Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Nr. 22 74 Wiederholungskursen arztlich dispensiert worden war, wurde im J ahre 1978 von einer sanitarischen Untersuchungskommission (Ue) für hilfsdienst- tauglich erklart und in das Ter San Det 155 umgeteilt. Im folgenden Jahr rückte er zu einem Einführungskurs für San HD ein, wurde aber nach weni- gen Tagen aus sanitarischen Gründen entlassen. Am 21. J uni 1979 erklarte ihn e ine U e erneut als hilfsdiensttauglich un d stellte ihm e in en weiteren Umteilungsantrag zur Militarjustiz in Aussicht (vgl. act. 79). Im Verlaufe des Monats April1980 wurde Kpl St. zu dem vom 12.-31. Mai 1980 dauernden Einführungskurs I für San HD nach Lausanne aufgebo- ten. Er nahm hierauf Verbindung mit dem Kreiskommando Uri auf und erklarte einem Beamten, er kõnne diesen Dienst nicht leisten und habe im übrigen am 13. Mai 1980 einen unaufschiebbaren Gerichtstermin. Letzteres teilte er in einem Schreiben auch dem Kurskommando mit, von dem er indessen keinen Bescheid, mithin auch keine Urlaubsbewilligung erhielt. Wegen des erwahnten Gerichtstermins rückte Kpl St. erst Dienstag, den 13. Mai 1980 gegen 1500 zum befohlenen Dienst ein. Seine militarische Ausrü- stung nahm er ni eh t mit, weil er entschlossen war, de n Kurs ni eh t zu leisten. In einer ersten Aussprache mit dem Kurskommandanten sah Kpl St. seinen Fehler wegen des verspateten Einrückens ein, womit der Kommandant di ese Angelegenheit als erledigt betrachtete. Im weiteren Gesprach wies Kpl S t. auf sein Knieleiden hin un d ga b zu erkennen, das s er, falls er nicht vom Dienst befreit werde, si eh weigere, d en Dienst zu leisten. De r Kurs- kommandant machte ihn auf die Folgen einer allfalligen Dienstverweige- rung aufmerksam und verwies ihn an den Kursarzt. Gleichentags wurde Kpl S t., der keinerlei arztliche Dokumente mitge- bracht hatte, vom Kursarzt gründlich untersucht. Da dieser zu keinem ein- deutigen pathologischen Befund kam, zog er den Waffenplatz-Orthopaden bei, der am selben Tag eine erste Untersuchung vornahm und Kpl St. für weitere Abklarungen auf den folgenden Vormittag in seine Praxis aufbot. Kpl St. verliess jedoch noch am Einrückungstag eigenmachtig die Kaserne und kehrte nach Hause zurück. B.- Am 17. Dezember 1980 sprach das Divisionsgericht lOB Kpl St. von der Anklage der unerlaubten Entfernung frei und bestrafte ihn in Anwen- dung der Art. 84 Abs. 2 und Art. 186 MStG untér Annahme eines leichten Falles disziplinarisch mit 10 Tagen scharfem Arrest. Auf Appellation von Kpl St. bestatigte das Militarappellationsgericht 2A am 19. Mai 1981 das divisionsgerichtliche Urteil und überband dem Appellanten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens. e.- Gegen diesen Entscheid reichten sowohl der Oberauditor wie die freigewahlten V erteidiger des Angeklagten fristgerecht Kassationsbe- schwerde ein. Der Oberauditor beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an das Militarappellationsgericht 2A zur
75 Nr. 22 Verurteilung Kpl St. wegen Ausreissens gemass Art. 83 MStG, eventuell unerlaubter Entfernung gemass Art. 84 Abs. 1 MStG. Di e V erteidiger des Angeklagten beantragen di e Aufhebung des ange- fochtenen Urteils, da dieser zu Unrecht nicht freigesprochen worden sei. Aus den Erwiigungen: 1.- In der Kassationsbeschwerde von Kpl St. wird ausgeführt, die Vor- instanz ha be aus unverstãndlichen Gründen eine Notstands- un d Notwehrsi- tuation verneint, indem sie aktenwidrig festgestellt habe, der Angeklagte vermõge nicht darzutun, dass ein Befehl zu kõrperlichen Dienstleistungen ergangen sei. Dieser Feststellung widerspreche die Entscheidung des Trup- penarztes, welche wie folgt gelautet ha be: «Apte au service complémentaire avec études du cas devant une CVS orthopédique». In der Tat ist eine entsprechend lautende Entscheidung des Kursarztes vom 14. Mai 1980 schriftlich festgehalten. Aus den tatsãchlichen Feststel- lungen der Vorinstanz geht jedoch nicht hervor, dass sie Kpl St. damals schon erõffnet worden ware. In der Voruntersuchung erklãrte der Ange- klagte denn auch lediglich, der Kursarzt habe bei der Eintrittsmusterung vom 3. Mai 1980 entschieden, dass er nicht sofort entlassen werden kõnne, vielmehr noch von einem Spezialarzt untersucht werden müsse. In der Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht hat dann Kpl St. vom Bericht des Kursarztes mit dem fraglichen Entscheid Kenntnis erhalten, vermerkte a be r dazu nichts hinsichtlich eines darin enthaltenen Befehls zu unangemes- senem kõrperlichem militarischen Einsatz, und auch an der Hauptverhand- lung des Militãrappellationsgerichts begründete der Angeklagte sein eigen- mãchtiges Handeln weiterhin in erster Linie d ami t, das s er mit e in er Arthroskopie nicht einverstanden gewesen sei und sich für eine solche Untersuchung auch nicht einem ihm unbekannten Arzt habe anvertrauen wollen. Er fügte zwar bei, er sei auch weggegangen, weil er bis zum Ab- schluss der Untersuchung hatte Dienst leisten müssen. Dass aber an ihn anlãsslich dieser erneuten Überprüfung der konkreten Diensttauglichkeit im Zusammenhang mit einem bestimmten militarischen Kurs ein Befehl zu einer seinem Gesundheitszustand nicht angepassten Dienstleistung ergan- gen ware, machte er bei dieser Gelegenheit nicht geltend. Damit musste der Angeklagte denn auch ni eh t rechnen, zumal sich am 13. Mai 1980 die arztli- chen Untersuchungen bis gegen Abend erstreckt hatten und weitere spezial- arztliche Abklarungen bereits auf den folgenden Vormittag ang~setzt waren, so dass in der Zwischenzeit kaum Gelegenheit für kõrperliche Uber- forderung blieb. Wenn di e Vorinstanz bei di ese r Beweislage feststellte, de r Angeklagte sei im Zeitpunkt der Tat nicht zu normalem Dienst befohlen gewesen und er habe auch nicht mit einer unmittelbar bevorstehenden kõr- perlichen Beanspruchung rechnen müssen, so entgeht si e de m Vorwurf will- kürlicher Beweiswürdigung.
Nr. 22 76 Notstand im Sinn von Art. 26 MStG setzt unter anderem eine unmittel- bare, nicht anders abwendbare Gefahrvoraus, was bedeutet, dass die Ver- letzung des zu schützenden Rechtsgutes - im vorliegenden Fali Leib und Le ben bzw. die Gesundheit- als hõchstwahrscheinlich und die Notstandstat gegenüber andern Mõglichkeiten der Gefahrenabwehr als ultima ratio in Erscheinung treten muss. Ausserdem ist die Notstandshandlung nur zulãs- sig, wenn die Gefahr vom Tãter nicht verschuldet wurde (vgl. Schultz, Straf- recht AT, l. B d. Bern 1977, S.l50 f.). Alle diese Voraussetzungen sind vor- liegendenfalls nicht gegeben. Dader endgültige sanitarische Entscheid noch ausstand un d de m Angeklagten fachmãnnische Abklãrungen sein er konkre- t en Diensttauglichkeit zugesichert worden waren, bestand am 13. Mai 1980 für das Rechtsgut seiner Gesundheit überhaupt noch keine, geschweige denn e ine dringliche Gefahr. U m einer aus de r Dienstleistung si eh allenfalls ergebenden Gefahr zu entgehen, stand ihm sodann in erster Linie die Mõglichkeit offen, sich schon am kommenden Vormittag dem Spezialarzt zu stellen. Uberdies hat der Angeklagte weitgehend selber dafür einzuste- hen, dass sich die Militãrãrzte mit seinen Erklãrungen über sein Knieleiden nicht ohne weiteres zufrieden gaben, ist er doch am 13. Mai 1980 ohne Arzt- zeugnisse eingerückt. A be r au eh d er Rechtfertigungsgrund de r N otwehr g e mas s Art. 25 MStG fãllt ausser Betracht, da weder in dem zu Recht erlassenen Aufgebot noch in der Anordnung einer weitêren spezialãrztlichen Untersuchung ein rechts- widriger «Angriff» zu erkennen ist und überdies für die Gesundheit des Angeklagten, wie erwãhnt, auch keine unmittelbare Gefahr drohte (zum Notwehrbegriffvgl. im übrigen Schultz, a.a.O., S.l45 ff.). Damit erweist sich die Kassationsbeschwerde Kpl St. als unbegründet. 2.- Mit Rücksicht auf die Kassationsbeschwerde des Oberauditors de r Armee verlangt Kpl St. deren Abweisung, weil sie gegen das Verbot der Schlechterstellung in Art. 182 MStP verstosse. In Absatz 2 di e ser Gesetzes- bestimmung wird festgehalten, dass das Militãrappellationsgericht das vor- instanzliche Urteil nicht zuungunsten des Angeklagten abãndern darf, wenn dieser allein oder soweit der Auditor ausdrücklich zu seinen Gunsten appel- liert hat. Daraus wird offensichtlich der Schluss gezogen, dass bei fehlender Appellation des Auditors, wie das für den zu beurteilenden Fali zutrifft, auch de r Oberauditor de r Armee gestützt auf sein subsidiares Kassationsbe- schwerderecht gemãss Art. 186 Abs. l MStP keine Schlechterstellung des Angeklagten mehr verlangen kann. Die Kassationsbeschwerdemõglichkeit des Oberauditors ist im Verlauf de r parlamentarischen Beratung des ne uen Militãrstrafprozesses eingeführt worden (cf. de n Antrag de r nationalrãtlichen Kommission zu Art. 182 MStP im Vergleich zum bundesratlichen Entwurf: Amtl. Buli. NR 1978 647 und BB11977 11 S.l84). Unter bewusstem und kompromisshaftem Verzicht auf ein entsprechendes Appellationsrecht des Oberauditors sollte in einem
77 Nr. 22 gewissen Ausmass wenigstens di e Einheit de r Rechtsprechung starker abge- sichert werden. Aus dem ebenfalls in der parlamentarischen Beratung ein- gefügten Absatz 2 von Art. 192 MStP (vgl. Art. 187 des bundesratlichen Entwurfs) geht noch verdeutlichend hervor, dass dieses Kassationsbe- schwerderecht des Oberauditors grundsatzlich nur dann zu einem Schlech- terstellungsverbot für die neu urteilende Gerichtsinstanz führen soll, wenn der Angeklagte allein oder soweit Auditor oder Oberauditor ausdrücklich zu seinen Gunsten Kassationsbeschwerde erhoben haben. Jede andere Gesetzesauslegung müsste dem umfassenden Zweck der Beschwerdelegiti- mation für den Oberauditor zuwiderlaufen. Damit bleibt indessen die Frage über das Verhaltnis von Art. 182 Abs. 2 zu Art. 186 und 192 MStP noch unbeantwortet. Es stellt sich in der Tat weiterhin die Frage, ob die aus- schliessliche Appellation des Angeklagten oder die ausdrücklich zu dessen Gunsten erklarte Appellation des Auditors nicht zu einer Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils führt, an der auch die Kassationsbeschwerde des Oberauditors nichts mehr zu andern vermag, un d dies unter Verzicht auf die damit anzustrebende Einheit der Rechtsprechung der Divisionsgerichte.
a) In Literatur und Rechtsprechung ist di ese Frage de r T~~lrechtskraft erstinstanzlicher U rteile, di e zu e in er Einschrankung de r Uberprüfung durch eine obere Gerichtsinstanz führt, umstritten. So werden unter ande- rem von W aiblinger (D er rechtliche Charakter un d di e Bedeutung d er Schuldigsprechung im Strafprozess, FS Pfenninger, Zürich 1956, S.157 ff.) gegen eine Teilrechtskraft die Bedenken vorgetragen, dass damit einerseits die Verwirklichung des von der Offizialmaxime beherrschten materiellen Strafrechts verhindert und anderseits der enge innere Zusammenhang von Schuldspruch und Strafzumessung missachtet werden kõnne. Diese Beden- ken teilt Hauser (Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 1977 S.213, 249 ff. mit weiteren Hinweisen). Indessen halt unter anderem Art. 304 Abs. 2 Berner StPO ausdrücklich am Grundsatz «tantum devolu- tum, quantum appellatum» fest, was zu einer Beschrankung der richter- lichen Überprüfung auf die Berufungsantrage und damit letztlich zu einer Teilrechtskraft erstinstanzlicher U rteile führt (v g l. au eh § 173 Solothurner StPO).
b) D er ne ue Militarstrafprozess ist in die Reihe jener Strafprozessord- nungen einzuordnen, die im Rahmen des Grundsatzes der Anklage (Akku- satiortsprinzip) und des V erbots de r Schlechterstellung de r materiellen Wahrheit in vollem Umfang zum Durchbruch verhelfen wollen, so dass die Appellationsinstanz unter anderem auch nicht bei einem Schuldspruch ver- bleiben muss, wenn sie von der Unschuld des Angeklagten überzeugt ist. (Hinweise auf die kantonalen Strafprozessordnungen bei Hauser, a.a.O., S. 250). Art. 174 Abs. l MStP sieht zwar die Mõglichkeit vor, die Appella- tion auf einen Teil eines Divisionsgerichtsurteils zu beschranken, schweigt sich aber darüber aus, ob und wann in diesem Fali das nicht angefochtene
Nr. 22, 23 78 Urteil in Rechtskraft erwachst.Und dazu aussert sich auch Art. 210 MStP ni eh t nahe r, wenn in bezug auf di e Rechtskraft von U rteilen im allgemeinen darauf verwiesen wird, dass diese dann eintritt, «wenn die Frist zur Einrei- chung der Appellation oder der Kassationsbeschwerde unbenützt verstri- chen ist oder das Begehrenzurückgezogen oder abgewiesen wurde». Dage- gen halt Art. 182 Abs. 1 MStP fest, dass das Militarappellationsgericht bei de r N eubeurteilung d er Strafsache in tatsachlicher un d rechtlicher Hinsicht frei un d nicht an die Antrage der Parteien gebunden ist. Damit ist kiar, dass dem Militarappellationsgericht grundsatzlich eine umfassende Neubeurtei- lung, also auch von nicht angefochtenen Urteilsbestandteilen eines Divi- sionsgerichts, zusteht, un d damit wird das Militarappellationsgericht zwar nicht verpflichtet, durchwegs e ine eingehende Prüfung aller in d er Appella- tion nicht weiter erwahnten Urteilsbestandteile von sich aus vorzunehmen, doch wird es dort eingreifen müssen, wo das vorinstanzliche Urteil insge- samt oder in Teilbereichen an offensichtlichen Mangeln leidet. In Absatz 2 de r gleichen Gesetzesbestimmung wird dann allerdings das V er bot d er Schlechterstellung für de n Fali vorbehalten, dass de r Angeklagte allein oder der Auditor ausdrücklich zu dessen Gunsten appelliert hat. In diesem beschrankten Anwendungsbereich des V erbots de r Schlechterstellung lasst somit auch der im übrigen dem Grundsatz der materiellen Wahrheit ver- pflichtete neue Militarstrafprozess im Ergebnis eine Teilrechtskraft des erstinstanzlichen U rteils eintreten, wie in andern denkbaren Fali en, da d er Appellationsinstanz von Gesetzes wegen von vornherein eine Urteilsüber- prüfung versagt ist. Dagegen vermag auch die subsidiare Kassationsbe- schwerdemoglichkeit des Oberauditors nichts auszurichten. Der Gesetzge- ber hat die damit moglicherweise verbundene Beeintrachtigung der Einheit der Rechtsprechung bewusst in Kauf genommen, wenn er den Oberauditor von einer subsidiaren Appellationsmoglichkeit neben dem Auditor aus- schliessen wollte. Damit muss sich auch die Kassationsbeschwerde des Oberauditors als unbegründeterwe~en. 3.-... (24. November 1981, S t. un d Oberauditor e. MAG 2A) 23. Ordnungsbusse (Art. 49 Abs. 2 MStP) und Rekurs als Rechtsmittel (Art. 195 MStP) - Eine Ordnungsbusse gemãss Art. 49 Abs. 2 MStP ist eine Verfügung prozessualer Natur der Sitzungspolizei und hat mit dem Prozessstoff an sich nichts zu tun (Erw. l); - Eine Ordnungsbusse kann n ur mit d em Rechtsmittel des Rekurses ange- fochten werden (Erw. 2);