ADM 2019 25

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA

TRIBUNAL CANTONAL

COUR ADMINISTRATIVE

cons. doss. 25 / 2019

Présidente

:

Sylviane Liniger Odiet

Greffière

:

Carine Guenat

DÉCISION DU 5 MARS 2019

en la cause liée entre

A. SA,

- représentée par Me Lê-Binh Hoang, avocat à Lausanne,

recourante,

et

le Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Gouvernement, Rue de

l’Hôpital 2, 2800 Delémont, agissant par le Département des Finances,

intimé,

relative à la décision d’adjudication de l’intimé du 13 novembre 2018 – consultation du

dossier et « caviardage » de pièces de procédure.

Appelée en cause : B. SA.

______

CONSIDERANT

En fait :

A.

Le Gouvernement de la République et Canton du Jura (ci-après l’intimé) a publié un

appel d’offre en procédure ouverte pour des « prestations d’exploitation systèmes »

dans le Journal Officiel de la République et Canton du Jura du (…), comprenant deux

lots.

Le lot no 1 a été adjugé à B. SA (ci-après l’appelée en cause) par décision du 13

novembre 2018 pour un coût global de CHF 1'848'956.00 avec une note finale

pondérée de 3.76.

2

B.

Le 7 décembre 2018, A. SA (ci-après la recourante) a recouru contre cette décision

auprès de la Cour administrative et a également requis la restitution de l’effet

suspensif.

Dans une mention téléphonique du 11 décembre 2018, le greffe du Tribunal cantonal

a invité la recourante à communiquer à la Cour les documents qu’elle n’entendait pas

transmettre à l’appelée en cause.

Par ordonnance du 11 décembre 2018, la présidente de la Cour administrative a

appelé en cause B. SA, restitué à titre superprovisionnel l’effet suspensif au recours,

précisant que le contrat ne pouvait pas être conclu avec l’adjudicataire jusqu’à droit

connu sur la requête de mesures provisionnelles et imparti un délai de cinq jours à la

recourante pour transmettre à la Cour les pièces de procédure « carviardées » et son

accord pour la transmission de pièces à l’appelée en cause.

Par courrier du 17 décembre 2018, la recourante a transmis à la Cour les pièces

caviardées, lesquelles ont été remises à l’appelée en cause et à l’intimé, ce dernier

ayant également reçu les pièces non « carviardées ».

C.

Par courrier du 20 décembre 2018, l’intimé a contesté le caviardage proposé par la

recourante, plusieurs documents ne contenant aucun secret d’affaires.

Par ordonnance du 21 décembre 2018, le délai imparti à l’appelée en cause pour se

déterminer sur le recours a été suspendu jusqu’à droit connu sur le caviardage des

pièces de procédure.

Le 20 janvier 2019, l’intimé a déposé sa prise de position sur le recours et la requête

d’effet suspensif. Ces pièces, ainsi que l’index du dossier produit par l’intimé, ont été

transmises à la recourante et à l’appelée en cause. Une audience d’instruction limitée

à la consultation des pièces du dossier et au caviardage de son recours par la

recourante a été citée.

Par fax du 4 février 2019, la recourante a demandé le caviardage de la prise de

position de l’intimé.

L’audience d’instruction s’est tenue le 5 février 2019. Un délai a encore été imparti

aux parties et à l’appelée en cause pour se prononcer sur la consultation du dossier

et le caviardage des pièces de procédure requis par la recourante, les parties étant

informées que leurs prises de position seraient transmises dans leur intégralité aux

parties respectives et à l’appelée en cause.

D.

Prenant position le 14 février 2019, l’appelée en cause a conclu à ce que le mémoire

de recours lui soit transmis sans caviardage, à ce qu’elle ne soit plus tenue à renoncer

à la diffusion du mémoire de réponse, à ce qu’elle soit autorisée à consulter :

-

les pièces justificatives du dossier de l’intimée, à l’exception des PJ 5, 9, 11, 12,

14, 15, 17 (sauf le tableau 2 des notes de la recourante), 18, 19, 20, 21, 22, 24;

3

-

Les pièces produites par la recourante avec son mémoire de recours à l’exception

des PJ 7, 9, 13, 14.

Elle conclut encore à ce que la recourante soit autorisée à consulter les pièces

justificatives du dossier de l’intimé, à l’exception des PJ 6, 10, 11, 13 relative à

l’adaptation de l’offre de l’appelée en cause du 15 octobre 2018 en ce qui concerne

les tableaux et les remarques à la page 4 du document et 15.

Elle relève que sans savoir ce qui est écrit dans le mémoire de recours et quelles

pièces justificatives sont avancées, elle n’est pas en mesure d’exercer pleinement

ses droits dans la procédure. Par souci de réciprocité, elle ne souhaite pas partager

plus d’informations qu’elle ne peut en obtenir de la recourante. Le mémoire de recours

caviardé est incompréhensible, étant relevé que seules les informations

confidentielles peuvent être caviardées. S’agissant du mémoire de réponse de

l’intimé, elle n’a pas l’impression d’avoir appris des secrets d’affaires ou de fabrication

ou d’autres informations confidentielles de la recourante. Elle demande à avoir accès

au mémoire de réponse de l’intimé sans restriction.

E.

Dans sa détermination du 15 février 2019, l’intimé a conclu au rejet des requêtes de

caviardage du recours du 7 décembre 2018, sous réserve des éléments admis dans

la détermination, au constat que les requêtes de caviardage du mémoire de réponse

de l’intimée du 20 janvier 2019 sont devenues sans objet, partant à leur rejet ou à leur

classement, à ce que l’appelée en cause soit autorisée à consulter les pièces

produites par la recourante et par l’intimé, sous réserve des documents dont l’intimé

admet le refus de consultation dans la détermination, à ce que la recourante soit

condamnée à verser à l’intimé une indemnité de dépens d’une montant de

CHF 2'000.00 pour la procédure incidente et à ce que les frais de la présente

procédure incidente soit mis à la charge de la recourante.

Il fait valoir qu’en procédure de recours, le principe est que les parties, y compris

l’appelé en cause, ont accès à l’intégralité du dossier. Font uniquement exception les

documents contenant des secrets d’affaires ou de fabrication, telles que les offres des

soumissionnaires. Les notes ne relèvent pas du secret d’affaires. Elles représentent

uniquement le résultat de l’évaluation opérée par le pouvoir adjudicateur pour chacun

des critères d’adjudication, voire les sous-critères, prévus par les documents d’appel

d’offres. La recourante se méprend en considérant que l’article 58 al. 2 OAMP interdit

la communication des notes de la recourante dans le cadre d’une procédure de

recours qu’elle a elle-même initiée. S’agissant de la détermination de l’intimé du

20 janvier 2019, elle a été intégralement communiquée aux parties et à l’appelée en

cause par ordonnance du 23 janvier 2019, de telle sorte que la requête de caviardage

du 4 février 2019 est tardive. De toute manière, aucun passage du mémoire de

réponse ne constitue un secret d’affaire.

F.

Dans sa prise de position du 15 février 2019, la recourante a conclu à ce qu’il soit

ordonné à l’appelée en cause la destruction immédiate de toute copie matérielle et

immatérielle en sa possession de la prise de position du Gouvernement du 20 janvier

4

2019, ainsi que la certification de cette destruction par un représentant dûment

habilité, sous menace de la peine pénale de l’article 292 CP en cas de non-exécution.

Elle a en outre conclu à être autorisée à consulter le dossier conformément aux

demandes et conclusions prises lors de l’audience d’instruction du 5 février 2019, à

autoriser la consultation du dossier à l’appelée en cause conformément à ses

demandes et conclusions prises lors de l’audience d’instruction du 5 février 2019, à

débouter l’intimé et l’appelée en cause de toute autre conclusion et à la condamnation

de l’intimé et de l’appelée en cause au paiement de tous les frais judiciaires et dépens

de la procédure, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de

participation aux honoraires de son avocat.

Elle relève que, s’agissant de l’appel en cause, le législateur jurassien n’a pas placé

l’appelée en cause sur un pied d’égalité procédural vis-à-vis de la recourante. Selon

les circonstances d’espèce et une pesée d’intérêts, le droit d’être entendu et de

consultation du dossier de l’appelée en cause peut ou doit être plus restreint que celui

de la recourante. Dans le cadre des marchés publics, la recourante estime qu’il existe

un intérêt public à ce que les documents fournis par un soumissionnaire, dont son

offre, ses secrets d’affaires et de fabrications, ainsi que ses notes et points

d’évaluation demeurent confidentiels. La notion de secret d’affaires doit être

interprétée de manière large et examinée dans le cadre d’une pesée des intérêts en

relation avec ce qui est juridiquement pertinent par rapport à la recourante,

respectivement à l’appelée en cause, pour la résolution de la procédure. Si l’appelée

en cause devait avoir connaissance des éléments confidentiels de l’offre de la

recourante, y compris les pointes forts comme les points faibles de l’offre de cette

dernière, l’appelée en cause pourrait, en cas d’admission du recours, renforcer son

offre sur ces points pour l’emporter. La recourante serait alors traitée de manière non-

égalitaire par rapport à l’appelée en cause et le jeu de la concurrence serait faussé.

Tel serait le cas si le tribunal devait porter pleinement à la connaissance de l’appelée

en cause les notes et points d’évaluation de la recourante, celle-là pourrait connaître

les points forts et les points faibles de l’offre de cette dernière, puisque ceux-ci y sont

corrélés. L’appelée en cause n’a pas à se prononcer sur une évaluation qui ne la

concerne pas. Il n’y a pas lieu de lui permettre de connaître le détail des griefs de la

recourante, dans la mesure où ces détails permettraient à l’appelée en cause de

connaître indirectement ou directement des détails de l’offre de cette dernière. La

recourante s’oppose également à ce que la motivation complémentaire de l’intimé du

4 décembre 2018 soit communiquée à l’appelée en cause dans la mesure où il se

rapporte à son offre.

G.

Il sera revenu ci-après sur les autres éléments du dossier dans la mesure utile.

En droit :

1.

La compétence de la Cour administrative pour connaître des recours en matière de

marchés publics découle de l’art. 25 LMP, la procédure d’opposition étant exclue

(RSJU 174.1). Il appartient toutefois au président de la Cour administrative de rendre

les décisions incidentes notamment en matière de consultation des pièces (BROGLIN

5

/WINKLER DOCOURT, Procédure administrative, Principes généraux et procédure

jurassienne, 2015, no 114).

2.

A titre préliminaire, il convient d’examiner la position de l’appelée en cause dans la

procédure de recours, dans la mesure où la recourante estime que cette position n’est

qu’accessoire.

2.1

A teneur de l’article 11 Cpa (RSJU 175.1), l’autorité peut, d’office ou sur requête,

appeler en cause les personnes dont la situation juridique est susceptible d’être

affectée par l’issue de la procédure (al. 1). L’appel en cause est obligatoire à l’égard

d’un tiers connu de l’autorité et dont la situation juridique est susceptible d’être

affectée par l’issue de la procédure (al. 2). L’autorité donne connaissance à l’appelé

en cause des allégués et conclusions des parties et lui impartit un délai pour se

déterminer à leur sujet et faire valoir ses propres moyens. De même, les parties sont

invitées à se prononcer sur les allégués et conclusions de l’appelé en cause (al. 3).

La décision est opposable à l’appelé en cause, que celui-ci ait pris part ou non à la

procédure, le cas échéant avec suite de frais et dépens (al. 4).

L’appelé en cause n’a pas seulement le droit de se déterminer sur les allégués et

conclusions des autres parties et de faire valoir ses propres moyens, mais il jouit aussi

des autres droits dérivant de celui d’être entendu, soit de participer à l’administration

des preuves et de consulter le dossier (BOINAY, La procédure administrative et

constitutionnelle du canton du Jura, 1993, no 3 ad art. 11), de telle sorte que l’appelé

en cause bénéficie de tous les droits de partie (BOVAY, Procédure administrative

2015, p. 200). C’est d’ailleurs la pratique constante suivie par la Cour administrative,

y compris dans les procédures de marchés public ou de recours concernant les plans

d’affectation (dans ce sens BROGLIN /WINKLER DOCOURT, op. cit. no 146 p. 59). Cette

règle se justifie d’autant plus que l’appelé en cause qui décide d’intervenir dans la

procédure peut devoir supporter des frais de procédure, respectivement les dépens

de la partie adverse en fonction du sort de ses conclusions.

2.2

Au cas particulier, l’appel en cause à l’égard de B. SA était obligatoire dans la mesure

où, en sa qualité d’adjudicataire du marché litigieux, ses droits sont susceptibles

d’être atteints par la décision à rendre. Il ressort par ailleurs du procès-verbal

d’audience à laquelle l’appelée en cause a comparu et de sa détermination écrite du

14 février 2019, qu’elle entend participer à la procédure de recours comme le lui

permet l’article 11 al. 3 Cpa. Certes, il est exact que l’appelée en cause n’a qu’une

position accessoire dans la procédure, dans la mesure où elle ne dispose pas de

l’objet du litige. Cela signifie uniquement qu’elle ne peut s’opposer au classement de

la procédure après un retrait du recours (RJJ 2003 p. 64, consid. 2 = TF 1P. 646/2002

du 9 avril 2003), mais en aucun cas qu’une personne appelée en cause dans une

procédure pourrait voir son droit d’être entendu ou de consulter le dossier limité en

raison de son seul statut d’appelé en cause. La recourante ne saurait tirer aucun

argument propre à limiter les droits de l’appelée en cause à faire valoir son droit d’être

entendu et/ou à consulter le dossier en raison du seul statut d’appelé en cause au

6

sens de l’article 11 Cpa. Il en va notamment du respect du principe d’égalité des

armes entre les parties.

3.

Il convient donc d’examiner non pas à la lumière des dispositions relatives à l’appel

en cause, mais de celles applicables en matière de marchés publics, respectivement

en matière de procédure administrative, à quelles conditions l’accès au dossier peut

être restreint aux parties à la procédure, respectivement à quelles conditions des

pièces de procédure peuvent être caviardées.

3.1

L’article 49 OAMP (RSJU 174.11) stipule que les documents fournis par les

soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaires et de fabrication, sont traités de

façon confidentielle (al. 1). L’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces

documents à un tiers qu’avec l’accord des soumissionnaires concernés (al. 2).

3.2

Plus généralement l’accès au dossier est une composante du droit d’être entendu des

parties. Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment le droit

de prendre connaissance du dossier (ATF 136 I 265 consid. 3.2; 132 II 485 consid.

3.2) et le droit de participer à l'administration des preuves essentielles (ATF 135 I 279

consid. 2.3; 133 I 270 consid. 3.1). Ces droits ne sont toutefois pas absolus, mais

peuvent, dans certaines circonstances, être restreints. En particulier, le droit de

consulter le dossier peut être limité pour garantir les intérêts importants de l'Etat ou

de tiers; savoir si une telle limitation est justifiée dépend des intérêts en présence

qu'il convient de peser (cf. ATF 129 I 249 consid. 3; TF 2C_890/2008 du 22 avril 2009

consid. 5.3.3, résumé in : JdT 2010 I 677; TF 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid.

3.1).

En procédure administrative jurassienne, l’autorité ne peut refuser la consultation des

pièces du dossier que si un intérêt public ou privé important requiert qu’un document

soit tenu secret à l’égard d’une partie; l’autorité apprécie s’il est possible de le porter

à la connaissance de son mandataire (art. 80 al. 1 let. a Cpa) ou si l’intérêt d’une

enquête officielle en cours l’exige. Le refus d’autoriser la consultation ne peut

s’étendre qu’aux pièces tenues pour confidentielles (art. 80 al. 2 Cpa). La consultation

par la partie des pièces qu’elle a elle-même produites, ainsi que celles qu’elle a

reçues, ne peut pas lui être refusée, non plus que celle des procès-verbaux relatifs à

ses déclarations (art. 80 al. 3 Cpa). Une pièce dont la consultation a été refusée à la

partie ne peut être utilisée à son détriment que si l’autorité lui en a communiqué,

oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en

outre l’occasion de s’exprimer et de faire valoir ses moyens (art. 81 Cpa). Il appartient

ainsi à l’autorité de recours de procéder à une pesée des intérêts entre la

confidentialité des pièces remises et l’importance de ces pièces pour le respect des

droits de la défense (POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, no 429 p. 274 et la

référence; BR/DC 2/2011, p. 100-101). A cet égard, la jurisprudence citée par la

recourante publiée dans le BR/DC 1/2018 no 115 ne lui est d’aucun secours dans la

présente affaire dans la mesure où elle concerne une demande d’accès au dossier

après la clôture de la procédure de marchés publics.

7

3.3

En outre, le droit d’être entendu permet au justiciable de s’exprimer et de prendre

position sur les déterminations, observations ou autres écritures de l’autorité

précédente et de parties adverses (BROGLIN/WINKLER DOCOURT, op. cit. no 336).

3.4

C’est donc à la lumière de ces différents principes qu’il convient d’examiner d’une part

le caviardage des pièces de procédures requis par la recourante, ainsi que la

consultation des différentes pièces du dossier par les parties.

4.

4.1

La recourante entend refuser à l’appelée en cause l’accès aux notes qu’elle a

obtenues, respectivement qu’elle estime qu’elle aurait dû obtenir lors de l’évaluation

de son offre par l’intimé, ce qui justifierait le caviardage de son recours et celui de

l’intimé. Elle fonde sa position sur l’article 58 OAMP qui, selon elle, ne prévoit pas que

les notes des soumissionnaires sont communiquées à l’adjudicataire. Elle fait

également valoir que les notes font partie du secret d’affaires, dès lors qu’elles

permettent à l’appelée en cause de connaître ses points faibles.

4.2

A teneur de l’article 58 OAMP, la décision d’adjudication du marché, sommairement

motivée, est communiquée par notification individuelle à tous les soumissionnaires

(al. 1). Elle indique notamment le nom de l’adjudicataire, le montant de l’adjudication,

les notes obtenues par l’adjudicataire et le destinataire de la décision, respectivement

le classement de ce dernier, ainsi que la voie de recours (al. 2). Cette disposition vise

uniquement à indiquer à l’autorité adjudicatrice les éléments essentiels que doit

contenir sa décision d’adjudication et la manière dont elle doit aviser les

soumissionnaires évincés. Le terme « notamment » permettrait d’ailleurs à

l’adjudicateur, en fonction des spécificités du marché, respectivement de sa propre

décision, d’éventuellement transmettre, en cas de nécessité, d’autres éléments aux

soumissionnaires évincés, respectivement à l’adjudicataire. En tout état de cause,

contrairement à ce qu’entend en tirer la recourante, on ne saurait manifestement pas

déduire de l’article 58 OAMP que les notes des soumissionnaires évincés ne doivent

en aucun cas être transmis à l’adjudicataire, y compris en cas de recours. En réalité,

il faut bien comprendre que si les notes des soumissionnaires évincés ne sont pas

communiquées à l’adjudicataire qui ne reçoit que l’évaluation de son offre, c’est

uniquement parce qu’il n’y a aucun intérêt au stade de la notification de la décision

d’adjudication à transmettre à l’adjudicataire les notes des soumissionnaires non

retenus. En revanche, la communication des notes de l’adjudicataire au

soumissionnaire non-adjudicataire est essentielle pour permettre à ce dernier de

comprendre les raisons pour lesquelles son offre n’a pas été retenue, respectivement

pour lui permettre de recourir le cas échéant. Dans ces conditions, l’article 58 OAMP

ne concède aucun droit à la recourante d’exiger que ses notes ne soient pas

transmises à l’appelée en cause dans le cadre de la procédure de recours contre la

décision d’adjudication.

4.3

Il convient donc d’examiner si les notes obtenues par la recourante dans le marché

en cause ne doivent pas être communiquées à l’appelée en cause sur la base de l’art.

49 OAMP, respectivement de l’art. 80 Cpa.

8

4.3.1

Au sens de la loi sur la concurrence déloyale, constitue un secret de fabrication ou

un secret commercial toute connaissance particulière qui n'est pas de notoriété

publique, qui n'est pas facilement accessible, dont un fabricant ou commerçant a un

intérêt légitime à conserver l'exclusivité et qu'en fait il n'entend pas divulguer. Il faut

entendre par secrets de fabrication et secrets commerciaux des informations qui

peuvent jouer un rôle sur le résultat commercial. Par secrets de fabrication, on entend

les recettes et moyens de fabrication qui ne sont pas publics et qui revêtent une

grande valeur pour le fabricant; par secrets commerciaux, on entend la connaissance

de sources d'achat et de ravitaillement et celles relatives à l'organisation, la

calculation du prix, la publicité et la production (ATF 103 IV 283 consid. 2b; 109 Ib

56 ss consid. 5c). A titre d'exemples de secrets d'affaires, la doctrine cite la règle

technique secrète, la composition d'un produit, la construction d'une machine, les

projets de fabrication, les relations bancaires, les listes de fournisseurs, la situation

financière de la société, les programmes de lancement d'un produit ou d'une

campagne publicitaire (RJJ 1995, p. 376, p. 379 et références citées).

Selon la jurisprudence relative à la loi sur les cartels (TF 2C_499/2017 du 29 janvier

2018 consid. 4.2), constitue un secret d’affaire toute connaissance particulière qui

n'est pas de notoriété publique, qui n'est pas facilement accessible, dont le détenteur

a un intérêt légitime à conserver l'exclusivité et qu'en fait, il n'entend pas divulguer.

L'intérêt au maintien du secret est un critère objectif (ATF 142 II 268 consid. 5.2.2.1

et les nombreuses références citées). En règle générale, on admet que le secret

d’affaires couvre les données techniques, organisationnelles, commerciales et

financières qui sont spécifiques à l'entreprise et qui peuvent avoir une incidence sur

le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle (cf. ATF 142

II 268 consid. 5.2.3, 109 Ib 47 consid. 5c; 103 IV 283 consid. 2b). Il y a dans la règle

un intérêt objectif à maintenir secret les parts de marché des entreprises, les chiffres

d'affaires, les prix, les rabais et primes, les sources d'approvisionnement (ATF 142 II

268 consid. 5.2.4 et les références citées).

Enfin, en droit du travail, le Tribunal fédéral a retenu que pour être qualifiées de

secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur

doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui

sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne peut s'agir de

connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même

branche (ATF 138 III 67 consid. 2.3.2).

4.3.2

Il n’y a au cas particulier pas lieu de trancher entre ces différentes définitions. En effet,

les notes attribuées par l’adjudicateur à un soumissionnaire dans le cadre de

l’évaluation de son offre ne sauraient manifestement pas être considérées comme

relevant du secret d’affaire. Si tel devait être le cas, les soumissionnaires qui n’ont

pas obtenu le marché n’auraient pas non plus accès aux notes obtenues par

l’adjudicataire. La recourante a notamment relevé que les notes attribuées dans le

cadre du marché mettent en avant les points faibles de l’entreprise. Il ne faut pas

oublier que les notes ne révèlent aucun secret sur les plans techniques,

9

organisationnels ou financiers notamment, mais sont le résultat d’une appréciation du

dossier du soumissionnaire par rapport aux attentes de l’adjudicateur dans un marché

dont celui-ci a préalablement défini les critères en fonction de ses besoins. Dans ce

contexte d’ailleurs, la recourante a eu accès aux notes de l’adjudicataire. Ces notes

n’ont de valeur que dans le marché considéré et non pas de manière absolue, de telle

sorte que ce qui apparaît comme un avantage pour un certain marché pourrait ne pas

l’être dans un autre marché en fonction des exigences posées par l’adjudicateur au

moment de la définition des critères. Ainsi, la position de la recourante qui recourt

contre l’adjudication notamment en contestant ses notes et qui parallèlement refuse

que l’adjudicataire y ait accès en faisant valoir un secret d’affaire tout en trouvant

normal d’avoir accès aux notes de l’adjudicataire apparaît insoutenable. Adopter la

position de la recourante revient à priver l’adjudicataire de défendre sa position dans

la procédure de recours faute de réciprocité ou d’égalité des armes. Procéder de la

sorte prive l’appelée en cause de son droit d’être entendue. Il n’est pas contesté que

la recourante peut avoir un certain intérêt pour le marché en cause à ce que

l’adjudicataire n’ait pas accès à ses notes. Cet intérêt privé ne saurait toutefois pas

faire échec au droit d’être entendu des parties à la procédure, notamment à celui de

l’appelée en cause. En effet, en cas d’admission du recours, respectivement

d’annulation du marché, la recourante pourrait se trouver dans une situation plus

favorable que l’adjudicataire, dans la mesure où elle aurait connaissance des notes

de l’adjudicataire, alors que ce dernier n’aurait pas eu accès aux notes de la

recourante soumissionnaire.

4.3.3

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de caviarder les notes obtenues par la

recourante.

5.

Il convient encore d’examiner les demandes de caviardage qui ne portent pas sur les

notes elles-mêmes mais sur d’autres points, ainsi que les demandes de consultation

des pièces du dossier par les parties, en tenant compte en particulier de leurs

déclarations à l’audience du 5 février 2019.

5.1

Mémoire de recours […]

[seuls quelques éléments seront repris dans la publication]

p. 7 ch. 34 : la référence à un client de la recourante est connu dans la mesure où la

recourante cite ce client sur son site internet. Très facilement accessible pour

n’importe quel tiers, le nom du client peut être laissé. A cet égard, si la recourante

craint que l’appelée en cause aille conquérir ce client, selon ses déclarations à

l’audience, on peine à comprendre les raisons pour lesquelles elle cite ce client sur

son site internet. En revanche, les chiffres 35 à 37 contiennent des informations

concernant le client précité qui peuvent constituer des secrets d’affaires; il suffit de

préciser à l’appelée en cause que la recourante compare brièvement à cet endroit le

projet de son client avec le projet adjugé dans la présente affaires en terme de

périmètre-technique, de nombre de postes de travail et d’utilisateurs;

10

5.2

Prise de position de l’intimé […]

[…]

Dans la mesure où le caviardage de la prise de position de l’intimé doit être

entièrement rejeté, il peut être renoncé à se prononcer sur le fait de savoir si la

notification de l’intégralité de cette prise de position à l’appelée en cause rend cette

question sans objet. En outre, au vu du rejet du caviardage, la conclusion de la

recourante tendant à ce qu’il soit ordonné à l’appelée en cause la destruction

immédiate de cette prise de position doit être rejetée.

5.3

Bordereau de pièces justificatives de la recourante joint à son recours […]

[…]

-

Pièce 17 (= PJ 23 intimé) : cette pièce concerne la motivation complémentaire du

… du 4 décembre 2018. Elle comprend le tableau des notes de la recourante et

de l’appelée en cause et revient sur les points forts et les points faibles des offres

de la recourante et de l’adjudicataire. Pour les raisons citées aux considérants 3,

4.1, 4.2 et 4.3 ci-dessus, il se justifie de transmettre cette motivation

complémentaire à l’appelée ne cause, afin qu’elle soit en mesure de se prononcer

sur le recours. En outre, il n’apparaît pas normal à ce stade de la procédure au

vu des considérants qui précèdent que la recourante ait connaissance des points

forts et faibles de l’offre de l’appelée en cause sans que cette dernière ait

également accès à ce document et puisse exercer son droit d’être entendu dans

le cadre de la procédure. Il faut en effet relever que ces points forts et ces points

faibles ne relèvent pas du secret d’affaires, mais de l’appréciation des offres par

le pouvoir adjudicataire en fonction de critères prédéfinis dans l’appel d’offres.

Dès lors, on ne saurait voir, ni dans les notes attribuées, ni dans la motivation de

la décision une atteinte même indirecte au secret d’affaires des soumissionnaires.

On ne saurait dire ici que l’intérêt privé de la recourante à conserver cette pièce

secrète l’emporte sur l’intérêt privé de l’appelée en cause à y accéder. En

revanche, il existe un intérêt public marqué à ce que la procédure de recours en

matière de marchés publics se déroule dans le respect du droit d’être entendu

des parties, lequel ne peut s’exercer de manière correcte que si chaque partie a

accès à la motivation de la décision d’adjudication, dont fait partie la motivation

complémentaire.

5.4

Dossier de l’intimé […]

[…]

6.

La consultation des pièces du dossier par les parties respectives et le caviardage de

ce qui précède doit se faire conformément aux considérants qui précèdent. Dans ces

conditions, il convient de constater que la recourante succombe sur la quasi totalité

de ses conclusions s’agissant du caviardage, de la non-transmission à l’appelée en

cause de la motivation complémentaire de la décision et de la communication à

l’appelée en cause des notes et points qu’elle a obtenus. Elle succombe également

11

dans sa conclusion tendant à la destruction par B. de la prise de position de l’intimé

du 20 janvier 2019.

Dans ces conditions, il convient de lui faire supporter les frais de la présente

procédure (art. 219 al. 1 Cpa; art. 14 al. 2 du décret fixant les émoluments judiciaires

- RSJU 175.511).

7.

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la recourante qui succombe presque sur la

totalité de ses conclusions s’agissant du caviardage des pièces de procédure, à

l’exception de quelques détails et succombe également de manière essentielle pour

la consultation de pièces du dossier (art. 227 al. 1 Cpa;), ni à l’appelée en cause qui

n’en a pas demandé et n’est pas représentée par un mandataire. Il n’y a pas lieu non

plus d’allouer des dépens à l’intimé sur la base de l’article 230 al. 2 Cpa. A cet égard,

l’Etat dispose d’une organisation idoine et la procédure incidente, limitée au

caviardage et à la consultation du dossier, ne revêt pas une difficulté particulière,

même s’il n’est pas contesté qu’elle a occasionné un nombre conséquent d’heures

de travail.

PAR CES MOTIFS

La présidente de la Cour administrative

admet

de manière très limitée la requête de caviardage et de consultation des pièces du dossier;

dit

que le recours du 7 décembre 2018 sera transmis caviardé à l’appelée en cause

conformément aux considérants de la présente décision, une fois celle-ci entrée en force;

dit

que la recourante et l’appelée en cause pourront consulter les pièces du dossier

conformément aux considérants de la présente décision, après son entrée en force;

rejette

toute autre conclusion des parties;

impartit

à la recourante un délai de 10 jours pour transmettre à la Cour administrative son mémoire

de recours du 7 décembre 2018 par courriel à l’adresse de la présidente, afin qu’il soit procédé

au caviardage en fonction de la présente décision;

12

met

les frais de la présente procédure par CHF 3'000.00 à la charge de la recourante, à prélever

sur son avance de frais;

n’alloue pas

de dépens;

informe

les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après;

ordonne

la notification de la présente décision :

à recourante, par son mandataire, Me Lê-Binh Hoang, avocat à Lausanne;

à l’appelée en cause, B. SA;

à l’intimé, le Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Gouvernement,

Rue de l’Hôpital 2, 2800 Delémont;

à la Commission de la concurrence, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne.

Porrentruy, le 5 mars 2019

La présidente :

La greffière :

Sylviane Liniger Odiet

Carine Guenat

Communication concernant les moyens de recours :

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal

fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue

officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question

juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens

de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de

la décision attaquée.