MKGE 10 Nr. 33

Nr. 33 106 O b der Tater vorsatzlich oder fahrlãssig gehandelt hat, ist eine Frage des innern Tatbestands und damit eine solche tatsãchlicher Natur, die vom Kassationsgericht nor auf Willkür überprüft werden kann (Erw. 2); Sind keine hinreichenden Abklãrungen über die Willensrichtung des Tãters vorgenommen worden, liegt willkürliche Beweiswürdigung vor (Erw. 2). lnsoumission (art. 81, eh. 1, 2e al. et art. 83 CPM) La réalisation des éléments objectifs constitutifs de l'insoumission ne dépend pas de la prise de connaissance de l'ordre de marche ou de l'ordre de mise sur pied (cons. 1); (Confirmation de la jurisprudence); Le fait de savoir si l'auteur de l'infraction a agi intentionnellement ou par négligence est une question relevant des éléments subjectifs et qui par conséquent, comme telle, est un e question de fait qui ne peut être prévue par le tribunal de cassation que sous l'angle de l'arbitraire (cons. 2); - Dans les cas ou une clarté suffisante n'a pas été apportée sur les motifs ayant amené l'auteur de l'infraction à se déterminer, il y a appréciation arbitraire des preuves (cons. 2). Omissione del servizio (art. 81 cfr. 1 cpv. 2 et 82 CPM) - 11 fatto di prendere conoscenza de U' ordine di marcia no n costituisce un elemento oggettivo necessario per il perfezionamento del reato di omis- sione del servizio; (Conferma della giurisprudenza); La questione a sapere se il prevenuto ha agito intenzionalmente o per negligenza rileva dall'applicazione del diritto materiale, soggetta a revi- sione da parte del tribunal e di cassazione so lo in caso di arbitrio (cons. 2); - N ei caso in cui i motivi a delinquere no n sono stati sufficientemente chia- riti, ricorre un apprezzamento arbitrario delle prove (cons. 2). Aus dem Sachverhalt: A.- San Sdt B. war sei t sein er Rekrutierung in Dielsdorf militarisch gemeldet. Am 12. Dezember 1979 zog er nach Rudolfstetten, anfangs Februar 1980 zu seiner Freundin nach Nidau, im J uni 1980 zu seiner Mutter nach Biel un d fan d schliesslich bis Marz 1981 bei verschiedenen Freunden in der Umgebung von Biel Unterschlupf. In Missachtung der Kontrollvor- schriften unterliess er e s, di ese Wohnortswechsel d en zustandigen Sektions- chefs zu seinem Einheitskommandanten zu melden, oder wenigstens für V erbindung mit de m Sektionschef von Dielsdorf zu sorgen beziehungweise Drittpersonen mit der Aufrechtserhaltung der Verbindung zu beauftragen. San Sdt B., der in der Zeit vom 28. Februar bis 31. Marz 1980 den Haupt- teil der Sanitats-Rekrutenschule absolvierte, wurde vor der Entlassung aus diesem Dienst darüber orientiert, dass er spater noch die restlichen drei Wochen der Rekrutenschule zu leisten habe. Arn 16. Oktober 1980 erliess die Militardirektion des Kantons Zürich an die Dielsdorfer Adresse von B. das Aufgebot zur RS-Vollendung bei de r Art. RS 37/81 in Frauenfeld für di e

107 Nr. 33 Zeit vom 20. Februar bis 17. Marz 1981. Der Marschbefehl kam mit dem Vermerk «Abgereist ohne Adressangabe» zurück und San Sdt B. rückte nicht zu diesem Datum ein. B.- Am 18. September 1981 sprach das Divisionsgericht 7 San Sdt B. von der Anklage der vorsatzlichen Dienstversaumnis frei, verurteilte ihn dagegen wegen fortgesetzter Nichtbefolgung von Dienstvorschriften zu einer bedingten Gefangnisstrafe von 5 Tagen. Im weiteren sah das Divi- sionsgericht unter Verwarnung des Angeklagten davon ab, den ihm mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 30. August 1978 für eine Gefangnisstrafe von 7 Tagen gewahrten bedingten Strafvollzug zu widerru- fen. Auf Appellation des Auditors hin bestatigte das Militarappellationsge- richt 2B am 8. Dezember 1981 den vorinstanzlichen Freispruch und verur- teilte den Angeklagten wegen wiederholter und fortgesetzter Nichtbefol- gung von Dienstvorschriften zu l Monat Gefangnis unter Gewahrung des bedingten Strafvollzugs bei e in er Probezeit von 3 J ahren. Das Militarappel- lationsgericht ordnete ferner den Vollzug der am 30. August 1978 bedingt aufgeschobenen Gefangnisstrafe an. C.- De r Auditor beantragt mit Kassationsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen U rteils, soweit San Sdt B. von d er Anklage d er vorsatz- lichen Dienstversaumnis freigesprochen wurde. Aus den Erwi;igungen: l.- Di e Vorinstanz vertritt im Gegensatz zum Auditor di e Auffassung, der objektive Tatbestand der Dienstversaumnis sei nicht erfüllt. Das gemeinsame Merkmal der Dienstversaumnis wie auch der Dienst- verweigerung im Sinne der Art. 81 und 82 MStG liegt im Ungehorsam gegenüber einem Aufgebot. Als «Aufgebot» gilt die ordnungsgemass eroff- nete Anordnung e ine r zustandigen Behorde oder Dienststelle an die Truppe oder einen Wehrmann zur Leistung eines bestimmten Militardienstes. Ord- nungsgemass erõffnet wird ein Aufgebot nicht nur durch õffentlichen Anschlag (Aufgebotsplakat) oder Zustellung eines persõnlichen ~arschbe­ fehls, sondern unter Umstanden auch durch andere geeignete Ubermitt- lungsarten, wie Radio, Telegramm und anderes mehr. Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Aufgebot ein empfangsbedürftiger V erwaltungsakt. Selbst wenn d er W ehrmann selbstverschuldet von e in em Aufgebot keine Kenntnis erhalte und daher keinen Dienst leiste, begehe er ke ine Dienstversaumnis. Diese Auffassung findet im Wortlaut und Sinn des Gesetzes, insbesondere in de n darin verwendeten Begriffen «Aufgebot» und «Nicht-Gehorchen», jedoch keine Stütze. Weder das eine noch das an dere Tatbestandselement setzt begriffsnotwendig di e Kenntnisnahme des betreffenden Verwaltungsakts voraus. Ein Aufgebot liegt bereits vor, wenn es ordnungsgemass mitgeteilt wird, mag es den Adressaten erreichen oder

Nr. 33 108 nicht, und das Nichtgehorchen kann unter Urnstanden schon in einern Ver- halten liegen, das die Kenntnisnahrne des Aufgebots verhindert. Die Auf- fassung der Vorinstanz deckt sich aber auch nicht rnit de r irn schweizerischen Verwaltungsrecht vorherrschenden Lehre, wonach die Erõffnung eines Verwaltungsakts eine nicht annahrnebedürftige einseitige Rechtshandlung ist, welche bestirnrnte Rechtswirkungert nicht erst rnit de r Kenntnisnahrne durch den Adressaten, sondern schorn irn Zeitpunkt de r ordnungsgernassen Zustellung entfaltet (Irnboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtspre- chung, Bd. I, 1976, S. 527). Die Auffassung der Vorinstanz steht schliesslich irn Widerspruch zur langjahrigen und konstanten Rechtsprechung des Mili- tarkassationsgerichts, welches die Erfüllung des objektiven Tatbestands der Dienstversaurnnis oder Dienstverweigerung nie von der Kenntnisnahrne des Aufgebots abhangig rnachte, vielrnehr stets den Standpunkt vertrat, Ungehorsarn gegen ein Aufgebot begehe auch derjenige, der sich ausser- stand setze, von einern Aufgebot erreicht zu werden (MKGE 5 Nr. 38, 56 und63, 6Nr. 105, 7Nr. 57, 8Nr. 30; MKGE vorn 12.2.82i.S.H.). Andieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Dagegen kann die Frage, warurn ein Auf- gebot vorn Adressanten allenfalls nicht zur Kenntnis genornrnen wurde, im Bereich des subjektiven Tatbestands von entscheidender Bedeutung sein, worauf noch zurückzukornrnen ist. Vorliegend ist erwiesen, dass dern Angeklagten das Aufgebot zur RS- Vollendung rnittels personlichern Marschbefehl frühzeitig zugestellt wurde, dass dieser jedoch rnit dern Verrnerk «Abgereist ohne Adressangabe» wie- der zurückkarn. Ebenso steht fest, dass San Sdt B. nicht eingerückt ist. Da er somit dern von zustandiger Behorde erlassenen und ordnungsgernass über- rnittelten Aufgebot aus Gründen, die nicht irn Dienst als solchern lagen, keine Folge leistete, ist der objektive Tatbestand der Dienstversaumnis im Sinne der Art. 81 Ziff. l Abs. 2 und Art. 82 MStG erfüllt. Indern die Vorin- stanz dies verneinte, hat sie das Strafgesetz verletzt. 2.- Die Vorinstanz gelangte irn Gegensatz zurn Auditor ferner zurn Schluss, dass auch das subjektive Tatbestandserfordernis der vorsatzlichen Dienstversaurnnis, ein Schuldvorwurf in der Forrn des Eventualvorsatzes, nicht erfüllt sei. Gernass Art. 15 Abs. 2 MStG handelt vorsatzlich, wer die Tat rnit Wis- sen und Willen ausführt. Rechtsprechung und Lehre sind sich einig, dass dieser Vorsatzbegriff auch den Eventualvorsatz einschliesst. Eventualvor- satz liegt vor, wenn der Ta te r di e Mõglichkeit strafbaren Verhaltens voraus- sieht und deren Verwirklichung in Kauf nimrnt, sollte sie eintreten (Schultz, Strafrecht, AT I, Bern 1982, S.l95 f). Mit welchern Wissen und Willen der Ta te r handelt, ist- un te r d em Vorbehalt de r Schlussfolgerung aus de m Wis- sen urn die Mõglichkeit eines Erfolgseintritts auf einen entsprechenden Wil- len- eine Frage des inneren Tatbestands und darnit eine solche tatsachlicher Na tur, die vorn Kassationsgericht n ur auf Willkür überprüft werden kann.

109 Nr. 33 Dass die Vorinstanz den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt habe, macht der Auditor nicht geltend. Die Erwagungen des angefochtenen Urteils bieten hiefür auch keine Anhaltspunkte. Der Auditor erblickt eine Gesetzes- verletzung jedoch darin, dass die Vorinstanz aufgrund willkürlicher Beweis- würdigung einen Eventualvorsatz verneint habe. Willkürliche Beweiswürdi- gung liegt nach standiger Rechtsprechung vor, wenn di e im angefochtenen Entscheid getroffenen tatsachlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen als offensichtlich unhaltbar oder widersinnig erscheinen. Di e hier in Betracht fallenden U rteilserwagungen sin d nicht frei von jedem Zweifel. So stellt di e Vorinstanz vorerst fest, de r Angeklagte ha be geglaubt, durch eine Art von Kompensation vermeintlich erlittenen Unrechts dern Militar nichts mehr zu schulden; aber auch, er habe die Dienstversaumnis «wissentlich, nicht a be r willentlich in Kauf genommen». Dann wiederum wird festgehalten, er habe die Dienstvorschriften nicht nur aus Nachlassigkeit missachtet, sondern gewusst, dass er durch den fehlen- den Kontakt zur Militarbehõrde den Grund setze, eine ihrn bekannte Dienstleistung zu versaumen. Vor allem auch diese letzte Feststellung hatte den Schluss auf eventualvorsatzliches Handeln erwarten lassen. Die Vorin- stanz gelangte aber trotzdem und offenbar allein aufgrund der Zusicherung des Angeklagten, er hatte ein ihn erreichendes Aufgebot befolgt, zur Auf- fassung, sein deliktischer Wille habe sich nicht auf Dienstversaumnis, son- dern bloss aufVerletzung der Kontrollvorschriften gerichtet. Es ist daher zu prüfen, ob die Beweise willkürfrei gewürdigt wurden. An der Hauptverhandlung vor dem Militarappellationsgericht führte der Angeklagte irn einzelnen aus, er ha be zwar gewusst, dass er die RS noch vollenden müsse, doch sei er über den Zeitpunkt dieser Dienstleistung im Unklaren gewesen. Da wegen der Rekrutenschule seine Freundschaft mit einern Madchen in Brüche gegangen sei, ha be er seiner Meinung nach dem Militar nichts mehr geschuldet. Es sei ihm alles gleichgültig gewesen und er habe sich daher auch nicht darum gekümmert, ob er militarisch erreichbar sei. Diese Ãusserungen ergeben kein klares Bild des inneren Tatbestands. Wahrend die Tatbegründung, er sei dem Militar nichts mehr schuldig gewe- sen, eher auf die Inkaufnahme einer Dienstversaumnis hindeutet, ist ander- seits ni eh t genügend klar, o b er wahrend der Zeit, da er se ine n Meldepflich- ten nicht nachkam, mit e in em Aufgebot rechnete. Un te r diesen Umstanden hatte e ine eingehendere Befragung des Angeklagten un t er Vorbehalt sein er in der Voruntersuchung gemachten Angaben stattfinden müssen. Damals hatte er noch ausdrücklich anerkannt, die Versaumnis des betreffenden Dienstes «in Kauf genommen» zu haben, weswegen es ihm sogar gleichgül- tig gewesen ware, auf den Zugerberg gehen zu müssen. Da die Vorinstanz jedoch ohne hinreichende Abklarung zu ihrer Auffassung über die Willens- richtung des Angeklagten gelangt ist, muss sie sich den Vorwurf willkürli- cher Beweiswürdigung gefallen lassen. Ihr Urteil ist daher auch aus diesem Grund aufzuheben.

Nr. 33, 34 110 Die Vorinstanz erhãlt damit Gelegenheit, die Frage des inneren Tatbe- standes in erneuter Verhandlung genauer zu überprüfen. Sollte sie dabei wiederum zur Überzeugung gelangen, der Angeklagte habe die Dienstver- sãumnis nicht eventualvorsãtzlich begangen, dann müsste sie ihn zumindest wegen fahrlãssiger Dienstversãumnis im Sinne von Art. 82 MStG zur Rechenschaft ziehen. 3.- .. . 4.- .. . 5.- .. . (22. Juni 1982, Aud e. MAG 2B) 34. Appellationsverfahren (Art. 181 MStP) Die Einrede der mangelnden Zustandigkeit kann noch vor dem Militar- appellationsgericht erhoben werden (Erw. 2); Verfassungsmiissigkeit und Stellung der Militiirgerichte zur EMRK *) - MStG und MStP als Bundesgesetze konnen gestützt auf Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV vom Militarkassationsgericht nicht auf ihre Verfassungsmassigkeit überprüft werden (Erw. 3a); - Die rechtliche und faktische Unabhangigkeit der schweizerisichen Mili- targerichte im Sinne von Art. 6 EMRK ist gewahrleistet (Erw. 3b); *) (Europaische Menschenrechtskonvention) Procédure en appel (art. 181 ~PM) L'exception d'incompétence peut encore être élevée devant le tribunal militaire d'appel (cons. 2). Constitutionnalité e t position des tribunaux militaires face à la Conven- tion européenne des droits de l'homme - Le code pénal militaire e t la procédure pénale militaire en le ur qualité de lois fédérales ne peuvent pas, en se fondant sur l'art. 113, 3e al., et l'art. 114bis, 3e al. de la Constitution fédérale être revus par le Tribunal mili- taire de cassation soos l'angle de la constitutionnalité (cons. 3a); - L'indépendance en droit et en fait des tribunaux militaires suisses est garantie dans le sens ou l'entend l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (cons. 3b). Procedura di appello (art. 181 PPM) L'eccezione di incompetenza puo ancora essere sollevata davanti al tri- bunale militare di appello (cons. 2). Costituzionalità e posizione d ei tribuna/i militari n ei confronti deHa Con- venzione europea dei diritti dell'uomo