MKGE 10 Nr. 21

Nr. 21 68 Contro la decisione di non entrare nel merito, nella procedura riguar- dante la revoca della sospensione condizionale della pena, non e possi- bile l'appello (cons. 11, 1), ma invece il ricorso (cons. 11, 2). La procedura inerente alla revoca della sospensione condizionale della pena deve essere portata a termine anche quando non e possibile far comparire il condannato (cons. 11, 3). Qualora il condannatosia stato indotto da ona sentenza errata no nebe da ona no n corretta indicazione dei rimedi giuridici a proporre il ricorso, si giustifica la rinuncia a prelevare spese procedurali (cons. 111). Aus dem Sachverhalt: A.- Mit Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 29. J uni 1979 wurde Ls Sdt G. wegen fortgesetzter vorsatzlicher Dienstversaumnis sowie wegen Nicht- befolgung von Dienstvorschriften im Abwesenheitsverfahren zu drei Monaten Gefangnis verurteilt. Der Strafvollzug wurde unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren zur Bewahrung aufgeschoben. Am 3. November 1980 verurteilte das Divisionsgericht 11 Ls Sdt G. erneut wegen fortgesetzter vorsatzlicher Dienstversaumnis im Abwesen- heitsverfahren zu zwei Monaten Gefangnis. Da somit der Verurteilte wahrend de r Probezeit erneut straffallig gewor- den war, setzte das Divisionsgericht 11 eine Hauptverhandlung an, um die Frage zu prüfen, ob der am 29. J uni 1979 gewahrte bedingte Strafvollzug zu widerrufen und die ausgefallte Gefangnisstrafe zu vollziehen sei. Am 24. Februar 1981 beschloss das Divisionsgericht 11, dass auf das Verfahren betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs wegen Abwesenheit des Verurteilten nicht eingetreten werde. B.- Gegen diesen Entscheid des Divisionsgerichts 11 vom 24. Februar 1981 erklarte der Auditor die Appellation. In der Hauptverhandlung vom

16. J uni 1981 vor dem Militarappellationsgericht 2A beantragte er die Auf- hebung des Beschlusses des Divisionsgerichts 11, die Durchführung des Widerrufsverfahrens sowie den Widerruf des mit Urteil des Divisionsge- richts 11 vom 29. Juni 1979 gewahrten bedingten Strafaufschubs und somit den Vollzug der ausgefallten Gefangnisstrafe von drei Monaten. Mit Entscheid des Militarappellationsgerichts 2A vom 16. Juni 1981 wurde in teilweiser Gutheissung d er Appellation des Auditors der angefoch- tene Beschluss des Divisionsgerichts 11 vom 24. Februar 1981 aufgehoben und die Sache zur materiellen Entscheidung an das genannte Divisionsge- richt zurückgewiesen. C.- Hiegegen richtet sich die vorliegende, am 17. Juni 1981 rechtzeitig erhobene Kassationsbeschwerde des amtlichen Verteidigers, mit welcher dieser die Aufhebung des Entscheids des Militarappellationsgerichts 2A vom 16. Juni 1981 verlangt.

69 Nr. 21 Aus den Erwiigungen: I.

l. - Die Besehwerde des Verurteilten stützt sieh auf Art. 184 Abs. l Bst. b MStP. Sie ist zulassig gegen Entseheide der Militarappellationsgeriehte über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Der franzosisehe Gesetzestext (en matiere de révoeation de sursis) legt e ine extensive Auslegung nahe. De r Anfeehtung mit de r Kassationsbesehwerde unterliegen demnaeh all diejeni- gen Entseheide, die in Anwendung von Art. 32 Ziff. 3 MStG ergangen sind, gleiehgültig, ob dadureh eine Strafe als vollziehbar erklart oder ob eine der anderen in Art. 32 Ziff. 3 MStG vorgesehenen Anordnungen getroffen o de r ausdrüeklieh nieht getroffen wurde. Im zu beurteilenden Fall hat indessen das Militarappellationsgerieht 2A über keinerlei Anordnungen im Sinne der genannten Bestimmungen ent- sehieden, sondern di e Saehe zur materiellen Entseheidung an das Divisions- gerieht 11 zurüekgewiesen. Ein Entseheid im Widerrufsverfahren ist somit in der Saehe selbst noeh nieht ergangen, und aueh eine extensive Auslegung von Art. 184 Abs. l Bst. b MStP kann aus der ratio legis heraus nieht zur Annahme führen, dass gegen einen solehen Rüekweisungsentseheid, der zur Sa eh e selbst ke ine Stellung bezieht, e ine Kassationsbesehwerde zulassig sein soll. Gegenstand einer Kassationsbesehwerde im Sinrie von Art. 184 MStP sin d aussehliesslieh Saehentseheide. Im FaHe von Art. 184 Abs. l B s t. a MStP sind es Urteile und die den Urteilen gleiehgestellten Unzustandig-- keitsentseheide der Militarappellationsgeriehte. Im Falle von Art. 184 Abs. l Bst. e MStP sind es Abwesenheitsurteile der Divisionsgeriehte. Entsehei- dend ist somit, dass das Militarappellationsgerieht 2A über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs ke in en Saehentseheid gefallt hat. De r Ausdruek «Entseheid» wird ohne Differenzierung bezüglieh Inhalt di e ses «En t- seheids» für alle geriehtliehen Erlasse verwendet, dureh welehe nieht e in Freisprueh oder eine Verurteilung erfolgt. Es würde dem Sinn und Zweek der Kassationsbesehwerde in ihrer heutigen Ausgestaltung in dem vom Gesetzgeber gewollten grundsatzlieh dreistufigen Instanzenzug widerspre- ehen, wollte man die Kassationsbesehwerde aueh gegen andere als Saehent- seheide. zulassen. In den massgebliehen Gesetzesmaterialien wurde stets davon ausgegangen, die Kassationsbesehwerde nur gegen Urteile, grund- satzlieh nur gegen solehe der Militarappellationsgeriehte, zuzulassen. Lediglieh aus praktisehen Gründen wurde sehon im Entwurf des Bundesrats bei Abwesenheitsurteilen auf die Einraumung der Appellationsmogliehkeit verziehtet und die direkte Kassationsbesehwerde vorgesehen, wahrend im Widerrufsverfahren angesiehts seiner Wiehtigkeit für den Betroffenen der voU ausgebaute Instanzenzug eingeraumt wurde (Entwurf Art. 180 Abs. l Bst. b und e; Botsehaft S.102). Die Gleiehstellung der Unzustandigkeitsent- seheide mit d en U rteilen de r Militarappellationsgeriehte erfolgte erst im Verlaufe der Beratungen de r nationalratliehen Kommission (Berieht N r. 28

Nr. 21 70 des EMD; Kommissionsprotokoll der Sitzung vom 14./15.3.1978, S.70). Hinsichtlich Art. 184 Abs. l Bst. b MStP ((.\rt. 180 Abs. l Bst. b des Ent- wurfs) kam es n ur zu e in er redaktionellen Anderung, in de m in Anpassung an die übrigen Bestimmungen der Ausdruck «Entscheidungen» durch das Wort «Entscheide» ersetzt worden ist. Aus den Kommissionsprotokollen ist ersichtlich, dass immer die Auffassung bestqnd, die Kassationsbeschwerde nur gegen Urteile und diesen gleichgestellte Sachentscheide zuzulassen. Hatte die Meinung bestanden, dass die Kassationsbeschwerde im Wider- rufsverfahren auch gegen andere als Sachentscheide zulassig sein soll, so ware dies zweifellos in den sehr eingehenden Kommissionsberatungen zum Ausdruck gekommen. Wenn das Widerrufsverfahren im Gesetz überhaupt eine besondere Erwahnung gefunden hat (Art. 184 Abs. l Bst. b MStP), so lediglich des hal b, weil über d en Widerruf nicht in U rteilsform, sondern durch «Entscheid» befunden wird. Dieser Besonderheit musste durch eine spezielle Gesetzesbestimmung Rechnung getragen werden. Die Auslegung von Art. 184 Abs. l Bst. b MStP ergibt somit, dass auch im Widerrufsverfahren nur Sachentscheide der Anfechtung mittels Kassa- tionsbeschwerde unterliegen. Da aus den genannten Gründen ein solcher materieller Entscheid ·des Militarappellationsgerichts 2A in einem Verfah- ren bezüglich Widerruf des bedingten Strafvollzugs ni eh t vorliegt, kann schon aus diesen Gründen auf die Kassationsbeschwerde des V erurteilten nicht eingetreten werden.

2. - Die Verteidigung macht als Kassationsgrund eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. l Bst. d MStP) geltend. Als verletzte Norm wird Art. 159 Abs. 2 MStP genannt, deren zwingenden Charakter di e V o rin- stanz verkannt habe. Die Verteidigung verkennt indessen, dass der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. l Bst. d MStP nur dann angerufen werden kann, wenn eine Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm gerügt werden will. Zwar hat das Militarkassationsgericht unter dem gleichlauten- den alten Recht (Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO) in einer Reihe von Ent- scheiden festgehalten, dass un t er d en Begriff des Strafgesetzes nicht n ur di e Bestimmungen des Militarstrafgesetzes fallen, sondern auch die verschie- densten, dieses Gesetz erganzenden Bestimmungen, seien es nun Verhal- tensnormen oder dem Landesrecht gleichgeordnete internationale Ver- trage (MKGE 6 Nr. 39, MKGE 9 Nr. 7, MKGE 9 Nr. 24 und 25 samt Zita- ten). Hingegen wurde stets streng zwischen rnateriellem Strafrecht einer- seits un d Verfahrensrecht anderseits unterschieden. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften kann nur unter Anrufung der prozessualen Kassa- tionsgründe (Art. 185 Abs. l Bst. a-e MStP) geltend gemacht werden. Die Verteidigung beruft sich indessen einzig auf Bst. d dieser Bestimmung. Eine materiellrechtliche Bestimmung kann die Vorinstanz schon deshalb ni eh t verletzt ha ben, weil si e n oe h keinen Sachentscheid z u fallen

71 Nr. 21 hatte. D ami t ist der von de r Verteidigung angerufene Kassationsgrund nicht gegeben un d die Kassationsbeschwerde erweist sich auch aus diesem Grund als unzulassig. 11. Auch wenn aus den genannten Gründen auf die Kassationsbeschwerde des Verurteilten nicht eingetreten werden kann, rechtfertigt es sich, auf die sich bei diesem Fali ergebenden Probleme nãher einzugehen. 1.- Unrichtig war bereits die Rechtsmittelbelehrung durch das Divi- sionsgericht 11. Auch die Appellation ist ein Rechtsbehelf, der prinzipiell nur gegen Urteile zulãssig ist (Art. 172 Abs. 1 und 2 MStP). Wenn in Absatz 3 die Appellationsfãhigkeit auf Entscheide der Divisionsgerichte über Antrãge auf Widerruf des bedingten Strafvollzugs ausgedehnt wurde, so war diese Sonderbestimmung nur deshalb notwendig, weil Entscheidungen im Widerrufsverfahren nicht in Urteilsform ergehen. Es kann diesbezüglich auf die obstehenden Ausführungen zu Art. 184 Abs. 1 Bst. b MStP verwie- sen werden. Keinesfalls hatte es indessen die Meinung, dass die Appellation auch gegen andere Entscheide der Divisionsgerichte im Widerrufsverfahren zuzulassen wãre, die keinen Richterspruch in der Sache beinhalten. Dafür liefern denn a ue h di e Materialien (Botschaft, Entwurf, Protokolle beider Ratskommissionen samt Departementsberichte u~d Sten. Buli. NR und SR) überhaupt keine Anhaltspunkte. Die einzige Anderung, die Art. 172 Abs. 3 MStP (Entwurf Art. 168 Abs. 3) erfuhr, war rein redaktioneller Art und gab zu keinen Erorterungen Anlass. Es handelt sich um die Ersetzung de r W endung « ... Entscheide de r Divisionsgerichte, mit de nen e in bedingter Strafvollzug widerrufen oder nicht widerrufen wird» durch den heutigen Wortlaut. Damit wollte offensichtlich berücksichtigt werden, dass im Widerrufsverfahren nicht nur der Widerruf oder Nichtwiderruf, sondern auch die übrigen Anordnungen gemãss Art. 32 Ziff. 3 MStG in Frage ste- hen. Di e ursprüngliche Fassung war insofern klarer, als sie keinen Zweifel darüber aufkommen lassen konnte, das s e s sich um materielle Entscheide im Widerrufsverfahren handeln müsse. D ara us folgt, dass jedenfalls die Appel- lation als Rechtsmittel gegen den Entscheid des Divisionsgerichts 11 vom

24. Februar 1981 nicht zur Verfügung stand, weshalb das Militãrappella- tionsgericht 2A auf die Appellation des Auditors nicht hãtte eintreten dür- fen. An dieser Stelle sei auch darauf hingewiesen, dass das Gesetz keine Moglichkeit der Rückweisung von Prozessen an die Divisionsgerichte vor- sieht. Es kann indessen einstweilen offenbleiben, ob ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt oder a be r e ine echte Lücke, die in ganz bestimmten, besonders gravierenden Fãllen von Rechtsverletzungen durch di e Rechtsprechung auszufüllen wãre. 2.- Wird die Appellation gegen lediglich formelle Entscheide derDivi- sionsgerichte nicht zugelassen, so ist damit nicht gesagt, dass gegen solche

Nr. 21 72 Entscheide nicht ein anderer Rechtsbehelf mõglich sein so U. Grundsãtzlich soll nãmlich gegen jeden richterlichen Entscheid von einer gewissen Trag- weite die Mõglichkeit des Weiterzugs bestehen (Botschaft S.l05; Komm. NR, Protokoll der Sitzung v. 8.11.77 S.l48), wobei hier als allgemeines Rechtsmittel der Rekurs in Frage steht. Soweit demnach Appellation oder Kassation nicht zulãssig sind, kõnnen gerichtliche Entscheide mit dem Rekurs angefochten werden. Die Aufzãhlung der Rekursgründe in Art. 195 MStP ist ni eh t abschliessend un d beschrãnkt si eh auf einige wichtige Fãlle. Dabei bestand beim Gesetzgeber die Auffassung, dass auch in anderen gewichtigen, irn einzelnen noch nicht voraussehbaren Fãllen, der Weg des Rekurses beschritten werden kann. In diesem Sinn ist der Rekurs ein allge- meines subsidiãres Rechtsmittel. Die Rekursmõglichkeit für im Gesetz nicht besonders genannte Fãlle ist namentlich deshalb von Bedeutung, als das militãrische Strafverfahren im Gegensatz zu den meisten bürgerlichen Verfahrensordnungen keinen Beschwerdeweg bei Rechtsverzõgerung und Rechtsverweigerungvorsieht. Bliebe der Rekurswegverschlossen, so kõnn- ten gerade schwerwiegende Mãngel dieser Art nicht behoben werden. Im übrigen erscheint die Erõffnung des Rekursweges allein schon aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung als angezeigt. W as der Auditor im zu beurteilenden Fali am Entscheid des Divisionsgerichts 11 auszusetzen hatte, war im Grunde nichts anderes als der Vorwurf der Rechtsverweige- rung. Ob dieser Vorwurf begründet war, hãtte demnach im Rahmen des Rekursverfahrens durch das Militãrkassationsgericht überprüft werden müssen. 3.- In der Sache selbst kann auf die zutreffende Begründung des Mili- tãrappellationsgerichts 2A in seinem Entscheid vorn 16. J uni 1981 verwiesen werden. Aufgrund einer sorgfãltigen Auslegung nach grammatikalischen, historischen und teleologischen Gesichtspunkten kommt die Vorinstanz zu Recht zur Auffassung, das s für das Widerrufsverfahren ke ine qualifizierten Erfordernisse an di e Anwesenheit des Verurteilten zu stellen sin d, nament- lich dessen Teilnahme an der Hauptverhandlung keine unabdingbare Vor- aussetzung für die Durchführung dieses Verfahrens darstellt. Vielmehr ent- hãlt Art. 159 MStP in allen drei Absãtzen nichts, was von den allgemeinen Bestimmungen über die Hauptverhandlung abweichen würde. Der Vorinstanz ist auch darin zu folgen, dass die Verweisung auf Art. 130 ff. MStP in Absatz 3 von Art. 159 MStP di e weitere V erweisung auf Art. 131 MStP und mithin auf das Abwesenheitsverfahren mitumfasst. Demge- mãss muss im Widerrufsverfahren unter Vorbehalt von Art. 155 Abs. 2 MStP der Prozess zu Ende geführt werden, auch wenn die Anwesenheit der Verurteilten aus deninArt. 131 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. l MStPumschrie- benen Gründen nicht bewirkt werden kann. Daraus ergibt sich, dass ein Nichteintreten gestützt auf Art. 159 Abs. 2 MStP gemãss dem Entscheid des Divisionsgerichts 11 unzulãssig w ar. Wollte das Divisionsgericht di e Sa eh e

73 Nr. 21, 22 wegen der Abwesenheit des Verurteilten nicht behandeln, so konnte es nur un te r de n Voraussetzungen von Art. 155 Abs. 2 MStP auf di e Durchführung des Verfahrens verzichten. Das Militarkassationsgericht kann indessen aus den bereits angeführten Gründen in die vorliegende Sache nicht eingreifen und den beiden Vorin- stanzen deshalb auch keine Weisungen erteilen, so dass es beim Nichteintre- ten auf die Beschwerde des Verurteilten sein Bewenden haben muss. III. Zwar unterliegt d er Verurteilte mit sein er Kassationsbeschwerde. Anderseits wurde er durch d en im Resultat (Rückweisung) unrichtigen En t- scheid des Militarappellationsgerichts 2A und die. entsprechende unzutref- fende Rechtsmittelbelehrung zur Einreichung der Beschwerde verleitet, so dass besondere Gründe im Sinne von Art. 151 Abs. l MStP vorliegen, die einen vollstandigen Kostenerlass rechtfertigen. (24. November 1981, G. e. MAG 2A) 22. Unerlaubte Entfernung (Art. 84 MStG) Voraussetzungen für Notstand und Notwehr (Erw. l) Kassationsbeschwerde des Oberauditors (Art. 186 Abs. l MStP) Bei fehlender Appellation des Auditors kann der Oberauditor gestützt auf sein Kassationsbeschwerderecht keine Schlechterstellung des Ange- klagten mehr verlangen (Erw. 2). Absence injustiJiée (art. 84 CPM) Notions de Iégitime défense et d'état de nécessité (cons. l) Pourvoi en cassation de l'auditeur en chef(art. 186, ler al. PPM) Lorsque l'auditeur n'a pas interjeté appel, l'auditeur en chef ne peut pas exercer au détriment de l'accusé son droit de se pourvoir en cassation (cons. 2). Assenza ingiustiflcata (art. 84 CPM) Presupposti per stato di necessità e legittima difesa (cons. l). Ricorso per cassazione dell'uditore in capo (art. 186 cpv. l PPM) In mancanza di un appello dell'uditore, l'uditore in capo no n puõ p iu pro- porre, in virtit del soo diritto di ricorrere per cassazione, ona reformatio in peius a danno dell'accusato (cons. 2). Aus dem Sachverhalt: A.- Kpl S t., der im Füs Ba t 86 vier Wiederholungskurse geleistet hatte und wegen einer Meniskuslasion im rechten Knie von den drei weiteren