MKGE 10 Nr. 39

129 Nr. 39 Lors d'une telle décision, il s'agit également de prendre en considération le fait que par suite de l'interdiction de la reformatio in peius la peine ne saurait être aggravée et que le sursis accordé ne peut être refusé (cons. 3 et 4); Motifs d'allocation d'une indemnité pour frais d'avocat (cons. 6). Dienstverweigerung; Ausschluss aus der Armee (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG) Der Ausschluss aus der Armee ist ein Entgegenkommen, über dessen Gewãhrung der Richter frei entscheidet (Erw. 3); Bei diesem Entscheid darf auch berücksichtigt werden, dass wegen des V erbots d er reformatio in peius die Strafe nicht verschãrft und ein gewãhrter bedingter Strafvollzug nicht verweigert werden darf (Erw. 3 und 4); Gründe für Zusprechung einer Anwaltskostenentschãdigung (Erw. 6). Riliuto del servizio; esclusione dall'esercito (art. 82 cfr. 2 cpv. 2 CPM) L'esclusione dall'esercito e una misura di favore, sulla quale il giudice puo statuire liberamente (cons. 3); - Nell'ambito di una decisione del genere puo entrare in linea di conto il fatto eh e, in ossequio al divieto della reformatio in peius, la pena no n puõ essere aggravata ne la sospensione dell'esecuzione accordata condizio- nalmente puo essere revocata (cons. 3 e 4); Ragioni per l'attribuzione di un'indennità per spese legali (cons. 6). Extrait des faits: A.- P ar jugement du 14 oetobre 1981, le Tribunal militaire de division 2 a reeonnu B. eoupable de refus de servir au sens de l'art. 81, eh. l, l er al. CPM et l'a eondamné à deux mois d'emprisonnement avee sursis pendant trois ans, ainsi qu'aux frais de la eause, fixés à fr. 500.-. B. était entré à l'ER inf202le 14 juillet 1980. Apres deuxjours d'instrue- tion, il refusa d'aeeomplir son serviee militaire, invoquant ses eonvietions bouddhistes, qui le mettaient, selan lui, dans un état de néeessité morale. B.- B. a interjeté appel eontre le jugement préeité, estimant que e'est à tort qu'il n'avait pas été mis au bénéfiee du statut privilégié des objeeteurs de eonseienee (art. 81, eh. 2 CPM) et demandant à être exelu de l'armée. Par jugement du lO mars 1982, le Tribunal militaire d'appellA a partiel- lement admis l'appel, reeonnaissant B. eoupable de refus de servir au sens de l'art. 81, eh. 2 CPM, et le eondamnant à une peine de deux mois d'emprison- nement à subir so us la forme des arrêts répressifs, avee sursis pendant trois ans, ainsi qu'aux frais de premiere instanee par fr. 500.-, les frais d'appel étant supportés p ar la Confédération. C.- Agissant au nom du eondamné, le défenseur s'est pourvu en eassa- tion contre le jugement du Tribunal militaire d'appellA du 10 mars 1982. 11 eonelut prineipalement à l'annulation et à la mise à néant de ee jugement en

Nr. 39 130 tant qu'il n'exclut pas le recourant de l'armée (art. 81, eh. 2 CPM) et subsi- diairement à l'annulation e t à la mise à né an t du di t jugement avec renvoi de la cause au Tribunal d'appel lA pour nouveau jugement dans le sens des considérants, les frais de cassation étant mis à la eharge de la Confédération et une équitable indemnité allouée au recourant pour ses frais d'avoeat. L'auditeur s'en remet à justice au sujet de l'exclusion de l'armée et con- elut au rejet en ee qui eoneerne les conclusions subsidiaires. Extrait des motifs: l.- Le pourvoi en eassation a été présenté et motivé dans les formes e t délais prescrits. Fondé sur les griefs de violation de laloi pénale, d'insuffi- sanee de la motivation e t de eontradietion avee le résultat de l'administration des preuves (art. 185, eh. l. lettres, d, e et f PPM), le pourvoi est recevable en la forme. 2.- Les faits son t constants et ineontestés de même que la qualifieation de refus de servir au sens de l'art. 81 CPM. Cependant, en ee qui eoneerne le statut privilégié d'objecteur de eons- eienee, le tribunal de division a estimé - eontrairement aux eonelusions tan t du défenseur que de l'auditeur- que B. ne pourrait p as en bénéfieier, ear il ne se se rai t pas trouvé, au moment d'agir, en proie à un grave eonflit de eons- cienee au sens de lajurisprudenee. Tenant eompte dujeune âge de l'aeeusé, et surtout du caractere immature de sa déeision, le Tribunal militaire de divi- sion 2 a eondamné B. à un e peine partieulierement modérée pour un refus de servir (deux mois d'emprisonnement), mais assortie d'un sursis d'une durée de trois ans. Un tel jugement, dans l'esprit du tribunal militaire de division, aurait du permettre à B. de réfléchir s ur les eonséquenees de son refus de serv1r. En revanehe, le Tribunal militaire d'appellA, sur la base d'une solide motivation, est arrivé à la conelusion que les éléments eonstitutifs d'un grave conflit de eonseienee, au sens de l'art. 81, eh. 2 CPM, son t réalisés. Ainsi que le releve à juste titre le jugement du Tribunal d'appel lA, eette eonelusion aurait du conduire à l'applieation d'autres eriteres pour la fixation de la quo- tité de la peine que de ceux qui avaient été retenus à eet égard par le tribunal de division. En effet, une peine sensiblement plus forte aurait du être pro- noneée. E t la peine aurait sans do u te été aggravée en appel, si l'auditeur, qui avait requis en fonetion d'une eondamnation en vertu de l'art. 81, eh. 2 CPM, avait lui-même interjeté appel. Mais eomme seul B. avait fait appel, le Tribunal d'appellA a estimé que l'art. 182, 2e al. PPM, qui dispose que: «le jugement ne peut être modifié au préjudiee de l'aeeusé lorsque eelui-ei a seul interjeté appel», l'empêehait d'aggraver la peine. Il ne pouvait des lors que eonfirmer la quotité de la peine prononeée p ar le tribunal de division, en pré- eisant que l'emprisonnement ser ai t su b i so us la forme des arrêts répressifs, eonformément à l'art. 81, eh. 2, 2e al. CPM.

131 Nr. 39 S'agissant du sursis octroyé à B. par le Tribunal militaire de division 2, le Tribunal militaire d'appel1A a considéré qu'il était sur ce point également lié p ar les exigences de l'art. 182, 2e al. PPM e t que, par conséquent, il n'avait pas à réexaminer la question de savoir si les conditions de l'art. 32 CPM étaient réalisées ou non. En ce qui concerne enfin l'exclusion de l'armée, le Tribunal militaire d'appel1A a rappelé que cette mesure, prévue à l'art. 81, eh. 2 CPM, n'était p as un e peine accessoire, mais un e mesure de faveur que le juge pouvait librement accorder ou refuser. Il a des lors considéré qu'au vu des circons- tances de l'espece, il n'y avait pas de raison d'octroyer «au surplus» cette mesure de faveur à B. 3.- Dans son moyen principal, le recourant reproche au Tribunal d'ap- pel1A de ne pas avoir suffisamment motivé son refus d'exclure le recourant de l'armée et, partant, d'avoir arbitrairement refusé de mettre B. au béné- fice de cette mesure de faveur. Ce moyen ne peut être admis. Selon une jurisprudence bien établie (ATMC 8, no 43 et références citées), l'exclusion de l'armée que le juge peut prononcer en vertu de l'art. 81, eh. 2 CPM est une mesure de faveur. En conséquence, le juge apprécie librement, au vu de l'ense m b le des circonstances, s 'il y a li e u de mettre le condamné au bénéfice de cette mesure. La décision du juge doit être motivée (art. 153 PPM) e t le refus de la mesure ne doit pas être arbitraire. En l'espece, le Tribunal militaire d'appel1A a motivé son refus en esti- mant que les «circonstances du cas» ne l'amenaient «nullement à devoir au surplus octroyer cette mesure de faveur». Cette motivation, bien que tres succincte, est suffisante en l'espece. S'estimant lié par la disposition de l'art. 182, 2e al. PPM qui interdit une modification du jugement au préjudice de l'accusé, le Tribunal militaire d'appel lA pouvait parfaitement considérer que, dans la mesure ou la peine prononcée ne pouvait être supérieure à deux mois d'emprisonnement et le sursis accordé par le Tribunal militaire de divi- sion 2 devait être maintenu, il n'y avait pas de raison d'accorder au recourant une mesure de faveur qui, au vu de l'ensemble des circonstances, aurait manifestement été excessive. Le Tribunal militaire d'appel1A n'a pas voulu, à j us te titre, que le recourant soit condamné, pour refus de servir, à un e peine de deux mois d'emprisonnement à subir sous la forme des arrêts répressifs, avec sursis pendant trois ans et à l'exclusion de l'armée. Un tel résultat aurait été manifestement trop favorable par rapport aux peines qu'ont à subir d'autres objecteurs de conscience. Dans ces conditions, alors même qu'il aurait été souhaitable que la motivation soi t exposée de maniere plus détaillée, le Tribunal militaire d'appellA a fondé sa décision sur des motifs suffisants et n'est pas tombé dans l'arbitraire en refusant d'exclure B. de l'armée.

Nr. 39 132 Peu importe des lors que la référence - fai te à cet égard par le jugement d'appel- aux pages 3 et 4 de l'arrêt e. (TMe, 10.4.1975) ne soit pas perti- nente, le passage cité concernant la situation personnelle, différente de celle de B., dans laquelle se trouvait le recourant e.: on ne voit pas, en effet, com- ment des considérations fondées sur une situation différente pourraient s'appliquer «mutatis mutandis». 4.- Dans son moyen subsidiaire, le recourant fait grief au Tribunal d'ap- pel1A d'avoir interprété de maniere trop restrictive l'art. 182, 2e al. PPM interdisant la reformatio in peius, eten conséquence d'avoir fait une fausse application des art. 32, 44 et 81, eh. 2 CPM. Ce moyen doit également être rejeté. e'est à juste titre que le Tribunal militaire d'appel1A a considéré que l'art. 182, 2e al. PPM l'empêchait de revoir la mesure de la peine (en l'aggra- vant) et de revenir sur le sursis, ce qui aurait permis d'envisager l'exclusion de l'armée du recourant. Toute aggravation de peine et toute mesure refu- sant un sursis qui aurait été accordé, doivent en effet être considérées comme des modifications au préjudice de l'accusé (cf. Bernoulli N., Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, these, Zurich, 1953; ZBJV, 1940, p. 501; SJZ, 1982, no 32, p. 167). Ainsi que le releve Murith («De la reformatio in peius», Revue pénale suisse, 1953,

p. 227-228), l'interdiction de la «reformatio in peius» a son fondement dans le droit et dans l'équité. «il ne serait pas juste qu'un individu condamné par un tribunal de premiere instance renonce à recourir par crainte d'une puni- tion p l us sévere». Or, si la peine était aggravée e t le sursis refusé, le jugement serait incontestablement modifié au préjudice de B., même si son exclusion de l'armée était par ailleurs prononcée. Le recourant soutient au contraire que la décision du Tribunal de divi- sion 2 conduit à une situation absurde, à une impasse, et estime qu'il n'a pas à devoir supporter les conséq uences de l'erreur de droit cornmise p ar le pre- rnier juge. En fait, alors que le refus du sursis et l'aggravation de la peine feraient subir un préjudice irnrnédiat e t concret à B. au rnépris du principe fondarnental excluant la reformatio in peius, il n'est pas évident que le main- tien de la solution adoptée par le Tribunal militaire d'appel1A porte préju- dice au recourant. Sans do u te, si le sursis don t il bénéficie ne l'amene pas à résipiscence, B. devra-t-il être jugé à nouveau. Mais aux termes de l'art. 81, eh. 2, 3e al. ePM, la nouvelle peine ne saurait être aggravée pour récidive en cas de nouvelle condamnation pour objection de conscience. E t l'o n est fondé à adrnettre qu'en pareille hypothese, la peine qui serait alors pronon- cée, ser a rnesurée de telle sorte que la peine global e que B. aurait finalement à subir au titre des deux condamnations ne soi t pas supérieure à la peine qui lui aurait été infligée s'il avait été immédiatement reconnu cornrne objecteur de conscience au début de la premiere procédure.

133 Nr. 39, 40 5.- Il résulte de ce qui précede que le pourvoi en cassation de B. doit être rejeté et le jugement du Tribunal militaire d'appel lA du 18 mars 1982 confirmé. 6.- En application de l'art. 193, l er al. PPM, les frais de cassation son t mis à la charge du recourant p ar fr. 200.-. E u égard aux cironstances du cas, un e indemnité pour frais d'avocat de fr. 500.- est allouée, conformément à l'art. 193, 2e al. PPM. (7 décembre 1982, B. e. TMA lA) 40. Bedingter Strafvollzug bei Dienstverweigerung (Art. 32 Ziff. l Abs. l und Art. 81 Ziff. l MStG) Die Strafe darf nieht bedingt aufgesehoben werden, wenn die günstige Prognose sich nieht auf die gesamte strafreehtlieh sanktionierte Reehtsord- nung erstreckt. Dies gilt aueh, wenn der Verurteilte infolge Aussehlusses aus der Armee das Delikt der Dienstverweigerung nieht mehr begehen kann. Peine assortie du sursis en cas de refus de servir (art. 32, eh. l, 1er al. et art. 81 eh. l CPM) La peine ne doit pas être assortie du sursis quand le pronostie favorable ne reeouvre pas l'ensemble de l'ordre juridique protégé par des dispositions pénales. Cela vaut également lorsque le eondamné, par suite de son exelu- sion de l'armée, ne peut plus eommettre l'infraetion de refus de servir. Sospensione condizionale dell'esecuzione della pena in caso di rifluto del servizio (art. 32 efr. l cpv. l e 81 efr. l CPM) L'eseeuzione della pena noo puõ essere sospesa condizionalmente se la prognosi favorevole noo si estende all'intero ordinamento giuridieo sanzio- nato penalmente. Ciõ vale parimenti anehe nel easo in eui il eondannato noo potrà piu rieadere nel reato di rifiuto del servizio in seguito alia sua eselu- sione daU'esereito. Aus dem Sachverhalt: A.- Füs Rekr L. rückte am 2. Februar 1981 nicht in die Geb InfRS 11 in Stans e in, zu de r er ordnungsgemass aufgeboten worden war. Zuvor hatte er in e in em Schreiben an die Militãrdirektion des Kan to n s Bern mitgeteilt, das s er dem Aufgebot nicht nachkommen kõnne, weil er nicht fãhig und bereit sei, Konflikte mit Waffengewalt auszutragen und «auf eine Aggression alles wegzuwerfen, was man sich aufgebaut hat»; bereits der Gedanke an die Waffe und ihre Bedienung, aber auch der Gedanke an die Institution der Armee würden in ihm innerliche Greuel hervorrufen.