als das Militãrkassationsgericht gemãss Art. 189 Abs. 4 MStP bei d er Anrufung des erwãhnten Kassationsgrunds nicht an di e Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden ist, sondern vielmehr in freier Kognition aufgrund der Akten zu entscheiden hat, ob das Urteil am behaupteten Widerspruch leidet. Dies ist vorliegend offensichtlich ni eh t de r
Nr. 55 180 Fali. Die Anklage basiert in allen wesentlichen Punkten auf den eigenen Aussagen des Verurteilten, insbesondere in der Schlusseinvernahme durch den Untersuchungsrichter vom 12. Mai 1982 (act. 35, namentlich S.1-3 und S. 5). Dort hat Füs F. zugegeben, es sei nicht vorgesehen gewesen, dass sich seine Ehefrau als Rekonvaleszentin in eine Kur begeben werde; notfalls hatte er übrigens die Kinder anderweitig unterbringen konnen. Er hat ferner zugegeben, dass es ihm darum ging, mit den anerkanntermassen falschen Angaben gegenüber dem stellvertretenden Kompaniekommandanten eine Dispensierung vom WK zu erreichen. Dieser Offizier hatte das Dispensa- tionsgesuch von vornherein zurückgewiesen un d gar nicht erst an den abwe- senden Kompaniekommandanten weitergeleitet, wenn er gewusst hatte, das s di e Ehefrau des V erurteilten weder bereits z ur K ur weggefahren war n oe h wahrend des WK wegzufahren gedachte un d das s de r V erurteilte di e Kinder notfalls hatte anderweitig unterbringen konnen; di e vorlaufige Beur- laubung des Verurteilten ware unterblieben. Sie erfolgte nur deshalb, weil de r V erurteilte e ine angebliche Zwangslage dargelegt hatte. Bereits am 12. J anuar 1982- also Wochen vor de r notfallmassigen un d unvorhergesehenen Operation d er Ehefrau- hatte Füs F. beim Militardepartement des Kantons S t. Gallen erfolglos e in Dispensationsgesuch gestellt. Mit sein en falschen Angaben versuchte er nun, die Befreiung vom WK gleichwohl zu erwirken. Z u Recht gingen daher di e bei de n Vorinstanzen von jenem Sachverhalt aus, wie er der Anklage zugrunde liegt. 3.- Zu prüfen bleibt, ob blosse mündliche f.alsche Angaben als auf Tau- schung berechnete Mittel im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG ausreichen, w as die Verteidigung, die ihre Kassationsbeschwerde überdies auf Art. 185 Abs. l Bst. d MStP stützt, in Abrede stellt. Es wird namentlich geltend gemacht, wenn das Gesetz «blosse Aussagen» meinen würde, so müsste es nicht von Mitteln reden, sondern konnte alles mit dem Begriff der Tauschung allein abdecken. Strafbar mache sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht schon, wer die Behorde tausche, sondern nur, wer auf Tauschung berech- nete Mittel anwende. Des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. 1 MStG macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern der Erfüllung der Mili- tardienstpflicht bleibend oder zeitweise zu entziehen, gegenüber den zustandigen militarischen oder bürgerlichen B eh orden oder Stellen auf Tau- schung berechnete Mittel anwendet. Der Verteidigung ist insofern beizu- pflichten, als dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, welcher Art die auf Tau- schung berechneten Mittel sein müssten: ob es besonderer Tauschungsmit- tel (z.B. Falschurkunden) bedarf, ob einfache, mündlich vorgebrachte Lügen oder gar das Unterlassen von Auskünften ausreichen sollen. Das Militarkassationsgericht hat in MKGE 8 Nr. 14 im Hinblick auf die Zweck- bestimmung von Art. 96 MStG entschieden, das s j e de Massnahme bzw. j e de Vorkehr erfasst werden soll, die getroffen wird, um bei der zustandigen
181 Nr. 55 Behõrde einen entsprechenden Irrtum zu erwecken, mithin auch das Ver- schweigen einer Tatsache zu diesem Zwecke (Comtesse N. 4 zu Art. 96 MStG; Hauri N. 8 f. zu Art. 96 MStG; ders. Der Dienstpflichtbetrug, Bern, 1979, S. 39 ff). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Dienst- betrieb bringt es mit sich, dass immer wieder Dispensationen und Urlaube gestützt auf mündliche Angaben der Wehrmãnner erteilt werden müssen, ohne dass die zustãndigen Vorgesetzten in der Lage wãren, die Vorbringen der Gesuchsteller zu überprüfen. Regelmãssig wãre es mit unverhãltnismãs- sigen Umtrieben und Zeitverlusten verbunden, wenn die Betroffenen ihre Angaben belegen müssten. Die Vorgesetzten sind in derartigen Fãllen auf wahrheitsgemãsse und umfassende Auskünfte angewiesen. W er das Mittel der Lüge oder des Verschweigens entscheidender Tatsachen zum Erschlei- chen von Dienstbefreiungen anwendet, soll daher bestraft werden. Wendet er darüber hinaus besondere Tãuschungsmittel an oder bedient er sich eines ganzen Lügengewebes, soll dem dadurch Rechnung getragen werden, dass in der Regel die Annahme eines leichten Falles (Art. 96 Abs. 2 MStG) zu unterbleiben hat. Die Art und Weise der Tãuschung ist auch bei der Strafzu- messung zu berücksichtigen. 4.- Di e Verteidigung hat eventualiter die Freisprechung des Angeklag- ten vom kriminellen Vorwurf unter Annahme eines leichten Falles von Dienstpflichtbetrug im Sinne von Art. 96 Abs. 2 MStG beantragt, diesen Antrag indessen nicht begründet. Das Militãrappellationsgericht hat die Anwendung dieser Disziplinarbestimmung mit der Begründung abgelehnt, Füs F. ha be di e Absicht gehabt, si eh von e in er dreiwõchigen Dienstleistung beurlauben zu lassen. Dem ist unter Hinweis auf die in MKGE 10 Nr. 4 bestãtigte Rechtsprechung beizupflichten. Ergãnzend mag angeführt wer- den, dass das Tatverschulden des Verurteilten keineswegs gering wiegt. Er hat sein e beiden Kinder, damals knapp sechs un d si e ben J ahre alt, beim Ein- rücken im Wagen mitgeführt, um seinem lügenhaften Dispensationsgesuch Nachachtung zu verleihen. Die Tat wiegt objektiv dermassen schwer, dass di e Motive des Angeklagten, der sich sei t J ahren in e ine r misslichen finan- ziellen Lage befand und Einbussen infolge des Militãrdienstes befürchtete, ihn nicht entscheidend zu entlasten vermõgen, weshalb sich die Annahme eines leichten Falles verbietet. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit im Schuldpunkt als unbe- grundet. 5.- Di e V erteidigung hat zwar di e eingangs erwãhnten Antrãge zum Strafpunkt gestellt, jedoch nicht dargetan, inwiefern di e Strafzumessung un d di e V erweigerung des bedingten Strafvollzugs durch di e Vorinstanz mangelhaft sein sollen. Das Militãrappellationsgericht hat in vertretbarer Weise die in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse zur Strafzu- messung herangezogen und diese in Abwãgung der belastenden und entla- stenden Gesichtspunkte nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgenom-
Nr. 55 182 men. Der Kassationsinstanz ist es verwehrt, in das Ermessen des Sachrich- ters einzugreifen, solange sich die ausgesprochene Strafe nicht als willkür- lich hart erweist, was vorliegend nicht der Fali ist. Gleiches gilt für die Ver- weigerung des bedingten Strafvollzugs, dessen Gewahrung objektiv zwar mõglich gewesen ware. Wenn indessen die Vorderrichter angesichts der zum Teil empfindlichen Vorstrafen aus den Jahren 1978 und 1981 und mit Rücksicht auf die neue Delinquenz wahrend einer laufenden Probezeit das gemass Art. 32 Ziff. l MStG erforderliche Vertrauen für künftiges Wohl- verhalten des Verurteilten nicht aufbringen konnten und die Strafe als voll- ziehbar erklãrten, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit auch im Strafpunkt als unbegründet. B. Zur Kassationsbeschwerde des Oberauditors: l.- Die Beschwerde des Oberauditors richtet sich einzig gegen den Ver- zicht auf Zubilligung des militarischen Strafvollzugs durch die Vorinstanz und erfolgt nach Auffassung des Beschwerdeführers zugunsten des Verur- teilten. Der Oberauditor sieht eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. l Bst. d MStP) darin, dass die Vorinstanz das Urteil des Divisionsge- richts dahingehend abanderte, dass si e auf d en militarischen Strafvollzug verzichtete, in d er Meinung, di e Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs stelle für de n Verurteilten eine Gunst dar, wornit sie gegen das V er bot der reforrnatio in peius (Art. 182 Abs. 2 MStP) verstossen habe. Dem hal t di e Verteidigung entgegen, dass der Oberauditor in Wirklich- keit nicht zugunsten, sondern zulasten des Verurteilten Beschwerde erhebe un d damit seinerseits eine reformatio in peius anstrebe. Im übrigen sei ni eh t dargetan, dass die Vorinstanz, die über die Anordnung des militarischen Strafvollzugs nach freiem Ermessen zu entscheiden gehabt habe, dieses Ermessen überschritten oder missbraucht hatte. Jedenfalls kõnne keine Rede davon sein, dass das Urteil in diesem Punkt eine Verletzung des Straf- gesetzbuches enthalte. 2.- Würde die Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs anstelle des militarischen eine Schlechterstellung de r Verurteilten bedeuten, so hatte di e Vorinstanz tatsachlich gegen das in Art. 182 Abs. 2 MStP niedergelegte V er- bot der reformatio in peius verstossen und darnit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, da einzig der Verurteilte appelliert hatte. Das Militarkassationsgericht hat in Bestatigung der standigen früheren Rechtsprechung in einem neueren Urteil vom 28. April 1981 diese Frage dahingehend entschieden, dass die Anordnung des militarischen Strafvoll- zugs trotz der Einführung von gewissen Erleichterungen im bürgerlichen Vollzug de r kurzen Freiheitsstrafen in einigen Kan to nen im V erhaltnis zur Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs eine Vorkehr zugunsten des
183 Nr. 55 Betroffenen darstellt. Die eingehenden Erwagungen jenes Entscheids wur- den gesamthaft publiziert (MKGE lO N r. 15), so dass darauf verwiesen wer- den kann. Das Militarkassationsgericht hat sich in diesem Entscheid im wesentlichen auch mit den Argumenten auseinandergesetzt, wie sie vorlie- gend erneut durch die Vorinstanz und die Verteidigung der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts entgegengestellt werden. Einzuraumen ist zwar, das s vor Einführung gewisser Erleichterungen im bürgerlichen Straf- vollzug der Vorzugscharakter des militarischen Strafvollzugs offensichtli- cher war, als dies heute im einen oder andern Fali de m Betroffenen erschei- nen mag. Allein in den früheren Entscheiden (MKGE 10 N r. 11 Erw. 2 und MKGE lO N r. 15 Erw. 2) wurde darauf hingewiesen, dass bei der Revision des Militarstrafgesetzes vom 23. Marz 1979 Art. 30 Abs. 2 MStG unveran- dert beibehalten wurde. Diskussionslos blieb es beim militarischen Straf- vollzug als e ine r Vorzugsbehandlung, obschon erkennbar war, das s dadurch in manchen Fallen schwerer in das Le ben der Betroffenen eingegriffen wird al s d ur eh de n bürgerlichen Strafvollzug in Halbgefangenschaft. Ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen abgeandert wird, bestimmt sich nach objektiven Gesichtspunkten. So wird stets die Aus- fallung einer Busse gegenüber der Verhangung einer Freiheitsstrafe als geringere Sanktion zu betrachten sein, selbst wenn der Vollzlig der Frei- heitsstrafe bedingt aufgeschoben würde, wogegen die Busse vom Verurteil- ten mõglicherweise unter Entbehrungen bezahlt werden muss, so dass ihn die geringere Sanktion faktisch harter trifft als die schwerere. Denn die Frei- heitsstrafe gilt generell als die schwerere Sanktion, gleichgültig, wie dies der Betroffene im einzelnen Fali empfinden mag. N ur wenn objektive Kriterien angewendet werden, kann eine Gleichbehandlung gleich liegender Falle von Verurteilten erreicht werden. Andernfalls entstanden Ungleichheiten, namentlich zwischen Bewohnern von Kantonen, welche die Halbgefangen- schaft eingeführt haben und andern, welche sie nicht oder noch nicht ken- nen, worauf schon in MKGE 10 Nr. 15 hingewiesen wurde. Hinzu kommt, dass das Militarkassationsgericht nicht zuverlassig beurteilen kann, ob einem Verurteilten der Strafvollzug in der Form der Halbgefangenschaft tatsachlich bewilligt wird. Zustandig hiefür sind bürgerliche Behõrden, regelmassig aufgrund von Vorschriften, die ihnen weitreichendes Ermessen einraumen: vorliegend beispielsweise aufgrund von Art. 11 der St. Galler Verordnung vom 6. Juli 1976 über den Straf- und Massnahmenvollzug. Erweist sich somit der militarische Strafvollzug als mildere Sanktion, so hat die Vorinstanz gegen Art. 182 Abs. 2 MStP verstossen und damit den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, indem sie dem V erurteilten di e vom Divisionsgericht gewahrte Rechtswohltat vorenthielt. Das Urteil ist daher insofern aufzuheben, als das Militarappellationsgericht de n Verurteilten- zwar nicht ausdrücklich, a be r der Sache- nach de m bür- gerlichen Strafvollzug unterworfen hat. Die Akten sind an das Militarappel- lationsgericht 2A zurückzuweisen, und die Vorinstanz ist anzuhalten, dem
Nr. 55, 56 184 Verurteilten den militãrischen Strafvollzug ohne weitere Prüfung zuzubilli- gen, da das divisionsgerichtliche Urteil diesbezüglich wegen des Verbots der reformatio in peius mangels Appellation des Auditors nicht abgeãndert wer- den darf (Art. 182 Abs. 2 MStP).. e. l.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kassationsbeschwerde des Verurteilten abzuweisen, diejenige des Oberauditors im Sinne der Erwã- gungen gutzuheissen ist. 2.-. o o (9. September 1983, F. und OA e. MAG 2A) 56. Dienstverweigerung (Art. 81 MStG) Nichtigkeit eines Aufgebots infolge schwerwiegenden Rechtsmangels. Die Vermutung spricht für die Gültigkeit eines Verwaltungsaktes. Aber Verwaltungsakten mit inhaltlichen Mãngeln ist der Schutz des Strafrichters zu versagen, wenn sie offensichtlich gegen das Gesetz verstossen. Refus de servir (art. 81 CPM) Nullité d'un ordre de marche émis en violation de la loi. Les actes admi- nistratifs bénéficient d'une présomption de validité. Toutefois, la protection dujuge pénal ne s'étend pas à des actes administratifs viciés émis en violation flagrante de la loi. Riliuto del servizio (art. 81 CPM) Nullità di un ordine di marcia emanato in violazione di norme legali. Gli atti amministrativi beneficiano, in via di principio, di ona presunzione di vali- dità. Tuttavia, il giudice penale deve negare protezione a quegli atti ammi- nistrativi manifestamente viziati di nuUità. Aus dem Sachverhalt: A.- Pz Gren F. leistete den Aufgeboten zu den Nachinspektionen und Nachschiesskursen der Jahre 1980 und 1981 sowie zum WK der Pz Gren Kp IV/28 vom 9.-28. November 1981 keine Folge. Als er das persõnliche Aufgebot zum WK 1981 erhielt, war gegen ihn bereits ein Militãrstrafverfahren wegen Dienstverweigerung betreffend de n WK 1980 hãngig, in dem er Gewissensgründe geltend gemacht hatte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1981 teilte er seinem Kompaniekommandanten mit, er werde wie letztes J ahr auch zum WK 1981 nicht einrücken, da er jegli- chen Militãrdienst verweigere. Ausserdem machte er darauf aufmerksam, dass das militãrgerichtliche Verfahren des Vorjahres noch nicht rechtskrãf-