Placement de personnel : restriction du droit de placer en cas de rapport de dépendance entre le placeur et le bailleur de service | autres
Erwägungen (22 Absätze)
E. 2 de l'autorisation n'est pas indépendant. Cette restriction concerne toutes les
entreprises pour lesquelles B. ou son père apparaissent dans l'inscription au Registre
du commerce, ainsi que celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou
indirectement.
L'intimé a considéré qu'une autorisation peut faire l'objet d'un refus lorsque
l'entreprise de placement privé et/ou location de service n'est pas indépendante des
entreprises auprès desquelles elle veut placer et/ou louer les services de personnel.
Dans le cas d'un placement dans une entreprise avec laquelle le placeur est lié de
manière privée ou professionnelle, le risque existe que celui-ci ne négociera pas le
salaire le plus haut possible pour le demandeur d'emploi, de telle sorte que les intérêts
de ce dernier ne seront pas représentés de manière adéquate. Il est également
possible que le placeur privé entrave la liberté des demandeurs d'emploi car il n'est
pas un intermédiaire indépendant.
La liberté de conclure un contrat de travail peut en outre être entravée si l'entreprise
de location de services et l'entreprise locataire ont des intérêts financiers communs,
et décident de maintenir le travailleur dans son statut d'intérimaire, cette situation
présentant en règle générale des désavantages non négligeables pour les travailleurs
intérimaires, tels que des salaires moins élevés que les travailleurs fixes et une moins
bonne protection en cas de maladie.
Vu les différentes entreprises que l'administrateur unique de la recourante dirige et
les liens familiaux existants avec d'autres entreprises détenues directement ou
indirectement par son père, l'intimé conclut que cette absence d'indépendance
entraîne une interdiction de toute activité de location de services entre ces dernières,
indépendamment du fait de savoir si des manquements ont effectivement été
constatés ou vont vraisemblablement se réaliser.
D.
Par mémoire du 27 juin 2016, la recourante a recouru contre cette décision. Elle
conclut, à titre principal, à l'octroi des autorisations de pratiquer le placement privé et
la location de services en ne leur impartissant aucune condition. A titre subsidiaire,
elle conclut à ce qu'il soit pris acte que le point 1 de la décision du 8 mars 2016 rendue
par l'intimé est entré en force de chose jugée, et pour le surplus, à l'annulation de la
décision sur opposition du 25 mai 2016 et au renvoi de la cause à l'intimé pour
nouvelle décision au sens des considérants, ainsi qu'à ce que les émoluments de la
décision annulée et ceux de la procédure de recours soient mis à la charge de l'Etat,
et à ce qu'une une indemnité de dépens lui soit allouée conformément à la note
d'honoraires de son mandataire, sous suite des frais et dépens.
En substance, elle conteste l'interdiction d'effectuer des placements et la location de
services au sein des sociétés dont Messieurs B., père et fils, apparaissent au registre
du commerce et celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou indirectement,
notamment la société C. SA, au motif qu'il n'y aurait pas d'indépendance suffisante
entre les protagonistes au préjudice des travailleurs. L'intimé a abusé de son pouvoir
d'appréciation en considérant que la protection des travailleurs ne serait pas garantie.
E. 3 L'entreprise C. SA applique une grille salariale identique, validée par la République
et Canton du Jura, pour fixer tous les salaires de ses employés, qu'ils soient fixes ou
temporaires, suisses ou étrangers, de sorte que sa marge de négociation salariale
est quasi-inexistante. En outre, les travailleurs étant généralement représentés par
plusieurs sociétés de placement, ils sont libres de choisir les conditions de travail les
plus avantageuses et ne sont en aucun cas contraints d'accepter les missions
proposées. La recourante applique la CCT en matière de location de services
prévoyant notamment une couverture salariale en cas de maladie dès le 3e jour
d'activité en faveur des travailleurs. Messieurs B., père et fils, n'auraient aucun intérêt
financier commun, puisque C. SA ne sollicite pas plus de personnel auprès de la
recourante que d'autres acteurs du marché. La majorité des travailleurs ne sont
d'ailleurs pas au courant de la relation familiale entre les actionnaires de C. SA et la
recourante, de sorte qu'ils ne pourraient pas être dissuadés à se plaindre de quoi que
ce soit. Enfin, la recourante insiste sur le fait qu'en 17 ans d'activités, elle n'a fait l'objet
d'aucune plainte à son encontre.
Dans sa prise de position du 9 août 2016, l'intimé a conclu au rejet du recours et,
partant, à la confirmation de la décision sur opposition du 25 mai 2016, sous suite
des frais et dépens. Il estime n'avoir pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
assortissant l'autorisation de pratiquer de la condition litigieuse, la relation entre un
père et son fils reflétant parfaitement la configuration à éviter mentionnée dans les
directives du Secrétariat d'Etat à l'économie du 23 octobre 2013 (ci-après : SECO).
En l'espèce, l'entente familiale serait établie du fait que le père a transmis son
entreprise, en l'occurrence la recourante, à son fils. En outre, les chiffres en sa
possession démontrent un fort intérêt commun entre la recourante et C. SA. Par
conséquent, faute d'absence d'indépendance manifeste, la protection des travailleurs
n'est pas garantie. A titre exemplatif, le risque pour le travailleur de garder son statut
d'intérimaire n'est pas exclu. De plus, contrairement à l'avis de la recourante, il serait
statistiquement prouvé que les travailleurs intérimaires sont moins rémunérés que les
travailleurs fixes.
E.
Le 7 octobre 2016, la recourante a répliqué en contestant tous les faits et moyens de
la prise de position de l'intimé. Elle lui reproche d'interpréter de manière trop large les
bases légales et directives du SECO, de n'avoir pas pris en compte tous les éléments
du cas d'espèce et d'être parvenue à un résultat arbitraire. Les restrictions de l'intimé
entravent gravement sa liberté économique au sens de l'article 27 Cst.. L'intimé fonde
sa décision uniquement sur les directives subjectives établies par le SECO au lieu
d'une base légale. Le simple fait qu'un père transmette à ses enfants le fruit de son
travail ne fonde pas pour autant l'existence d'intérêts communs. Les chiffres auxquels
se réfère l'intimé sont sans pertinence au cas d'espèce. C'est le fruit du hasard si la
recourante a placé auprès de C. SA environ 40 % de la totalité de son personnel
intérimaire étranger et cela n'est absolument pas révélateur d'un quelconque intérêt
commun.
La recourante produit enfin un courrier de C. SA selon lequel l'entreprise atteste
qu'elle engage fréquemment des personnes fixes, et non seulement intérimaires, en
E. 4 fonction des meilleurs profils disponibles au sein de toutes les agences de placement
et en fonction des postes à pourvoir. C. SA a tout intérêt à engager un travailleur en
fixe puisque cela lui est plus favorable financièrement, étant précisé que les
différentes agences de placement pratiquent des taux de commission différents.
F.
Dupliquant le 24 octobre 2016, l'intimé rappelle que les articles 8 et 32 OSE autorisent
une appréciation par l'autorité et qu'il applique cette disposition avec toute la mesure
nécessaire. La recourante focalise l'attention sur l'entreprise C. SA, dont il ne remet
pas les pratiques en question, alors que d'autres entreprises sont également
concernées, telles que celles dirigés par M. B. fils. Enfin, il paraît inconcevable
d'imaginer des intérêts financiers opposés entre les différentes entreprises de B. fils,
ces dernières ayant clairement avantage à louer des travailleurs auprès de la
recourante, ne serait-ce qu'au regard des commissions de placement ou de location.
Quant à l'argument de la recourante selon lequel les travailleurs intérimaires
perçoivent un salaire supérieur, celui-ci est contredit par les valeurs de l'Office fédéral
de la statistique (ci-après : OFS).
G.
Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.
En droit :
1.
La Cour administrative est compétente pour connaître de la présente affaire,
conformément aux articles 38 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le service de l'emploi et
la location de services (LSE; RS 823.11) et 160 let. b Cpa.
Pour le surplus, déposé dans les formes et délais légaux, par une personne disposant
manifestement de la qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 120 Cpa) et
il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Conformément à l'article 122 Cpa, sur recours de droit administratif, le recourant peut
invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation
(let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents let. b) et
l'inopportunité dans les cas prévus aux chiffres 1 à 5 de la lettre c.
Au cas particulier, seules les lettres a et b de cette disposition entrent en ligne de
compte. L'inopportunité de la décision ne saurait ainsi être revue par la Cour de
céans. Il faut en outre préciser qu'il y a excès du pouvoir d'appréciation lorsque
l'autorité considère à tort bénéficier d'une certaine liberté d'appréciation, lorsqu'elle
s'estime liée alors que tel n'est pas le cas ou lorsqu'elle retient une solution non
prévue par la loi. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en
respectant les conditions et les limites que lui fixe la loi, ne se fonde pas sur des motifs
sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au
but des règles ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire, la
bonne foi ou le principe de la proportionnalité (BROGLIN / WINKLER DOCOURT,
Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, N.
450s et les références).
E. 5 3. La LSE a notamment pour but de régir le placement privé de personnel et la location de service ainsi qu'à protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l'emploi ou à la location de service (art. 1 let a et c LSE). L'activité de placeur est définie aux articles 2 al. 1 LSE et 1er de l'ordonnance sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111). Elle consiste à mettre employeurs et demandeurs d'emploi en contact afin qu'ils puissent conclure des contrats de travail. L'activité de location de service est quant à elle définie aux articles 12 al. 1 LSE et 26 à 29 OSE; ainsi, est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur (art. 26 al. 1 OSE). Tant le placeur que le bailleur de services doivent obtenir une autorisation de l'office cantonal du travail compétent dans le but de pratiquer, conformément aux articles 2 al. 1 et 12 al. 1 LSE. 4. Les conditions de l'autorisation de pratiquer sont régies à l'article 3 al. 1 LSE pour l'activité de placement, respectivement à l'article 13 al. 1 LSE pour l'activité de location de services. Ces dispositions prévoient que l'autorisation est accordée lorsque l'entreprise est inscrite au registre suisse du commerce (let. a), dispose d'un local commercial approprié (let. b) et n'exerce pas d'autre activité professionnelle pouvant nuire aux intérêts des travailleurs ou des employeurs, respectivement des locataires de services (let. c). Les articles 3 al. 5 et 13 al. 5 précisent que le Conseil fédéral règle les détails. Sur la base de cette délégation, le Conseil fédéral a adopté l'OSE. Les articles 8 et 32 OSE complètent et précisent les articles 3 al. 1 let. c et 13 al. 1 let. c LSE. Une autorisation ne sera pas accordée lorsque l'activité de location de services et/ou de placement est susceptible d'être liée à d'autres affaires qui entravent la liberté de décision des demandeurs d'emploi (let. a) ou qui accroissent, en leur imposant des obligations supplémentaires, leur dépendance à l'égard du bailleur de services et/ou du placeur (let. b).
E. 5.1 En l'espèce, l'autorisation de pratiquer le placement privé et la location de services ayant été accordée par l'intimé, est seule litigieuse la restriction selon laquelle la recourante n'a pas le droit de placer du personnel ou de louer des services de personnel aux entreprises dont le titulaire de l'autorisation n'est pas indépendante, à savoir les entreprises pour lesquelles B. Jr ou son père apparaissent dans l'inscription au Registre du commerce et celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou indirectement.
E. 5.2 Selon les 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE entrés en vigueur le 1er janvier 2014, l'autorisation peut faire l'objet d'un refus, lorsque l'auteur de la demande veut louer les services de travailleurs à des entreprises locataires, respectivement placer des demandeurs d'emploi auprès de personnes, dont il n'est pas indépendant. Il s'agit d'une "Kann-
E. 6 Dans sa prise de position du 7 octobre 2016, la recourante considère que les restrictions de l'intimé entravent gravement sa liberté économique garantie à l'article 27 Cst.
E. 6.1 La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel par les personnes physiques ou morales et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167, consid. 3.1). Selon l’article 94 al. 1 Cst, la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Les dérogations à ce principe ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst.). L’article 27 Cst. protège ainsi le droit individuel à la liberté économique; l’article 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d’un ordre économique fondé sur l’économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique; ces deux aspects sont bien sûr étroitement liés et ils ne peuvent pas être abordés séparément (Message du Conseil Fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, pp. 177ss, 297 et 300; ATF 138 I 378 = JdT 2014 I 3, consid. 6.1). En l'espèce, la recourante est en droit de faire valoir la violation, par la décision attaquée, de la liberté économique, laquelle comprend le droit de pratiquer le placement privé et/ou la location de services.
E. 6.2 A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté économique n'est pas absolue. L'article 36 Cst. prévoit en effet que les restrictions des droits fondamentaux doivent reposer sur une base légale (al. 1), être justifiées par un intérêt public prépondérant (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3). L'essence de ces droits fondamentaux est en outre inviolable (al. 4). Les restrictions à la liberté économique peuvent consister en des mesures de police ou d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures sociales ou de politique sociale. Ces restrictions ne doivent toutefois pas se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins qu'elles ne soient prévues par une disposition constitutionnelle spéciale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (TF 2A.456/2004 du 23 mai 2005 consid. 4.2).
E. 6.2.1 Comme cela ressort des considérants qui précèdent (cf. consid. 3 à 5), il existe une base légale claire sur laquelle se fonde la restriction à la liberté économique. Contrairement aux allégués de la recourante, cette restriction ne se base pas exclusivement sur les directives du SECO.
E. 6.2.2 La recourante conteste également l'existence d'un intérêt public suffisant qui justifie une pareille restriction à sa liberté constitutionnelle. Ce grief n'est pas fondé. La LSE a notamment pour but de créer et maintenir un marché de travail équilibré ainsi que de protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (art. 1 let. c LSE). Or, avec les articles 8 et 32 OSE, le but est notamment d'éviter de mettre le demandeur d'emploi ou l'employeur dans une situation de dépendance, telle qu'une constellation familiale, et partant, d'améliorer la protection des demandeurs d'emplois (SECO, Commentaires détaillés de la modification des dispositions de l'OSE, 2013, ad art. 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE, pp. 2 et 5 – 6). Ainsi, la protection des travailleurs et le maintien d'un marché équilibré constituent sans aucun doute des objectifs d'intérêt public qui justifient la limitation de droits fondamentaux, tels que la liberté économique.
E. 6.2.3 En outre, il faut relever que la décision litigieuse ne porte pas une atteinte disproportionnée aux intérêts de la recourante. Conformément à la décision attaquée, l'intimé lui refuse en effet uniquement le droit de placer du personnel ou de louer des services de personnel aux entreprises dont le titulaire de l'autorisation n'est pas indépendant, à savoir celles pour lesquelles B. Jr ou son père apparaissent dans l'inscription au Registre du commerce, et celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou indirectement. Pour le reste, la recourante a obtenu les autorisations de pratiquer le placement privé et la location de services; elle est donc libre de collaborer avec les entreprises dont elle est indépendante.
E. 6.2.4 Enfin, la possibilité de refus prévue par les dispositions litigieuses ne porte pas non plus atteinte à l'essence de la liberté économique. La recourante a en effet obtenu les autorisations de pratiquer le placement privé et la location de services, excepté avec les entreprises dont elle n'est pas indépendante.
E. 6.3 Le grief relatif à la violation de l'article 27 Cst. doit ainsi être rejeté.
E. 7 La recourante reproche à l'intimé d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que la protection des travailleurs qu'elle place auprès des entreprises qui lui sont liées ne serait pas garantie. Autrement dit, elle estime arbitraire l'interdiction d'effectuer des placements et la location de services au sein des sociétés dont Messieurs B., père et fils, apparaissent au registre du commerce et celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou indirectement, au motif qu'il n'y aurait pas d'indépendance suffisante entre les protagonistes au préjudice des travailleurs.
E. 7.1 Il ressort des commentaires détaillés des dispositions susmentionnées, établis par le SECO le 23 octobre 2013, qu'il arrive en pratique que l'interdiction de pratiquer soit contournée lorsqu'un membre de la famille ou une personne liée contractuellement ou d’une autre manière (par exemple sous la forme d’une collaboration entre amis, partenaires commerciaux ou par le biais d’intermédiaires) exerce l'activité de placement et que l'autre personne dirige l'entreprise (placement privé), respectivement est avancée et gère une des deux entreprises (location de services). Cette situation peut mettre le demandeur d'emploi ou l'employeur, respectivement l'entreprise locataire de services, dans une situation de dépendance illégale. Ce type de configuration ne doit pas être toléré, par exemple entre époux, dans une fratrie, ou entre partenaires commerciaux. C’est pourquoi les nouveaux articles 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE prévoient qu’une autorisation peut faire l’objet d’un refus lorsque le placeur, respectivement le bailleur de service, collabore avec des personnes dont il n’est pas indépendant. Sous le terme « indépendant » peuvent être inclues toutes les constellations susmentionnées, ainsi que d’autres constellations concevables. Les nouveaux alinéas étant des dispositions optionnelles, l'autorité compétente en matière d'autorisation est libre de décider à sa convenance (SECO, Commentaires détaillés de la modification des dispositions de l'OSE, 2013, ad art. 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE, pp. 2 et 5 – 6).
E. 7.2 A l'origine, lors de la révision de l'OSE, le texte de l'article 8 al. 3 OSE prévoyait explicitement que l'octroi de l'autorisation soit refusé pour les personnes ayant des liens familiaux, contractuels ou d'une autre manière avec les personnes dirigeantes d'autres entreprises. Cette formulation a été corrigée dans la version définitive, en ce sens que la situation de dépendance constitue le critère déterminant pour refuser l'autorisation de pratiquer (FIERZ, op. cit. ad art. 3 LSE, N. 6). Il en va de même pour l'article 32 al. 2 OSE (KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) Handkommentar – Bundesgesetz vom 6 Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, 2014, ad art. 13 LSE, N. 10).
E. 7.3 En l'espèce, la recourante estime à tort qu'il faut apporter la preuve que la constellation familiale aura la volonté effective de contourner la protection des travailleurs. Il suffit au contraire d'établir l'existence d'une situation de dépendance illégale. Il ressort des nouvelles dispositions de l'OSE que l'existence d'un type de constellation défini par le SECO, telle que la parenté, suffit à lui seul à admettre l'existence d'une dépendance et donc à refuser l'autorisation de pratiquer. Le fait que la recourante fasse partie intégrante de la CCT "locations de services" et qu'elle n'a fait l'objet d'aucune plainte au cours de 17 ans d'activité est certes louable, mais importe peu dans le cas présent au vu des nouvelles dispositions de l'ordonnance.
E. 8 La recourante considère qu'elle assure la protection des travailleurs avec toutes les garanties requises et se dit prête à tout mettre en œuvre à l'avenir pour ne pas mettre en péril leur protection. Elle est en particulier d'avis qu'aucune situation de dépendance illégale ne peut être constatée entre elle et l'entreprise C. SA.
E. 9 En l'occurrence, il est avéré que des liens familiaux existent entre la recourante et
diverses entreprises puisque le nom de l'administrateur unique de la recourante,
respectivement celui son père, figurent dans plusieurs extraits du registre du
commerce (RC), ce que la recourante ne contredit pas. Elle se borne au contraire à
dire que ce n'est pas parce que B. Jr a accepté à bien plaire l'interdiction de placer
et/ou louer des services de travailleurs auprès des sociétés qu'il dirige, qu'il a
forcément confirmé la pertinence de cette interdiction ni qu'il accepte le bien-fondé de
l'interdiction de placer des travailleurs et/ou louer leurs services auprès de sociétés
détenues par son père.
A cet égard, il convient de relever que, dans la décision litigieuse, l'intimé ne vise pas
uniquement l'interdiction d'effectuer le placement privé et la location de services
auprès de l'entreprise C. SA, ce que pourrait laisser supposer le contenu des prises
de position de la recourante. Or on peine à suivre les raisons pour lesquelles la
recourante persiste à démontrer qu'aucune situation de dépendance existe avec cette
société uniquement si ce n'est parce qu'elle place un nombre important de travailleurs
auprès de C. SA. Encore une fois, toutes les entreprises appartenant directement ou
indirectement à Messieurs B., père et fils, sont visées, et d'autre part, il ressort de
l'extrait du RC que l'administrateur unique de C. SA n'est autre que B. qui dispose
ainsi de la signature individuelle. Dès lors, peu importe que C. SA dispose d'un
département des ressources humaines, le risque de dépendance est réalisé par le
pouvoir décisionnel de B. en tant qu'administrateur unique disposant de la signature
individuelle. En raison du rapport père-fils, il existe un risque de dépendance entre la
recourante et C. SA susceptible de mettre en danger les intérêts des travailleurs
intérimaires. Par conséquent, sont sans pertinence les arguments de la recourante
selon lesquels C. SA applique une grille salariale identique pour fixer le salaire de ses
employés et que les travailleurs ignorent la relation familiale existante entre la
recourante et C. SA, de sorte qu'ils ne seraient pas empêchés de faire valoir leur droit.
L'intimé a produit des documents (PJ n° 1 et 2) où figurent les enregistrements des
demandes de permis pour main-d'œuvre étrangère qu'il a traitées pour la recourante
en faveur de C. SA. Il en découle que la recourante perçoit une majeure partie de ses
revenus par l'intermédiaire de C. SA. Contrairement à l'avis de la recourante, le fait
qu'elle a placé 40 % de la totalité de son personnel auprès de C. SA n'est pas que le
fruit du hasard; la situation de dépendance entre les deux sociétés due à la présence
de Messieurs B. est ainsi confirmée. Par ailleurs, il faut relever que le SECO a pris la
même décision le 16 mars 2016 eu égard aux articles 2 al. 3 et 12 al. 2 LSE s'agissant
des travailleurs étrangers.
Il ressort de ce qui précède que la restriction imposée par l'intimé s'agissant des
entreprises dont Messieurs B. père et fils apparaissent au RC est amplement justifiée.
Quand bien même la recourante se dit prête à garantir la protection des travailleurs,
l'existence de liens familiaux n'exclut pas le risque que les intérêts de ces derniers ne
soient pas protégés de manière adéquate à l'avenir. Cette restriction se justifie
également pour des raisons de concurrence entre entreprises de location de service.
En effet, il n'est pas non plus exclu qu'un employeur préfère collaborer avec un
E. 10 bailleur de service en raison du lien de parenté existant entre les responsables des sociétés concernées plutôt qu'avec un autre dont il est indépendant. Or, cette situation va à l'évidence à l'encontre du principe d'égalité entre concurrents directs découlant de l'article 27 Cst. (ATF 141 V 557 consid. 7.2 et les références). Quant aux autres sociétés, à l'instar de ce que retient l'intimé, il paraît inconcevable d'imaginer des intérêts financiers opposés entre les différentes entreprises de B. Jr, ses entreprises ayant clairement avantage à louer des travailleurs auprès de la recourante, ne serait-ce qu'en regard des commissions de placement ou de location. Enfin, la décision de l'intimé est également proportionnée puisqu'elle a octroyé les autorisations de pratiquer. La recourante est par conséquent libre de pratiquer le placement privé et la location de services avec les entreprises de son choix, excepté avec les entreprises dont elle n'est pas indépendante. L'intimé n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par les articles 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE. 8. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. 9. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie recourante qui succombe (art. 219 al. 1 Cpa). Il n'est pas alloué de dépens à la partie recourante (227 al. 1 Cpa), ni à l'intimé (art. 230 al. 1 Cpa). PAR CES MOTIFS LA COUR ADMINISTRATIVE rejette le recours; met les frais judiciaires de la présente procédure par CHF 1'500.00 à la charge de la recourante, à prélever sur son avance; n’alloue pas de dépens; informe les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après;
E. 11 ordonne la notification du présent arrêt : - à la recourante, par son mandataire, Me Jeremy Huart, avocat à Delémont; - à l'intimé, le Service de l'économie et de l'emploi, Rue du 24-septembre 1, 2800 Delémont; - au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), Holzikofenweg 36, 3003 Berne. Porrentruy, le 15 décembre 2016 AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE La présidente : Le greffier e.r. : Sylviane Liniger Odiet Laurent Crevoisier Communication concernant les moyens de recours : Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR ADMINISTRATIVE
ADM 80 / 2016
Présidente
:
Sylviane Liniger Odiet
Juges
:
Jean Moritz et Daniel Logos
Greffier e.r.
:
Laurent Crevoisier
ARRET DU 15 DECEMBRE 2016
en la cause liée entre
A. SA,
- représentée par Me Jeremy Huart, avocat à Delémont,
recourante,
et
le Service de l'économie et de l'emploi, Rue du 24-Septembre 1, 2800 Delémont,
intimé,
relative à la décision sur opposition de l'intimé du 25 mai 2016.
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A.
A. SA (ci-après : la recourante) est une société active dans le placement de personnel
et la location de services, avec siège social à U.
B.
Le 31 décembre 2015, la recourante a demandé la modification des autorisations de
pratiquer le placement privé et la location de services en faveur de son nouvel
administrateur unique, B., né en 1988.
C.
Par décision du 8 mars 2016, confirmée sur opposition le 25 mai 2016, l'intimé a
accepté la demande en précisant toutefois que la recourante n'a pas le droit de placer
du personnel ou de louer des services de personnel aux entreprises dont le titulaire
2
de l'autorisation n'est pas indépendant. Cette restriction concerne toutes les
entreprises pour lesquelles B. ou son père apparaissent dans l'inscription au Registre
du commerce, ainsi que celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou
indirectement.
L'intimé a considéré qu'une autorisation peut faire l'objet d'un refus lorsque
l'entreprise de placement privé et/ou location de service n'est pas indépendante des
entreprises auprès desquelles elle veut placer et/ou louer les services de personnel.
Dans le cas d'un placement dans une entreprise avec laquelle le placeur est lié de
manière privée ou professionnelle, le risque existe que celui-ci ne négociera pas le
salaire le plus haut possible pour le demandeur d'emploi, de telle sorte que les intérêts
de ce dernier ne seront pas représentés de manière adéquate. Il est également
possible que le placeur privé entrave la liberté des demandeurs d'emploi car il n'est
pas un intermédiaire indépendant.
La liberté de conclure un contrat de travail peut en outre être entravée si l'entreprise
de location de services et l'entreprise locataire ont des intérêts financiers communs,
et décident de maintenir le travailleur dans son statut d'intérimaire, cette situation
présentant en règle générale des désavantages non négligeables pour les travailleurs
intérimaires, tels que des salaires moins élevés que les travailleurs fixes et une moins
bonne protection en cas de maladie.
Vu les différentes entreprises que l'administrateur unique de la recourante dirige et
les liens familiaux existants avec d'autres entreprises détenues directement ou
indirectement par son père, l'intimé conclut que cette absence d'indépendance
entraîne une interdiction de toute activité de location de services entre ces dernières,
indépendamment du fait de savoir si des manquements ont effectivement été
constatés ou vont vraisemblablement se réaliser.
D.
Par mémoire du 27 juin 2016, la recourante a recouru contre cette décision. Elle
conclut, à titre principal, à l'octroi des autorisations de pratiquer le placement privé et
la location de services en ne leur impartissant aucune condition. A titre subsidiaire,
elle conclut à ce qu'il soit pris acte que le point 1 de la décision du 8 mars 2016 rendue
par l'intimé est entré en force de chose jugée, et pour le surplus, à l'annulation de la
décision sur opposition du 25 mai 2016 et au renvoi de la cause à l'intimé pour
nouvelle décision au sens des considérants, ainsi qu'à ce que les émoluments de la
décision annulée et ceux de la procédure de recours soient mis à la charge de l'Etat,
et à ce qu'une une indemnité de dépens lui soit allouée conformément à la note
d'honoraires de son mandataire, sous suite des frais et dépens.
En substance, elle conteste l'interdiction d'effectuer des placements et la location de
services au sein des sociétés dont Messieurs B., père et fils, apparaissent au registre
du commerce et celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou indirectement,
notamment la société C. SA, au motif qu'il n'y aurait pas d'indépendance suffisante
entre les protagonistes au préjudice des travailleurs. L'intimé a abusé de son pouvoir
d'appréciation en considérant que la protection des travailleurs ne serait pas garantie.
3
L'entreprise C. SA applique une grille salariale identique, validée par la République
et Canton du Jura, pour fixer tous les salaires de ses employés, qu'ils soient fixes ou
temporaires, suisses ou étrangers, de sorte que sa marge de négociation salariale
est quasi-inexistante. En outre, les travailleurs étant généralement représentés par
plusieurs sociétés de placement, ils sont libres de choisir les conditions de travail les
plus avantageuses et ne sont en aucun cas contraints d'accepter les missions
proposées. La recourante applique la CCT en matière de location de services
prévoyant notamment une couverture salariale en cas de maladie dès le 3e jour
d'activité en faveur des travailleurs. Messieurs B., père et fils, n'auraient aucun intérêt
financier commun, puisque C. SA ne sollicite pas plus de personnel auprès de la
recourante que d'autres acteurs du marché. La majorité des travailleurs ne sont
d'ailleurs pas au courant de la relation familiale entre les actionnaires de C. SA et la
recourante, de sorte qu'ils ne pourraient pas être dissuadés à se plaindre de quoi que
ce soit. Enfin, la recourante insiste sur le fait qu'en 17 ans d'activités, elle n'a fait l'objet
d'aucune plainte à son encontre.
Dans sa prise de position du 9 août 2016, l'intimé a conclu au rejet du recours et,
partant, à la confirmation de la décision sur opposition du 25 mai 2016, sous suite
des frais et dépens. Il estime n'avoir pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
assortissant l'autorisation de pratiquer de la condition litigieuse, la relation entre un
père et son fils reflétant parfaitement la configuration à éviter mentionnée dans les
directives du Secrétariat d'Etat à l'économie du 23 octobre 2013 (ci-après : SECO).
En l'espèce, l'entente familiale serait établie du fait que le père a transmis son
entreprise, en l'occurrence la recourante, à son fils. En outre, les chiffres en sa
possession démontrent un fort intérêt commun entre la recourante et C. SA. Par
conséquent, faute d'absence d'indépendance manifeste, la protection des travailleurs
n'est pas garantie. A titre exemplatif, le risque pour le travailleur de garder son statut
d'intérimaire n'est pas exclu. De plus, contrairement à l'avis de la recourante, il serait
statistiquement prouvé que les travailleurs intérimaires sont moins rémunérés que les
travailleurs fixes.
E.
Le 7 octobre 2016, la recourante a répliqué en contestant tous les faits et moyens de
la prise de position de l'intimé. Elle lui reproche d'interpréter de manière trop large les
bases légales et directives du SECO, de n'avoir pas pris en compte tous les éléments
du cas d'espèce et d'être parvenue à un résultat arbitraire. Les restrictions de l'intimé
entravent gravement sa liberté économique au sens de l'article 27 Cst.. L'intimé fonde
sa décision uniquement sur les directives subjectives établies par le SECO au lieu
d'une base légale. Le simple fait qu'un père transmette à ses enfants le fruit de son
travail ne fonde pas pour autant l'existence d'intérêts communs. Les chiffres auxquels
se réfère l'intimé sont sans pertinence au cas d'espèce. C'est le fruit du hasard si la
recourante a placé auprès de C. SA environ 40 % de la totalité de son personnel
intérimaire étranger et cela n'est absolument pas révélateur d'un quelconque intérêt
commun.
La recourante produit enfin un courrier de C. SA selon lequel l'entreprise atteste
qu'elle engage fréquemment des personnes fixes, et non seulement intérimaires, en
4
fonction des meilleurs profils disponibles au sein de toutes les agences de placement
et en fonction des postes à pourvoir. C. SA a tout intérêt à engager un travailleur en
fixe puisque cela lui est plus favorable financièrement, étant précisé que les
différentes agences de placement pratiquent des taux de commission différents.
F.
Dupliquant le 24 octobre 2016, l'intimé rappelle que les articles 8 et 32 OSE autorisent
une appréciation par l'autorité et qu'il applique cette disposition avec toute la mesure
nécessaire. La recourante focalise l'attention sur l'entreprise C. SA, dont il ne remet
pas les pratiques en question, alors que d'autres entreprises sont également
concernées, telles que celles dirigés par M. B. fils. Enfin, il paraît inconcevable
d'imaginer des intérêts financiers opposés entre les différentes entreprises de B. fils,
ces dernières ayant clairement avantage à louer des travailleurs auprès de la
recourante, ne serait-ce qu'au regard des commissions de placement ou de location.
Quant à l'argument de la recourante selon lequel les travailleurs intérimaires
perçoivent un salaire supérieur, celui-ci est contredit par les valeurs de l'Office fédéral
de la statistique (ci-après : OFS).
G.
Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.
En droit :
1.
La Cour administrative est compétente pour connaître de la présente affaire,
conformément aux articles 38 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le service de l'emploi et
la location de services (LSE; RS 823.11) et 160 let. b Cpa.
Pour le surplus, déposé dans les formes et délais légaux, par une personne disposant
manifestement de la qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 120 Cpa) et
il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Conformément à l'article 122 Cpa, sur recours de droit administratif, le recourant peut
invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation
(let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents let. b) et
l'inopportunité dans les cas prévus aux chiffres 1 à 5 de la lettre c.
Au cas particulier, seules les lettres a et b de cette disposition entrent en ligne de
compte. L'inopportunité de la décision ne saurait ainsi être revue par la Cour de
céans. Il faut en outre préciser qu'il y a excès du pouvoir d'appréciation lorsque
l'autorité considère à tort bénéficier d'une certaine liberté d'appréciation, lorsqu'elle
s'estime liée alors que tel n'est pas le cas ou lorsqu'elle retient une solution non
prévue par la loi. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en
respectant les conditions et les limites que lui fixe la loi, ne se fonde pas sur des motifs
sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au
but des règles ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire, la
bonne foi ou le principe de la proportionnalité (BROGLIN / WINKLER DOCOURT,
Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, N.
450s et les références).
5
3.
La LSE a notamment pour but de régir le placement privé de personnel et la location
de service ainsi qu'à protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au
service public de l'emploi ou à la location de service (art. 1 let a et c LSE).
L'activité de placeur est définie aux articles 2 al. 1 LSE et 1er de l'ordonnance sur le
service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111). Elle consiste à
mettre employeurs et demandeurs d'emploi en contact afin qu'ils puissent conclure
des contrats de travail. L'activité de location de service est quant à elle définie aux
articles 12 al. 1 LSE et 26 à 29 OSE; ainsi, est réputé bailleur de services celui qui
loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci
l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur (art. 26 al. 1 OSE).
Tant le placeur que le bailleur de services doivent obtenir une autorisation de l'office
cantonal du travail compétent dans le but de pratiquer, conformément aux articles 2
al. 1 et 12 al. 1 LSE.
4.
Les conditions de l'autorisation de pratiquer sont régies à l'article 3 al. 1 LSE pour
l'activité de placement, respectivement à l'article 13 al. 1 LSE pour l'activité de location
de services. Ces dispositions prévoient que l'autorisation est accordée lorsque
l'entreprise est inscrite au registre suisse du commerce (let. a), dispose d'un local
commercial approprié (let. b) et n'exerce pas d'autre activité professionnelle pouvant
nuire aux intérêts des travailleurs ou des employeurs, respectivement des locataires
de services (let. c). Les articles 3 al. 5 et 13 al. 5 précisent que le Conseil fédéral règle
les détails.
Sur la base de cette délégation, le Conseil fédéral a adopté l'OSE. Les articles 8 et
32 OSE complètent et précisent les articles 3 al. 1 let. c et 13 al. 1 let. c LSE. Une
autorisation ne sera pas accordée lorsque l'activité de location de services et/ou de
placement est susceptible d'être liée à d'autres affaires qui entravent la liberté de
décision des demandeurs d'emploi (let. a) ou qui accroissent, en leur imposant des
obligations supplémentaires, leur dépendance à l'égard du bailleur de services et/ou
du placeur (let. b).
5.
5.1
En l'espèce, l'autorisation de pratiquer le placement privé et la location de services
ayant été accordée par l'intimé, est seule litigieuse la restriction selon laquelle la
recourante n'a pas le droit de placer du personnel ou de louer des services de
personnel aux entreprises dont le titulaire de l'autorisation n'est pas indépendante, à
savoir les entreprises pour lesquelles B. Jr ou son père apparaissent dans l'inscription
au Registre du commerce et celles non inscrites qu'ils dirigent directement ou
indirectement.
5.2
Selon les 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE entrés en vigueur le 1er janvier 2014, l'autorisation
peut faire l'objet d'un refus, lorsque l'auteur de la demande veut louer les services de
travailleurs à des entreprises locataires, respectivement placer des demandeurs
d'emploi auprès de personnes, dont il n'est pas indépendant. Il s'agit d'une "Kann-
6
Vorschrift" qui donne un large pouvoir d'appréciation aux autorités, l'indépendance
constituant le critère déterminant pour refuser l'autorisation (Stefan FIERZ,
Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über di
Arbeitsvermittlung und des Personalverleih, 2014, ad art. 3 N. 5 et 6).
6.
Dans sa prise de position du 7 octobre 2016, la recourante considère que les
restrictions de l'intimé entravent gravement sa liberté économique garantie à l'article
27 Cst.
6.1
La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel par les personnes physiques ou morales et tendant à la production d'un
gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167, consid. 3.1).
Selon l’article 94 al. 1 Cst, la Confédération et les cantons respectent le principe de
la liberté économique. Les dérogations à ce principe ne sont admises que si elles
sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des
cantons (art. 94 al. 4 Cst.). L’article 27 Cst. protège ainsi le droit individuel à la liberté
économique; l’article 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d’un ordre économique
fondé sur l’économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique
de la liberté économique; ces deux aspects sont bien sûr étroitement liés et ils ne
peuvent pas être abordés séparément (Message du Conseil Fédéral du 20 novembre
1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, pp. 177ss, 297 et 300;
ATF 138 I 378 = JdT 2014 I 3, consid. 6.1).
En l'espèce, la recourante est en droit de faire valoir la violation, par la décision
attaquée, de la liberté économique, laquelle comprend le droit de pratiquer le
placement privé et/ou la location de services.
6.2
A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté économique n'est pas absolue. L'article
36 Cst. prévoit en effet que les restrictions des droits fondamentaux doivent reposer
sur une base légale (al. 1), être justifiées par un intérêt public prépondérant (al. 2) et,
selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la
réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3). L'essence de ces droits
fondamentaux est en outre inviolable (al. 4).
Les restrictions à la liberté économique peuvent consister en des mesures de police
ou d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou
à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures
sociales ou de politique sociale. Ces restrictions ne doivent toutefois pas se fonder
sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour
favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan,
à moins qu'elles ne soient prévues par une disposition constitutionnelle spéciale ou
fondées sur les droits régaliens des cantons (TF 2A.456/2004 du 23 mai 2005 consid.
4.2).
7
6.2.1
Comme cela ressort des considérants qui précèdent (cf. consid. 3 à 5), il existe une
base légale claire sur laquelle se fonde la restriction à la liberté économique.
Contrairement aux allégués de la recourante, cette restriction ne se base pas
exclusivement sur les directives du SECO.
6.2.2
La recourante conteste également l'existence d'un intérêt public suffisant qui justifie
une pareille restriction à sa liberté constitutionnelle. Ce grief n'est pas fondé. La LSE
a notamment pour but de créer et maintenir un marché de travail équilibré ainsi que
de protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de
l'emploi ou à la location de services (art. 1 let. c LSE). Or, avec les articles 8 et 32
OSE, le but est notamment d'éviter de mettre le demandeur d'emploi ou l'employeur
dans une situation de dépendance, telle qu'une constellation familiale, et partant,
d'améliorer la protection des demandeurs d'emplois (SECO, Commentaires détaillés
de la modification des dispositions de l'OSE, 2013, ad art. 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE, pp.
2 et 5 – 6).
Ainsi, la protection des travailleurs et le maintien d'un marché équilibré constituent
sans aucun doute des objectifs d'intérêt public qui justifient la limitation de droits
fondamentaux, tels que la liberté économique.
6.2.3
En outre, il faut relever que la décision litigieuse ne porte pas une atteinte
disproportionnée aux intérêts de la recourante. Conformément à la décision attaquée,
l'intimé lui refuse en effet uniquement le droit de placer du personnel ou de louer des
services de personnel aux entreprises dont le titulaire de l'autorisation n'est pas
indépendant, à savoir celles pour lesquelles B. Jr ou son père apparaissent dans
l'inscription au Registre du commerce, et celles non inscrites qu'ils dirigent
directement ou indirectement. Pour le reste, la recourante a obtenu les autorisations
de pratiquer le placement privé et la location de services; elle est donc libre de
collaborer avec les entreprises dont elle est indépendante.
6.2.4
Enfin, la possibilité de refus prévue par les dispositions litigieuses ne porte pas non
plus atteinte à l'essence de la liberté économique. La recourante a en effet obtenu les
autorisations de pratiquer le placement privé et la location de services, excepté avec
les entreprises dont elle n'est pas indépendante.
6.3
Le grief relatif à la violation de l'article 27 Cst. doit ainsi être rejeté.
7.
La recourante reproche à l'intimé d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en
considérant que la protection des travailleurs qu'elle place auprès des entreprises qui
lui sont liées ne serait pas garantie. Autrement dit, elle estime arbitraire l'interdiction
d'effectuer des placements et la location de services au sein des sociétés dont
Messieurs B., père et fils, apparaissent au registre du commerce et celles non
inscrites qu'ils dirigent directement ou indirectement, au motif qu'il n'y aurait pas
d'indépendance suffisante entre les protagonistes au préjudice des travailleurs.
8
La recourante considère qu'elle assure la protection des travailleurs avec toutes les
garanties requises et se dit prête à tout mettre en œuvre à l'avenir pour ne pas mettre
en péril leur protection. Elle est en particulier d'avis qu'aucune situation de
dépendance illégale ne peut être constatée entre elle et l'entreprise C. SA.
7.1
Il ressort des commentaires détaillés des dispositions susmentionnées, établis par le
SECO le 23 octobre 2013, qu'il arrive en pratique que l'interdiction de pratiquer soit
contournée lorsqu'un membre de la famille ou une personne liée contractuellement
ou d’une autre manière (par exemple sous la forme d’une collaboration entre amis,
partenaires commerciaux ou par le biais d’intermédiaires) exerce l'activité de
placement et que l'autre personne dirige l'entreprise (placement privé),
respectivement est avancée et gère une des deux entreprises (location de services).
Cette situation peut mettre le demandeur d'emploi ou l'employeur, respectivement
l'entreprise locataire de services, dans une situation de dépendance illégale. Ce type
de configuration ne doit pas être toléré, par exemple entre époux, dans une fratrie,
ou entre partenaires commerciaux. C’est pourquoi les nouveaux articles 8 al. 3 et 32
al. 2 OSE prévoient qu’une autorisation peut faire l’objet d’un refus lorsque le placeur,
respectivement le bailleur de service, collabore avec des personnes dont il n’est pas
indépendant. Sous le terme « indépendant » peuvent être inclues toutes les
constellations susmentionnées, ainsi que d’autres constellations concevables. Les
nouveaux alinéas étant des dispositions optionnelles, l'autorité compétente en
matière d'autorisation est libre de décider à sa convenance (SECO, Commentaires
détaillés de la modification des dispositions de l'OSE, 2013, ad art. 8 al. 3 et 32 al. 2
OSE, pp. 2 et 5 – 6).
7.2
A l'origine, lors de la révision de l'OSE, le texte de l'article 8 al. 3 OSE prévoyait
explicitement que l'octroi de l'autorisation soit refusé pour les personnes ayant des
liens familiaux, contractuels ou d'une autre manière avec les personnes dirigeantes
d'autres entreprises. Cette formulation a été corrigée dans la version définitive, en ce
sens que la situation de dépendance constitue le critère déterminant pour refuser
l'autorisation de pratiquer (FIERZ, op. cit. ad art. 3 LSE, N. 6). Il en va de même pour
l'article 32 al. 2 OSE (KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) Handkommentar –
Bundesgesetz vom 6 Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den
Personalverleih, 2014, ad art. 13 LSE, N. 10).
7.3
En l'espèce, la recourante estime à tort qu'il faut apporter la preuve que la
constellation familiale aura la volonté effective de contourner la protection des
travailleurs. Il suffit au contraire d'établir l'existence d'une situation de dépendance
illégale.
Il ressort des nouvelles dispositions de l'OSE que l'existence d'un type de
constellation défini par le SECO, telle que la parenté, suffit à lui seul à admettre
l'existence d'une dépendance et donc à refuser l'autorisation de pratiquer. Le fait que
la recourante fasse partie intégrante de la CCT "locations de services" et qu'elle n'a
fait l'objet d'aucune plainte au cours de 17 ans d'activité est certes louable, mais
importe peu dans le cas présent au vu des nouvelles dispositions de l'ordonnance.
9
En l'occurrence, il est avéré que des liens familiaux existent entre la recourante et
diverses entreprises puisque le nom de l'administrateur unique de la recourante,
respectivement celui son père, figurent dans plusieurs extraits du registre du
commerce (RC), ce que la recourante ne contredit pas. Elle se borne au contraire à
dire que ce n'est pas parce que B. Jr a accepté à bien plaire l'interdiction de placer
et/ou louer des services de travailleurs auprès des sociétés qu'il dirige, qu'il a
forcément confirmé la pertinence de cette interdiction ni qu'il accepte le bien-fondé de
l'interdiction de placer des travailleurs et/ou louer leurs services auprès de sociétés
détenues par son père.
A cet égard, il convient de relever que, dans la décision litigieuse, l'intimé ne vise pas
uniquement l'interdiction d'effectuer le placement privé et la location de services
auprès de l'entreprise C. SA, ce que pourrait laisser supposer le contenu des prises
de position de la recourante. Or on peine à suivre les raisons pour lesquelles la
recourante persiste à démontrer qu'aucune situation de dépendance existe avec cette
société uniquement si ce n'est parce qu'elle place un nombre important de travailleurs
auprès de C. SA. Encore une fois, toutes les entreprises appartenant directement ou
indirectement à Messieurs B., père et fils, sont visées, et d'autre part, il ressort de
l'extrait du RC que l'administrateur unique de C. SA n'est autre que B. qui dispose
ainsi de la signature individuelle. Dès lors, peu importe que C. SA dispose d'un
département des ressources humaines, le risque de dépendance est réalisé par le
pouvoir décisionnel de B. en tant qu'administrateur unique disposant de la signature
individuelle. En raison du rapport père-fils, il existe un risque de dépendance entre la
recourante et C. SA susceptible de mettre en danger les intérêts des travailleurs
intérimaires. Par conséquent, sont sans pertinence les arguments de la recourante
selon lesquels C. SA applique une grille salariale identique pour fixer le salaire de ses
employés et que les travailleurs ignorent la relation familiale existante entre la
recourante et C. SA, de sorte qu'ils ne seraient pas empêchés de faire valoir leur droit.
L'intimé a produit des documents (PJ n° 1 et 2) où figurent les enregistrements des
demandes de permis pour main-d'œuvre étrangère qu'il a traitées pour la recourante
en faveur de C. SA. Il en découle que la recourante perçoit une majeure partie de ses
revenus par l'intermédiaire de C. SA. Contrairement à l'avis de la recourante, le fait
qu'elle a placé 40 % de la totalité de son personnel auprès de C. SA n'est pas que le
fruit du hasard; la situation de dépendance entre les deux sociétés due à la présence
de Messieurs B. est ainsi confirmée. Par ailleurs, il faut relever que le SECO a pris la
même décision le 16 mars 2016 eu égard aux articles 2 al. 3 et 12 al. 2 LSE s'agissant
des travailleurs étrangers.
Il ressort de ce qui précède que la restriction imposée par l'intimé s'agissant des
entreprises dont Messieurs B. père et fils apparaissent au RC est amplement justifiée.
Quand bien même la recourante se dit prête à garantir la protection des travailleurs,
l'existence de liens familiaux n'exclut pas le risque que les intérêts de ces derniers ne
soient pas protégés de manière adéquate à l'avenir. Cette restriction se justifie
également pour des raisons de concurrence entre entreprises de location de service.
En effet, il n'est pas non plus exclu qu'un employeur préfère collaborer avec un
10
bailleur de service en raison du lien de parenté existant entre les responsables des
sociétés concernées plutôt qu'avec un autre dont il est indépendant. Or, cette
situation va à l'évidence à l'encontre du principe d'égalité entre concurrents directs
découlant de l'article 27 Cst. (ATF 141 V 557 consid. 7.2 et les références).
Quant aux autres sociétés, à l'instar de ce que retient l'intimé, il paraît inconcevable
d'imaginer des intérêts financiers opposés entre les différentes entreprises de B. Jr,
ses entreprises ayant clairement avantage à louer des travailleurs auprès de la
recourante, ne serait-ce qu'en regard des commissions de placement ou de location.
Enfin, la décision de l'intimé est également proportionnée puisqu'elle a octroyé les
autorisations de pratiquer. La recourante est par conséquent libre de pratiquer le
placement privé et la location de services avec les entreprises de son choix, excepté
avec les entreprises dont elle n'est pas indépendante.
L'intimé n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par les
articles 8 al. 3 et 32 al. 2 OSE.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
9.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie recourante qui succombe
(art. 219 al. 1 Cpa). Il n'est pas alloué de dépens à la partie recourante (227 al. 1
Cpa), ni à l'intimé (art. 230 al. 1 Cpa).
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
le recours;
met
les frais judiciaires de la présente procédure par CHF 1'500.00 à la charge de la recourante,
à prélever sur son avance;
n’alloue pas
de dépens;
informe
les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après;
11
ordonne
la notification du présent arrêt :
-
à la recourante, par son mandataire, Me Jeremy Huart, avocat à Delémont;
-
à l'intimé, le Service de l'économie et de l'emploi, Rue du 24-septembre 1,
2800 Delémont;
-
au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), Holzikofenweg 36, 3003 Berne.
Porrentruy, le 15 décembre 2016
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
La présidente :
Le greffier e.r. :
Sylviane Liniger Odiet
Laurent Crevoisier
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question
juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens
de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de
la décision attaquée.