Sachverhalt
A.- Mit Urteil des Divisionsgerichts 10B vom 23. April1980 wurde M. wegen Nichteinrückens zur RS 1979 der vorsatzlichen Dienstversaumnis schuldig erklart. Nach Verhandlungsschluss gab der Auditor mündlich zu Protokoll, dass er gegen dieses Urteil appelliere, was dem Angeklagten schriftlich mitgeteilt wurde. Auf eine Vorladung für die auf den 4. September 1980 angesetzte Ver- handlung vor dem Militarappellationsgericht 2A teilte M. der Kanzlei Mili- tarappellationsgericht 2A mit, dass er an diesem Datum wahrscheinlich im Ausland sei, und es ihm daher praktisch unmõglich sei, dem Prozess beizu- wohnen. D er Prasident des Militarappellationsgerichts 2A beantwortete am
18. August 1980 dieses Schreiben wie folgt: « ... Aufgrund Ihrer unbestimmten Angaben kann ich Sie vom Erschei- nen zur Hauptverhandlung vom 4.9.80 nicht dispensieren. Sie haben somit zu erscheinen. Bleiben Sie trotzdem aus, so hatte dies eine Verwir- kung Ihrer Appellation zur Folge, un d Si e hatten überdies di e entspre- chenden Kosten zu tragen. » Diese Rechtsbelehrung des Prasidenten des Militãrappellationsgerichts 2A gemãss seinem Schreiben vom 18. August 1980 war insofern falsch, als nicht M., sondern der Auditor Appellation erhoben und somit das Nichter- scheinen des Angeklagten zu einem Kontumazial-Urteil und nicht zu einer Verwirkung der Appellation geführt hatte. In nachtraglicher Erkenntnis
Nr. 10 38 dieser Rechtslage stellte deshalb der Prãsident sein erstens Schreiben mit Zuschrift an die von M. angegebene Zustelladresse am l. September 1980 wie folgt richtig: « ... Nach Akteneingang stelle ich nun fest, dass nicht Sie appellieren, sondern der Auditor. Dies hat zur Folge, dass bei lhrem Nichterschei- nen die Appellation nicht dahinfãllt, sondern das Gericht in Ihrer Abwe- senheit urteilt. l eh gebe Ihnen davon ausdrücklich Kenntnis und wieder- hole, dass ich Sie vom Erscheinen zur Hauptverhandlung nicht dispen- sieren kann. » B.- Ob M. das Schreiben des Prãsidenten des Militãrappellationsge- richts 2A vom 18. August 1980 und die nachfolgende Richtigstellung vom l. September 1980 tatsachlich erhalten hat, beziehungsweise ob er vor dem Verhandlungstag über den Inhalt dieser Schreiben orientiert worden ist, steht nicht fest. Jedenfalls aber ist der Angeklagte zur Hauptverhandlung vor Militarappellationsgericht 2A am 4. September 1980 nicht erschienen. Anlasslich dieser Hauptverhandlung stellte de r amtliche Verteidiger des Appellaten den formellen Antrag, die Hauptverhandlung seizu verschieben und der Angeklagte sei polizeilich vorzuführen. Dieser Verschiebungsan- trag wurde vom Militarappellationsgericht 2A abgewiesen. In der Folge wurde M. gemass Antrag des Auditors im Abwesenheitsverfahren der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig erklãrt. Aus den Erwiigungen: 1.-.. . 2.- .. . 3.- Gemass Art. 185 Abs. 2 MStP kann die Kassation aus dem in Art. 185 Abs. llit. e genannten Grund (Verletzung wesentlieher Verfahrensvor- schriften wahrend der Hauptverhandlung) nur erhoben werden, wenn die Partei wahrend der Hauptverhandlung «einen entsprechenden Antrag gestellt oder de n Mangel gerügt hat». lm zu beurteilenden Fali hat der amtliehe Verteidiger den formellen Antrag auf Verschiebung der Hauptverhandlung gestellt, welchem Antrag sich der Auditor widersetzte und der vom Militarappellationsgericht 2A in der Folge abgewiesen worden ist. Mit dem von ihm gestellten Antrag auf Versehiebung der Hauptverhandlung hat der amtliehe Verteidiger kiar zum Ausdruek gebraeht, dass er sieh einer Verurteilung des Ang"eklagten in Abwesenheit widersetze. Eine noehmalige oder zusatzliehe Rüge des abge- wiesenen Verschiebungsgesuehs unter Berufung auf Art. 185 Abs. llit. e MStP war bei dieser Saehlage nieht erforderlieh. 4.- Es steht fest, dass der Angeklagte zur Hauptverhandlung vom 4. September 1980 vor Militarappellationsgerieht 2A ordnungsgemass vorge- laden worden ist. Ebenso steht fest, dass der Prasident des Militarappella-
39 Nr. 10 tionsgerichts 2A das Dispensierungsgesuch des Angeklagten abgewiesen und ihm mit·Schreiben vom 18. August 1980 eine falsche Rechtsbelehrung erteilt hat. Im Zweifel muss hier zugunsten von M. angenommen werden, dass dieser gestützt auf das erwahnte Schreiben des Prasidenten Militarap- pellationsgericht 2A davon ausgegangen ist, sein Nichterscheinen zur Hauptverhandlung vor dem Appellationsgericht führe zu einer Verwirkung der Appellation und damit zu einer Bestatigung des erstinstanzlichen Urteils. In diesem Lichte ist d er Antrag des amtlichen V erteidigers anlasslich de r Hauptversammlung vom 4. September 1980 zu würdigen, wonach der Appellat polizeilich vorzuführen und di e Hauptverhandlung zu verschieben sei. Dieser Antrag de u tet daraufhin, dass de m Angeklagten nochmals Gele- genheit gegeben werden sollte, seine Gründe für das Nichteinrücken zur RS 1979 vor oberer Instanz persõnlich vorzutragen. Der Verschiebungsantrag des amtlichen V erteidigers war umso verstandlicher, als die Appellation durch den Auditor erklart worden war und ein Schuldspruch wegen Dienst- verweigerung (statt Dienstversaumnis) im Bereich des Mõglichen lag. Zu Recht erschien dem amtlichen Verteidiger die persõnliche Anwesenheit des Angeklagten für die Vornahme der rechtlichen Qualifikation der eingeklag- ten Straftat als erforderlich und zu Recht musste der arntliche Verteidiger befürchten, dass die falsche Rechtsbelehrung seitens des Prasidenten des Militarappellationsgerichts 2A das Nichterscheinen von M. vor dern Appel- lationsgericht habe rnassgeblich beeinflussen kõnnen. Zwar besitzt ein Angeklagter nicht einen unabdingbaren Rechtsan- spruch auf persõnliche Anwesenheit anlasslich einer Hauptverhandlung. N ur bei ausreichender Entschuldigung (z. B. Spitalaufenthalt des Angeklag- ten) ist das Gericht gehalten, eine Verschiebung der Verhandlung anzuord- nen, und würde bei Verzicht auf eine solche Verschiebung Art. 130 Abs. 1 MStP und die Grundform des sogenannten «rechtlichen Gehõrs» gemass Art. 4 de r Schweizerischen Bundesverfassung verletzen. Ist de r Angeklagte unentschuldigt oder- wie in concreto- ohne ausreichende Entschuldigung abwesend, so kann das Gericht seine polizeiliche Vorführung anordnen und bei einer Unmõglichkeit seiner Vorführung oder bei Verzicht auf seine Anwesenheit das sogenannte Kontumazialverfahren durchführen (Art. 31 Abs. l und 2 MStP, Art. 180 MStP). Indessen kann das Appellationsgericht in jedern Fall - somit auch bei unentschuldigter Abwesenheit des Angeklagten - von sich aus oder auf Antrag der Parteien, die Hauptverhandlung unterbrechen oder vertagen. Der entsprechende Entscheid liegt im freien Ermessen des Gerichts und kann deshalb vom Militarkassationsgericht nur hinsichtlich Willkür über- prüft werden. Im zu beurteilenden Fall hat das Militarappellationsgericht 2A ohne Zweifel den ihm zustehenden Ermessensspielraum missbraucht, wenn es den Antrag des amtlichen Verteidigers auf Verschiebung der Hauptver-
Nr. 10, 11 40 handlung abgewiesen hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass M. aufgrund der falschen Rechtsbelehrung gemãss Schreiben des Prãsidenten Militarappellationsgericht 2A vom 18. August 1980 zur Auffassung ge- langte, er kõnne ohne weitere Rechtsnachteile der anberaumten Hauptver- handlung fernbleiben. Jedenfalls steht nicht fest, dass die spatere Richtig- stellung der Rechtslage ihm zur Kenntnis gebracht worden ist und er somit sein Nichterscheinen vor dem Appellationsgericht allein zu vertreten hãtte. Bei dieser Sachlage ware das Appellationsgericht in Berücksichtigung der Interessen des Angeklagten gehalten gewesen, dem Verschiebungsantrag des amtlichen Verteidigers stattzugeben. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu andern, dass dem Angeklagten immer noch die Mõglichkeit offen steht, das ausserordentliche Rechtsmittel d er Wiederaufnahme zu ergreifen (Art. 156 Abs. l MStP). Hat aber das Appellationsgericht aufgrund der geschilderten Umstande den vom amtlichen Verteidiger gestellten Verschiebungsantrag in willkürli- cher Art und Weise abgewiesen, so ist eine Verletzung wesentlicher Verfah- rensvorschriften (Art. 185 Abs. llit. e MStP) gegeben. 5.- ... (11. Februar 1981, M. e. MAG 2A) 11. Militiirischer Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG; Art. 78 Abs. 2 Bst. e MStV) Gesetzmassigkeit von Art. 78 Abs. 2 Bst. e MStV ist gegeben. Diese Bestimmung gilt nieht nor für die _Divisionsgeriehte, sondern aueh für die Appellationsgeriehte. Exécution militaire de l'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM; art. 78, 2e al., let. e, OJPM) La disposition de l'artiele 78, 2e alinéa, lettre e, de I'OJPM est bien fon- dée Iégalement. Elle est valable non seulement pour les tribunaux de divi- sion mais aussi pour ceux d'appel. Esecuzione militare deHa detenzione (art. 30 epv. 2 CPM; art. 78 epv. 21ett. e OGPM) L'art. 78epv. 21ett. e OGPM e eonforme allalegalità. Esso non vale uni- eamente per i tribunali di divisione, ma anehe per quelli di appello. Aus dem Sachverhalt: Wegen Nichteinrückens in den WK 1979 mit der Fest Kp I/8 und zum Nachschiesskurs 1979 und zur Nachinspektion 1979 wurde Kan B. am 23. Apri11980 vom Divisionsgericht lOB derwiederholten vorsatzlichen Dienst-
Erwägungen (1 Absätze)
E. 18 August 1980 dieses Schreiben wie folgt: « ... Aufgrund Ihrer unbestimmten Angaben kann ich Sie vom Erschei- nen zur Hauptverhandlung vom 4.9.80 nicht dispensieren. Sie haben somit zu erscheinen. Bleiben Sie trotzdem aus, so hatte dies eine Verwir- kung Ihrer Appellation zur Folge, un d Si e hatten überdies di e entspre- chenden Kosten zu tragen. » Diese Rechtsbelehrung des Prasidenten des Militãrappellationsgerichts 2A gemãss seinem Schreiben vom 18. August 1980 war insofern falsch, als nicht M., sondern der Auditor Appellation erhoben und somit das Nichter- scheinen des Angeklagten zu einem Kontumazial-Urteil und nicht zu einer Verwirkung der Appellation geführt hatte. In nachtraglicher Erkenntnis
Nr. 10 38 dieser Rechtslage stellte deshalb der Prãsident sein erstens Schreiben mit Zuschrift an die von M. angegebene Zustelladresse am l. September 1980 wie folgt richtig: « ... Nach Akteneingang stelle ich nun fest, dass nicht Sie appellieren, sondern der Auditor. Dies hat zur Folge, dass bei lhrem Nichterschei- nen die Appellation nicht dahinfãllt, sondern das Gericht in Ihrer Abwe- senheit urteilt. l eh gebe Ihnen davon ausdrücklich Kenntnis und wieder- hole, dass ich Sie vom Erscheinen zur Hauptverhandlung nicht dispen- sieren kann. » B.- Ob M. das Schreiben des Prãsidenten des Militãrappellationsge- richts 2A vom 18. August 1980 und die nachfolgende Richtigstellung vom l. September 1980 tatsachlich erhalten hat, beziehungsweise ob er vor dem Verhandlungstag über den Inhalt dieser Schreiben orientiert worden ist, steht nicht fest. Jedenfalls aber ist der Angeklagte zur Hauptverhandlung vor Militarappellationsgericht 2A am 4. September 1980 nicht erschienen. Anlasslich dieser Hauptverhandlung stellte de r amtliche Verteidiger des Appellaten den formellen Antrag, die Hauptverhandlung seizu verschieben und der Angeklagte sei polizeilich vorzuführen. Dieser Verschiebungsan- trag wurde vom Militarappellationsgericht 2A abgewiesen. In der Folge wurde M. gemass Antrag des Auditors im Abwesenheitsverfahren der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig erklãrt. Aus den Erwiigungen: 1.-.. . 2.- .. . 3.- Gemass Art. 185 Abs. 2 MStP kann die Kassation aus dem in Art. 185 Abs. llit. e genannten Grund (Verletzung wesentlieher Verfahrensvor- schriften wahrend der Hauptverhandlung) nur erhoben werden, wenn die Partei wahrend der Hauptverhandlung «einen entsprechenden Antrag gestellt oder de n Mangel gerügt hat». lm zu beurteilenden Fali hat der amtliehe Verteidiger den formellen Antrag auf Verschiebung der Hauptverhandlung gestellt, welchem Antrag sich der Auditor widersetzte und der vom Militarappellationsgericht 2A in der Folge abgewiesen worden ist. Mit dem von ihm gestellten Antrag auf Versehiebung der Hauptverhandlung hat der amtliehe Verteidiger kiar zum Ausdruek gebraeht, dass er sieh einer Verurteilung des Ang"eklagten in Abwesenheit widersetze. Eine noehmalige oder zusatzliehe Rüge des abge- wiesenen Verschiebungsgesuehs unter Berufung auf Art. 185 Abs. llit. e MStP war bei dieser Saehlage nieht erforderlieh. 4.- Es steht fest, dass der Angeklagte zur Hauptverhandlung vom 4. September 1980 vor Militarappellationsgerieht 2A ordnungsgemass vorge- laden worden ist. Ebenso steht fest, dass der Prasident des Militarappella-
39 Nr. 10 tionsgerichts 2A das Dispensierungsgesuch des Angeklagten abgewiesen und ihm mit·Schreiben vom 18. August 1980 eine falsche Rechtsbelehrung erteilt hat. Im Zweifel muss hier zugunsten von M. angenommen werden, dass dieser gestützt auf das erwahnte Schreiben des Prasidenten Militarap- pellationsgericht 2A davon ausgegangen ist, sein Nichterscheinen zur Hauptverhandlung vor dem Appellationsgericht führe zu einer Verwirkung der Appellation und damit zu einer Bestatigung des erstinstanzlichen Urteils. In diesem Lichte ist d er Antrag des amtlichen V erteidigers anlasslich de r Hauptversammlung vom 4. September 1980 zu würdigen, wonach der Appellat polizeilich vorzuführen und di e Hauptverhandlung zu verschieben sei. Dieser Antrag de u tet daraufhin, dass de m Angeklagten nochmals Gele- genheit gegeben werden sollte, seine Gründe für das Nichteinrücken zur RS 1979 vor oberer Instanz persõnlich vorzutragen. Der Verschiebungsantrag des amtlichen V erteidigers war umso verstandlicher, als die Appellation durch den Auditor erklart worden war und ein Schuldspruch wegen Dienst- verweigerung (statt Dienstversaumnis) im Bereich des Mõglichen lag. Zu Recht erschien dem amtlichen Verteidiger die persõnliche Anwesenheit des Angeklagten für die Vornahme der rechtlichen Qualifikation der eingeklag- ten Straftat als erforderlich und zu Recht musste der arntliche Verteidiger befürchten, dass die falsche Rechtsbelehrung seitens des Prasidenten des Militarappellationsgerichts 2A das Nichterscheinen von M. vor dern Appel- lationsgericht habe rnassgeblich beeinflussen kõnnen. Zwar besitzt ein Angeklagter nicht einen unabdingbaren Rechtsan- spruch auf persõnliche Anwesenheit anlasslich einer Hauptverhandlung. N ur bei ausreichender Entschuldigung (z. B. Spitalaufenthalt des Angeklag- ten) ist das Gericht gehalten, eine Verschiebung der Verhandlung anzuord- nen, und würde bei Verzicht auf eine solche Verschiebung Art. 130 Abs. 1 MStP und die Grundform des sogenannten «rechtlichen Gehõrs» gemass Art. 4 de r Schweizerischen Bundesverfassung verletzen. Ist de r Angeklagte unentschuldigt oder- wie in concreto- ohne ausreichende Entschuldigung abwesend, so kann das Gericht seine polizeiliche Vorführung anordnen und bei einer Unmõglichkeit seiner Vorführung oder bei Verzicht auf seine Anwesenheit das sogenannte Kontumazialverfahren durchführen (Art. 31 Abs. l und 2 MStP, Art. 180 MStP). Indessen kann das Appellationsgericht in jedern Fall - somit auch bei unentschuldigter Abwesenheit des Angeklagten - von sich aus oder auf Antrag der Parteien, die Hauptverhandlung unterbrechen oder vertagen. Der entsprechende Entscheid liegt im freien Ermessen des Gerichts und kann deshalb vom Militarkassationsgericht nur hinsichtlich Willkür über- prüft werden. Im zu beurteilenden Fall hat das Militarappellationsgericht 2A ohne Zweifel den ihm zustehenden Ermessensspielraum missbraucht, wenn es den Antrag des amtlichen Verteidigers auf Verschiebung der Hauptver-
Nr. 10, 11 40 handlung abgewiesen hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass M. aufgrund der falschen Rechtsbelehrung gemãss Schreiben des Prãsidenten Militarappellationsgericht 2A vom 18. August 1980 zur Auffassung ge- langte, er kõnne ohne weitere Rechtsnachteile der anberaumten Hauptver- handlung fernbleiben. Jedenfalls steht nicht fest, dass die spatere Richtig- stellung der Rechtslage ihm zur Kenntnis gebracht worden ist und er somit sein Nichterscheinen vor dem Appellationsgericht allein zu vertreten hãtte. Bei dieser Sachlage ware das Appellationsgericht in Berücksichtigung der Interessen des Angeklagten gehalten gewesen, dem Verschiebungsantrag des amtlichen Verteidigers stattzugeben. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu andern, dass dem Angeklagten immer noch die Mõglichkeit offen steht, das ausserordentliche Rechtsmittel d er Wiederaufnahme zu ergreifen (Art. 156 Abs. l MStP). Hat aber das Appellationsgericht aufgrund der geschilderten Umstande den vom amtlichen Verteidiger gestellten Verschiebungsantrag in willkürli- cher Art und Weise abgewiesen, so ist eine Verletzung wesentlicher Verfah- rensvorschriften (Art. 185 Abs. llit. e MStP) gegeben. 5.- ... (11. Februar 1981, M. e. MAG 2A) 11. Militiirischer Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG; Art. 78 Abs. 2 Bst. e MStV) Gesetzmassigkeit von Art. 78 Abs. 2 Bst. e MStV ist gegeben. Diese Bestimmung gilt nieht nor für die _Divisionsgeriehte, sondern aueh für die Appellationsgeriehte. Exécution militaire de l'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM; art. 78, 2e al., let. e, OJPM) La disposition de l'artiele 78, 2e alinéa, lettre e, de I'OJPM est bien fon- dée Iégalement. Elle est valable non seulement pour les tribunaux de divi- sion mais aussi pour ceux d'appel. Esecuzione militare deHa detenzione (art. 30 epv. 2 CPM; art. 78 epv. 21ett. e OGPM) L'art. 78epv. 21ett. e OGPM e eonforme allalegalità. Esso non vale uni- eamente per i tribunali di divisione, ma anehe per quelli di appello. Aus dem Sachverhalt: Wegen Nichteinrückens in den WK 1979 mit der Fest Kp I/8 und zum Nachschiesskurs 1979 und zur Nachinspektion 1979 wurde Kan B. am 23. Apri11980 vom Divisionsgericht lOB derwiederholten vorsatzlichen Dienst-
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
37 Nr. 10 - Wesentliche Verfahrensvorschriften sind verletzt, wenn einem Antrag auf V erschiebung d er Hauptverhandlung nicht stattgegeben wird, obwohl d er Angeklagte auf Grund einer falschen Rechtsbelehrung über die Konsequenzen seiner Abwesenheit im Irrtum sein konnte (Erw. 4). Motifs de cassation (art. 185 PPM) - En ayant conclu à l'ajournement des débats, la partie a satisfait à la con- dition d'avoir signalé la violation de dispositions essentielles de la procé- dure (cons. 3); - Des dispositions essentielles de la procédure ont été violées lorsque l'ajournement des débats n'a pas été ordonné, alors que l'accusé pouvait se méprendre sur les conséquences de son défaut, à la suite d'une infor- mation juridique erronée (cons. 4). Motivi di cassazione (art. 185 PPM) - Con la proposta di rinviare il dibattimento e soddisfatta l'esigenza di rile- vare durante lo stesso la violazione di disposizioni essenziali procedurali (cons. 3); - Le disposizioni essenziali procedurali sono violate qualora non sia stata accolta la proposta di rinviare il dibattimento, sebbene l'accusato, a motivo di un'informazione giuridica errata, potesse essere in errore sulle conseguenze della mancata comparizione (cons. 4). Aus dem Sachverhalt: A.- Mit Urteil des Divisionsgerichts 10B vom 23. April1980 wurde M. wegen Nichteinrückens zur RS 1979 der vorsatzlichen Dienstversaumnis schuldig erklart. Nach Verhandlungsschluss gab der Auditor mündlich zu Protokoll, dass er gegen dieses Urteil appelliere, was dem Angeklagten schriftlich mitgeteilt wurde. Auf eine Vorladung für die auf den 4. September 1980 angesetzte Ver- handlung vor dem Militarappellationsgericht 2A teilte M. der Kanzlei Mili- tarappellationsgericht 2A mit, dass er an diesem Datum wahrscheinlich im Ausland sei, und es ihm daher praktisch unmõglich sei, dem Prozess beizu- wohnen. D er Prasident des Militarappellationsgerichts 2A beantwortete am
18. August 1980 dieses Schreiben wie folgt: « ... Aufgrund Ihrer unbestimmten Angaben kann ich Sie vom Erschei- nen zur Hauptverhandlung vom 4.9.80 nicht dispensieren. Sie haben somit zu erscheinen. Bleiben Sie trotzdem aus, so hatte dies eine Verwir- kung Ihrer Appellation zur Folge, un d Si e hatten überdies di e entspre- chenden Kosten zu tragen. » Diese Rechtsbelehrung des Prasidenten des Militãrappellationsgerichts 2A gemãss seinem Schreiben vom 18. August 1980 war insofern falsch, als nicht M., sondern der Auditor Appellation erhoben und somit das Nichter- scheinen des Angeklagten zu einem Kontumazial-Urteil und nicht zu einer Verwirkung der Appellation geführt hatte. In nachtraglicher Erkenntnis
Nr. 10 38 dieser Rechtslage stellte deshalb der Prãsident sein erstens Schreiben mit Zuschrift an die von M. angegebene Zustelladresse am l. September 1980 wie folgt richtig: « ... Nach Akteneingang stelle ich nun fest, dass nicht Sie appellieren, sondern der Auditor. Dies hat zur Folge, dass bei lhrem Nichterschei- nen die Appellation nicht dahinfãllt, sondern das Gericht in Ihrer Abwe- senheit urteilt. l eh gebe Ihnen davon ausdrücklich Kenntnis und wieder- hole, dass ich Sie vom Erscheinen zur Hauptverhandlung nicht dispen- sieren kann. » B.- Ob M. das Schreiben des Prãsidenten des Militãrappellationsge- richts 2A vom 18. August 1980 und die nachfolgende Richtigstellung vom l. September 1980 tatsachlich erhalten hat, beziehungsweise ob er vor dem Verhandlungstag über den Inhalt dieser Schreiben orientiert worden ist, steht nicht fest. Jedenfalls aber ist der Angeklagte zur Hauptverhandlung vor Militarappellationsgericht 2A am 4. September 1980 nicht erschienen. Anlasslich dieser Hauptverhandlung stellte de r amtliche Verteidiger des Appellaten den formellen Antrag, die Hauptverhandlung seizu verschieben und der Angeklagte sei polizeilich vorzuführen. Dieser Verschiebungsan- trag wurde vom Militarappellationsgericht 2A abgewiesen. In der Folge wurde M. gemass Antrag des Auditors im Abwesenheitsverfahren der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig erklãrt. Aus den Erwiigungen: 1.-.. . 2.- .. . 3.- Gemass Art. 185 Abs. 2 MStP kann die Kassation aus dem in Art. 185 Abs. llit. e genannten Grund (Verletzung wesentlieher Verfahrensvor- schriften wahrend der Hauptverhandlung) nur erhoben werden, wenn die Partei wahrend der Hauptverhandlung «einen entsprechenden Antrag gestellt oder de n Mangel gerügt hat». lm zu beurteilenden Fali hat der amtliehe Verteidiger den formellen Antrag auf Verschiebung der Hauptverhandlung gestellt, welchem Antrag sich der Auditor widersetzte und der vom Militarappellationsgericht 2A in der Folge abgewiesen worden ist. Mit dem von ihm gestellten Antrag auf Versehiebung der Hauptverhandlung hat der amtliehe Verteidiger kiar zum Ausdruek gebraeht, dass er sieh einer Verurteilung des Ang"eklagten in Abwesenheit widersetze. Eine noehmalige oder zusatzliehe Rüge des abge- wiesenen Verschiebungsgesuehs unter Berufung auf Art. 185 Abs. llit. e MStP war bei dieser Saehlage nieht erforderlieh. 4.- Es steht fest, dass der Angeklagte zur Hauptverhandlung vom 4. September 1980 vor Militarappellationsgerieht 2A ordnungsgemass vorge- laden worden ist. Ebenso steht fest, dass der Prasident des Militarappella-
39 Nr. 10 tionsgerichts 2A das Dispensierungsgesuch des Angeklagten abgewiesen und ihm mit·Schreiben vom 18. August 1980 eine falsche Rechtsbelehrung erteilt hat. Im Zweifel muss hier zugunsten von M. angenommen werden, dass dieser gestützt auf das erwahnte Schreiben des Prasidenten Militarap- pellationsgericht 2A davon ausgegangen ist, sein Nichterscheinen zur Hauptverhandlung vor dem Appellationsgericht führe zu einer Verwirkung der Appellation und damit zu einer Bestatigung des erstinstanzlichen Urteils. In diesem Lichte ist d er Antrag des amtlichen V erteidigers anlasslich de r Hauptversammlung vom 4. September 1980 zu würdigen, wonach der Appellat polizeilich vorzuführen und di e Hauptverhandlung zu verschieben sei. Dieser Antrag de u tet daraufhin, dass de m Angeklagten nochmals Gele- genheit gegeben werden sollte, seine Gründe für das Nichteinrücken zur RS 1979 vor oberer Instanz persõnlich vorzutragen. Der Verschiebungsantrag des amtlichen V erteidigers war umso verstandlicher, als die Appellation durch den Auditor erklart worden war und ein Schuldspruch wegen Dienst- verweigerung (statt Dienstversaumnis) im Bereich des Mõglichen lag. Zu Recht erschien dem amtlichen Verteidiger die persõnliche Anwesenheit des Angeklagten für die Vornahme der rechtlichen Qualifikation der eingeklag- ten Straftat als erforderlich und zu Recht musste der arntliche Verteidiger befürchten, dass die falsche Rechtsbelehrung seitens des Prasidenten des Militarappellationsgerichts 2A das Nichterscheinen von M. vor dern Appel- lationsgericht habe rnassgeblich beeinflussen kõnnen. Zwar besitzt ein Angeklagter nicht einen unabdingbaren Rechtsan- spruch auf persõnliche Anwesenheit anlasslich einer Hauptverhandlung. N ur bei ausreichender Entschuldigung (z. B. Spitalaufenthalt des Angeklag- ten) ist das Gericht gehalten, eine Verschiebung der Verhandlung anzuord- nen, und würde bei Verzicht auf eine solche Verschiebung Art. 130 Abs. 1 MStP und die Grundform des sogenannten «rechtlichen Gehõrs» gemass Art. 4 de r Schweizerischen Bundesverfassung verletzen. Ist de r Angeklagte unentschuldigt oder- wie in concreto- ohne ausreichende Entschuldigung abwesend, so kann das Gericht seine polizeiliche Vorführung anordnen und bei einer Unmõglichkeit seiner Vorführung oder bei Verzicht auf seine Anwesenheit das sogenannte Kontumazialverfahren durchführen (Art. 31 Abs. l und 2 MStP, Art. 180 MStP). Indessen kann das Appellationsgericht in jedern Fall - somit auch bei unentschuldigter Abwesenheit des Angeklagten - von sich aus oder auf Antrag der Parteien, die Hauptverhandlung unterbrechen oder vertagen. Der entsprechende Entscheid liegt im freien Ermessen des Gerichts und kann deshalb vom Militarkassationsgericht nur hinsichtlich Willkür über- prüft werden. Im zu beurteilenden Fall hat das Militarappellationsgericht 2A ohne Zweifel den ihm zustehenden Ermessensspielraum missbraucht, wenn es den Antrag des amtlichen Verteidigers auf Verschiebung der Hauptver-
Nr. 10, 11 40 handlung abgewiesen hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass M. aufgrund der falschen Rechtsbelehrung gemãss Schreiben des Prãsidenten Militarappellationsgericht 2A vom 18. August 1980 zur Auffassung ge- langte, er kõnne ohne weitere Rechtsnachteile der anberaumten Hauptver- handlung fernbleiben. Jedenfalls steht nicht fest, dass die spatere Richtig- stellung der Rechtslage ihm zur Kenntnis gebracht worden ist und er somit sein Nichterscheinen vor dem Appellationsgericht allein zu vertreten hãtte. Bei dieser Sachlage ware das Appellationsgericht in Berücksichtigung der Interessen des Angeklagten gehalten gewesen, dem Verschiebungsantrag des amtlichen Verteidigers stattzugeben. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu andern, dass dem Angeklagten immer noch die Mõglichkeit offen steht, das ausserordentliche Rechtsmittel d er Wiederaufnahme zu ergreifen (Art. 156 Abs. l MStP). Hat aber das Appellationsgericht aufgrund der geschilderten Umstande den vom amtlichen Verteidiger gestellten Verschiebungsantrag in willkürli- cher Art und Weise abgewiesen, so ist eine Verletzung wesentlicher Verfah- rensvorschriften (Art. 185 Abs. llit. e MStP) gegeben. 5.- ... (11. Februar 1981, M. e. MAG 2A) 11. Militiirischer Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG; Art. 78 Abs. 2 Bst. e MStV) Gesetzmassigkeit von Art. 78 Abs. 2 Bst. e MStV ist gegeben. Diese Bestimmung gilt nieht nor für die _Divisionsgeriehte, sondern aueh für die Appellationsgeriehte. Exécution militaire de l'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM; art. 78, 2e al., let. e, OJPM) La disposition de l'artiele 78, 2e alinéa, lettre e, de I'OJPM est bien fon- dée Iégalement. Elle est valable non seulement pour les tribunaux de divi- sion mais aussi pour ceux d'appel. Esecuzione militare deHa detenzione (art. 30 epv. 2 CPM; art. 78 epv. 21ett. e OGPM) L'art. 78epv. 21ett. e OGPM e eonforme allalegalità. Esso non vale uni- eamente per i tribunali di divisione, ma anehe per quelli di appello. Aus dem Sachverhalt: Wegen Nichteinrückens in den WK 1979 mit der Fest Kp I/8 und zum Nachschiesskurs 1979 und zur Nachinspektion 1979 wurde Kan B. am 23. Apri11980 vom Divisionsgericht lOB derwiederholten vorsatzlichen Dienst-