Delémont Marée basse : pas de restitution de l'effet suspen-sif au recours formé par une entreprise qui n'a pas obtenu les travaux de génie civil du lot 2 \"\"Morépont amont\"\" | effet suspensif
Erwägungen (10 Absätze)
E. 2 à C.; il existe ainsi une relation d'affaires privée entre l'adjudicataire et X., ce qui place celui-
ci dans un conflit d'intérêts; la décision n'a pas été prise de manière neutre, impartiale et
indépendante et pour ce premier motif déjà, elle doit être annulée; le prix n'entre en
considération qu'à hauteur de 30 % dans l'évaluation des offres, alors qu'il s'agit en principe
du critère de base pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse; en outre, l'offre
de l'adjudicataire est élevée, puisqu'elle arrive en cinquième position dans le tableau
comparatif; l'écart entre l'offre de la recourante et de l'adjudicataire est finalement de
CHF 349'131.90; le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics est violé;
s'agissant de son offre, la recourante souligne la faible différence, difficilement
compréhensible, pour la note attribuée au critère "références", puisqu'elle obtient 2.8 / 3 et
l'adjudicataire 2.6; le plus choquant est toutefois la note 1 qu'elle a obtenue pour le critère
"organisation"; cette note est discriminatoire et arbitraire; au vu des documents qu'elle a
fournis, et du fait qu'elle est notamment certifiée ISO 9001 pour son système de management
de la qualité et ISO 14001 pour son système de management environnemental, la recourante
a satisfait au critère et la note attribuée est indéfendable; elle méritait au moins 1.5, voire 2,
ce qui lui conférerait le premier rang; il apparaît que le pouvoir adjudicateur a voulu évincer la
recourante au profit de l'adjudicataire;
Vu la requête de restitution de l'effet suspensif au recours déposée en parallèle; la recourante,
se référant à l'argumentation de son recours, souligne qu'il a des chances de succès; il
convient ainsi de procéder à une pesée des intérêts; or les travaux planifiés ne sont pas
urgents et aucun intérêt public prépondérant n'exige de les débuter sans délai, d'autant moins
que l'adjudicataire les a planifiés sur une durée de trois ans et que la conception du projet
remonte à 2007, soit il y a près de dix ans; par ailleurs, la recourante a présenté une
planification des travaux sur deux ans et un éventuel retard pourrait être compensé dans
l'hypothèse où elle se verrait adjuger les travaux; dans ces circonstances, l'intérêt public à
une attribution correcte du marché public et l'intérêt privé de la recourante à se voir adjuger
les travaux l'emportent sur l'intérêt public à la réalisation sans délai des travaux;
Vu la réponse au recours et à la requête d'effet suspensif déposée par la Municipalité de
Delémont le 16 mars 2016, par laquelle elle conclut à leur rejet, sous suite de frais et dépens;
elle relève que les travaux en question nécessitent un savoir-faire particulier, raison pour
laquelle le dossier d'offre contient des exigences particulières et précises sur l'exécution des
travaux mais également sur la présentation de l'offre; la relation d'affaires entre l'adjudicataire
et X. était terminée au moment du lancement de la procédure d'appel d'offres; plus aucune
facture n'était ouverte; de surcroît, dans une région comme le Jura et dans ce secteur
d'activité, on peut admettre que tous les bureaux d'ingénieurs travaillent une fois ou l'autre
avec toutes les entreprises de la région; une telle situation ne constitue pas encore un conflit
d'intérêt; selon la jurisprudence, le prix doit représenter au moins 20 % de la pondération; le
taux de 30 % prévu est donc correct; concernant la note obtenue par l'adjudicataire pour ses
références, elle s'explique par le fait que l'adjudicataire a exposé de manière très précise ses
références pour une fouille en tranchée d'une profondeur jusqu'à 3 mètres avec blindage de
fouilles, pose de collecteurs en béton avec lit de pose béton et exécution de chambres de
visite étanches, au contraire de la recourante, qui n'en a présenté aucune, alors que ce genre
de travaux est réputé compliqué et difficile; pour l'organisation du soumissionnaire, la
recourante n'a utilisé que très partiellement les canevas d'appel d'offres exigés par le pouvoir
E. 3 adjudicateur, rendant le travail du comité d'évaluation extrêmement difficile, le contraignant à
aller chercher les réponses ici et là; en outre, elle n'a pas répondu à certaines questions,
notamment sur l'organigramme, le déroulement du chantier et l'organisation logistique ou
encore la gestion des risques; le dossier est ici complexe et nécessite des solutions
spécifiques, raison pour laquelle le prix a été pondéré à hauteur de 30 %; la recourante devait
proposer et garantir des solutions spécifiques par rapport au chantier considéré, ce qu'elle n'a
pas fait; cela étant, il apparaît que le recours est manifestement mal fondé; il y a par ailleurs
urgence à réaliser les travaux, qui doivent contenir une éventuelle crue centennale qui peut se
produire à tout moment; la digue provisoire érigée après les inondations de 2007 l'a été sur
la base d'un permis de construire qui est arrivé à échéance le 7 avril 2013 et n'est ainsi
juridiquement plus valable; en outre, si la digue se rompt, les dégâts générés seront
considérables; les travaux dépendront de la météo et du débit de la rivière; ils ne pourront
pas être réalisés sans interruption et dureront au moins deux ans; l'intérêt public à la
réalisation des travaux doit ainsi l'emporter sur l'intérêt privé de la recourante à obtenir le
marché;
Vu la détermination de l'appelée en cause du 16 mars 2016, qui conclut au rejet du recours et
de la requête d'effet suspensif, sous suite des frais et dépens; elle souligne qu'elle n'était pas
en relation d'affaires avec X. durant la procédure; le mandat antérieur qui les liait a pris fin en
août 2015; elle n'avait de ce fait pas à annoncer à l'intimée un conflit d'intérêts avec l'un des
membres du comité d'évaluation; la pondération accordée au prix est conforme à la
jurisprudence et, le cas échéant, il appartenait à la recourante de recourir contre les documents
d'appel d'offres; pour le surplus, dès lors que l'appelée en cause n'a pas connaissance de
l'offre de la recourante, elle n'est pas en mesure de débattre des notes qui lui ont été
attribuées; en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur dispose en la matière d'un large
pouvoir d'appréciation; pour le surplus, le recours n'a aucune chance de succès si bien qu'il
n'y a pas lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence; si tel devait tout de même
être le cas, la sécurité publique exige que les travaux soient réalisés sans attendre;
Vu les notes d'honoraires produites par les mandataires des parties;
Attendu que la compétence de la présidente de la Cour de céans pour connaître de la requête
à fin de restitution de l’effet suspensif découle des articles 25 al. 1 de la loi concernant les
marchés publics (LMP; RSJU 174.1) et 64 al. 2 de l’ordonnance concernant l’adjudication des
marchés publics (OAMP; RSJU 174.11);
Attendu qu’aux termes de l'article 25 al. 3 LMP, le recours n'a pas d'effet suspensif; l'effet
suspensif au recours peut être accordé d'office ou sur demande, lorsque ce dernier paraît
suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (cf.
également art. 17 al. 2 AIMP et 64 al. 2 OAMP);
Attendu que pour déterminer si l'effet suspensif doit être accordé en matière de marchés
publics, il convient dans un premier temps d'apprécier l'apparence de recevabilité et de bien-
fondé du recours; si le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, la demande
d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec; une pondération des intérêts en présence ne
s'avère dans ce cas-là pas nécessaire; en revanche, si la recevabilité du recours apparaît
E. 4 prima facie vraisemblable et que le recours ne paraît pas d’emblée dénué de chances de
succès, une pesée des intérêts en présence doit être effectuée; les chances de succès sont
alors examinées plus précisément et prises en compte dans le cadre de la pesée des intérêts;
celle-ci s'effectue en fonction des intérêts du recourant, de l'intérêt public invoqué par le
pouvoir adjudicateur, dont l'intérêt à ce que l'offre retenue soit effectivement la plus
économiquement avantageuse, ainsi que d'autres intérêts publics éventuels, notamment celui
à une correcte application du droit, l'urgence à l'exécution du contrat, ainsi que des intérêts
privés de tiers intéressés; il faut par ailleurs veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une
protection juridique efficace; plus les travaux ont un caractère urgent, plus les chances de
succès doivent être élevées pour que l'effet suspensif soit accordé; l'urgence peut résulter de
plusieurs éléments, notamment du fait qu'un report des travaux engendrerait des surcoûts; la
nature et la gravité des griefs invoqués jouent également un rôle; ainsi, quand bien même la
réalisation du marché serait extrêmement urgente, un tel intérêt ne saurait l'emporter face à
des allégués crédibles de corruption lors de son attribution; au contraire, si sont en cause des
questions juridiques sur lesquelles on peut, de bonne foi, avoir des appréciations différentes,
par exemple la pondération des critères d'adjudication, on peut, selon les circonstances,
refuser l'effet suspensif à un recours pourtant doté de bonnes chances de succès, compte
tenu de l'urgence (RJJ 2011 p. 64, consid. 2.1 et les références; ATAF 2008/7 consid. 3; cf.
également BR/DC 2014 p. 52ss, remarques ad 55; cf. également TF 2D_43/2015 du
10 décembre 2015 consid. 3.1 et BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative,
2014, n° 909ss, en particulier 1010 et 1021);
Attendu qu’en règle générale, la juridiction se prononce sur la base des pièces qui lui sont
soumises, sans procéder à des mesures d'instruction supplémentaires (RJJ 2010, p. 203
consid. 2.2 et les références);
Attendu qu'en l'espèce, le premier grief invoqué par la recourante apparaît manifestement mal
fondé; en effet, tant le pouvoir adjudicateur que l'adjudicataire ont démontré, pièces à l'appui,
que les relations d'affaires existant entre celle-ci et X. avaient pris fin au plus tard en août
2015, soit avant le début de la procédure d'appel d'offres, le 30 octobre 2015; or le règlement
de l'appel d'offres exige que le soumissionnaire annonce à l'adjudicateur, au plus tard lors du
dépôt de son offre, s'il se trouve en conflit d'intérêt avec des membres du comité d'évaluation;
un conflit d'intérêt est notamment déterminé par le fait qu'une entreprise ou un collaborateur,
ainsi qu'un associé ou un membre d'une association d'entreprise ou consortium est en relation
d'affaire (cf. p. 15 du programme et règlement de l'appel d'offres); dès lors que la relation
d'affaires était terminée lors du lancement de la procédure, l'appelée en cause n'avait pas à
annoncer de conflit d'intérêt; on ne saurait ainsi considérer en l'état que le règlement a été
violé; les principes de transparence et d'indépendance n'ont vraisemblablement pas été mis
à mal;
Attendu qu’en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur a une large liberté
d’appréciation dans le choix des critères d’aptitude et d’adjudication, des documents requis,
ainsi que dans la pondération des différents critères d’adjudication; dans la mesure où elle
nécessite un savoir technique, une comparaison des offres soumises comporte inévitablement
une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte que l’autorité de
E. 5 recours doit apprécier les prestations offertes sur la base des critères d’adjudication avec une
retenue particulière (POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 338);
Attendu que lorsque le marché a trait à des prestations standards, le critère du prix peut, voire
doit se voir attribuer un poids important; en revanche, lorsque les prestations souhaitées
présentent un degré de complexité élevé, la pondération attribuée au critère du prix peut, voire
doit être fortement réduite; la jurisprudence retient une pondération minimale de 20 % pour
le prix (POLTIER, op. cit., n. 334 et la référence); il faut sur ce plan rappeler que la législation
sur les marchés publics n'a pas pour objectif d'octroyer le marché à l'entreprise
soumissionnaire la meilleure marché, mais à celle qui présente l'offre économiquement la plus
avantageuse (attribution au mieux-disant; POLTIER, op. cit., n. 291);
Attendu que le pouvoir adjudicateur a expliqué de manière circonstanciée les raisons pour
lesquelles le prix ne constituait qu'un critère relatif, pondéré à hauteur de 30 %, et n'était pas
déterminant à lui seul; par ailleurs, le dossier d'appel d'offres précise en page 6 que la
réalisation comporte des travaux relativement complexes de terrassement et d'aménagement
de cours d'eau proches de l'état naturel; l'adjudicataire devra présenter des savoir-faire avérés
en terrassement, travaux de fouilles et en rivière, constructions en génie biologique et
aménagement paysager (cf. également p. 13, sous chiffre 2.7); en page 8, il est rappelé que
la qualité du projet dépend de la capacité des entreprises à proposer les solutions les plus
intégrées, ce qui exige une organisation performante et solidaire; en l'état, ces explications
semblent suffisamment convaincantes pour considérer ce grief comme mal fondé, dès lors
qu'il ne s'agit manifestement pas de travaux courants pour une entreprise de génie civil et que
le pouvoir adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation dans la pondération des différents
critères que la Cour de céans doit respecter;
Attendu que la recourante se plaint implicitement de la note obtenue pour le critère
"références", puisqu'elle se voit gratifier de 2.8 / 3, tandis que l'adjudicataire obtient 2.6; elle
relève que la différence apparaît peu compréhensible au regard de son dossier;
Attendu qu'il ressort du procès-verbal d'évaluation des offres que la recourante obtient la note
3 aux deux premiers sous-critères ("références du soumissionnaire en aménagement de cours
d'eau" et "savoir-faire des personnes-clés en aménagement de cours d'eau") et la note 2 pour
"références du soumissionnaire pour les autres travaux", ce dernier sous-critère étant pondéré
à hauteur de 8 % seulement, soit moitié moins que les deux autres; la grille d'évaluation
prévoit l'octroi de la note 2 lorsque le soumissionnaire présente des références moyennes de
travaux en milieu urbain et de collecteur d'eaux ou en rapport avec la nature du marché;
Attendu qu'il ressort du procès-verbal d'évaluation que la recourante a fourni de bonnes
références de chantier de différentes natures, ne mentionnant toutefois aucun chantier de
canalisation de grand diamètre à profondeur importante ni aucune référence de travaux de
gestion de masses; l'adjudicataire quant à elle s'est vu attribuer la note 2 au premier sous-
critère et la note 3 aux deux autres; elle a en particulier fait état d'une expérience de chantier
de canalisation de moyen diamètre à profondeur importante ainsi que d'un chantier de gestion
de masses importantes, éléments pris en considération pour le troisième sous-critère;
l'examen des offres confirme ces différents éléments; les autres soumissionnaires ont obtenu
E. 6 des notes identiques lorsque leur offre présentait les mêmes lacunes que les intéressées, à
l'instar de D. SA qui avait de très bonnes références de chantier de différentes natures mais
n'a présenté aucune référence de chantier de canalisation de grand diamètre à profondeur
importante ni de chantier de gestion de masses, obtenant ainsi la note 2 pour le troisième
sous-critère;
Attendu que dans ces circonstances, et compte tenu du pouvoir d'appréciation de l'intimée, on
ne saurait considérer que les notes attribuées pour le critère "références" l'ont été de manière
manifestement erronée et, par conséquent, que la différence entre les deux notes n'est pas
justifiée; ce grief semble ainsi également mal fondé;
Attendu que la recourante se plaint essentiellement de la note obtenue pour le critère
"organisation", à savoir 1 pour chacun des sous-critères, qu'elle considère comme arbitraire,
tandis que l'adjudicataire se voit attribuer la note globale de 2.3 (3, 2 et 1 pour chaque sous-
critère); ce critère se répartit en trois sous-critères, à savoir "organisation du soumissionnaire
et du chantier, planning" (pondération : 15 %), "gestion des risques techniques et
environnementaux" (10 %) et "développement durable" (5 %);
Attendu qu'une décision est arbitraire au sens de l'article 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement
insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou
heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; une décision n'est pas
arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit
manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat
(ATF 140 III 16 consid. 2.1 et les références);
Attendu que le premier sous-critère vise à évaluer la clarté du dossier d'offres, l'organisation
interne du candidat, si la structure de l'entreprise est adaptée au marché, la disponibilité et les
moyens techniques mis en œuvre pour l'exécution du marché, la liste du personnel et la
formation, le déroulement du chantier, la compréhension de la problématique du chantier, la
coordination avec les autres acteurs et le planning des travaux;
Attendu qu'il est notamment reproché à la recourante de ne pas avoir signé puis rendu le
règlement et le programme de réalisation (recte : programme et règlement de l'appel d'offres),
contrairement à ce qu'exige le chiffre 3.1 de l'appel d'offres (cf. p. 12); la consultation de l'offre
déposée confirme cette lacune, que la recourante ne conteste au demeurant pas;
Attendu que cela pourrait constituer un motif d'exclusion de la procédure aux termes de l'article
51 OAMP et en vertu du principe d'intangibilité de l'offre; l'exclusion ne se justifie toutefois que
si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité; si le manquement est de moindre
importance, l'adjudicateur ne devrait pas exclure automatiquement l'offre, mais bien plutôt
accorder à son auteur un délai supplémentaire pour la compléter (RJJ 2012, p. 49 consid. 4.2
et les références, en particulier OLIVIER RODONDI, La gestion de la procédure de soumission,
in Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2008, Zurich 2008, n. 59ss, p. 163);
Attendu qu'en l'espèce, le pouvoir adjudicateur n'a de toute évidence pas considéré ce vice
comme à ce point grave qu'il devait conduire à l'exclusion de la recourante; il n'a pas
E. 7 davantage demandé à ce qu'elle complète son offre; dans ces circonstances, il ne semble
pas justifier d'en faire grief à la recourante et de lui attribuer la note 1 pour ce seul motif;
Attendu toutefois que selon la grille d'évaluation, la note 1 est attribuée lorsque le dossier est
inférieur à la moyenne des soumissionnaires et/ou ne répond pas à l'attente de l'adjudicateur,
soit lorsque l'organisation est faible ou peu claire, qu'il y a un risque important de manque de
coordination avec les autres intervenants du projet, que la disponibilité est peu démontrée,
que les personnalités du chef de chantier et/ou son suppléant et/ou des personnes clés sont
insuffisantes; expérience de leadership du chef de chantier; qu'il y a une faible quantité de
personnel compétent, peu de recouvrement des compétences, que le planning est peu clair
ou ne respecte pas les délais, que la problématique du chantier est mal comprise et que la
méthodologie proposée est peu adéquate au chantier; la note 2 est attribuée pour un dossier
correspondant aux résultats attendus et/ou à la moyenne des soumissionnaires, une
organisation satisfaisante, une coordination moyenne avec les autres intervenants du projet,
une disponibilité moyennement démontrée, lorsque la personnalité du chef de chantier et/ou
son suppléant et/ou des personnes clés est moyenne, lorsque la quantité de personnel
compétent est moyen, de même que le recouvrement des compétences, lorsque le planning
est clair et respecte les délais, lorsque la problématique du chantier est peu comprise, tandis
que la méthodologie proposée est moyennement adéquate au chantier;
Attendu que le rapport d'évaluation considère que l'organisation, la disponibilité et les moyens
techniques répondent aux attentes et que la note 1 semble avoir été attribuée essentiellement
parce que le règlement n'a pas été rendu, que le dossier d'offre de base n'a pas été utilisé et
que de ce fait la recourante n'a pas répondu aux questions, et en l'absence d'indication sur le
déroulement du chantier;
Attendu toutefois que dans sa réponse au recours, l'intimée développe une autre
argumentation, que la Cour de céans peut faire sienne en l'état; en effet, l'organisation est
manifestement peu claire, puisque l'offre remise par la recourante ne contient aucune
information sur la personnalité du chef de chantier, ni sur son suppléant et les différents
collaborateurs appelés à travailler sur le chantier; aucune indication sur leur formation et leur
expérience n'est donnée; les noms du chef d'équipe et des collaborateurs des équipes de
génie civil ne sont même pas mentionnés;
Attendu à cet égard que le chiffre 3.1 de l'appel d'offres demandait expressément de présenter
le déroulement du chantier et son organisation logistique, tandis qu'en annexe devaient se
trouver un planning et un échéancier détaillé du chantier; sur ce plan, la plupart des
documents fournis par la recourante au chiffre 3.2 sont des documents généraux qui n'ont pas
été établis pour le chantier en question en particulier; ainsi, le document intitulé "analyse de
risques RIVIERE", s'il contient quelques éléments intéressants ici et là sur cette
problématique, ne répond pas à toutes les questions, relève davantage du chiffre 3.2 de l'appel
d'offres (cf. ci-dessous) et surtout n'est pas propre au chantier puisqu'il a été établi le 30 juin
2014; il faut ici rappeler que D. SA a obtenu 2 en produisant un document relatif au
déroulement de chantier qui répond aux attentes sans plus-value;
E. 8 Attendu qu'au vu de ces différents éléments et compte tenu du pouvoir d'appréciation de
l'intimée, il apparaît peu probable que la note 2 puisse être attribuée à la recourante pour ce
premier sous-critère, respectivement la note 1 n'apparaît de prime abord pas arbitraire; le cas
échéant, cette note pourrait devoir être attribuée par substitution de motifs au vu des lacunes
de l'offre de la recourante relevées ci-dessus s'agissant de son organisation (sur la notion de
substitution de motifs : cf. BROGLIN/WINKLER DOCOURT, Procédure administrative, Principes
généraux
et
procédure
jurassienne,
2015,
n°
296
et
491;
cf.
également
MOSER/GALLI/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n° 1390 et
1394);
Attendu que concernant le deuxième sous-critère, relatif à la gestion des risques techniques
et environnementaux, la note 1 est attribuée lorsque la gestion des risques est faiblement
démontrée (certificat d'assurance qualité existant, mais système de gestion de la qualité
spécifique au projet pas décrit), gestion des déchets faiblement documentée et peu adéquate,
plan de gestion et filière d'évacuation faiblement documentée et peu adéquate, minimisation
des transports peu réfléchie, mesures de protection contre le bruit peu présentées; la note 2
s'obtient avec une gestion des risques moyenne (certificat d'assurance qualité existant, mais
système de gestion de la qualité spécifique au projet présentant certaines lacunes), gestion
des déchets moyennement documentée et adéquate, plan de gestion et filière d'évacuation
moyennement documentée et adéquate, transports moyennement minimisés, mesures de
protection contre le bruit moyennement présentées;
Attendu qu'en l'espèce, la recourante a fourni certains documents entrant dans le champ de
ce sous-critère sous l'onglet 3.1, à l'instar des lieux de mise en décharge des matériaux; ce
document n'est toutefois qu'un extrait du plan directeur cantonal (fiche 5.12.1 – décharges
contrôlées, matériaux d'excavation et déblais non pollués); les documents se trouvant sous
l'onglet 3.2 sont pour la plupart des fiches types établies en 2014; la certification ISO dont se
prévaut la recourante n'est pas déterminante et ne doit pas déboucher automatiquement sur
l'attribution de la note 2, au contraire, ainsi que cela ressort des critères d'évaluation
susmentionnés qui tiennent compte de cette hypothèse; la note 1 attribuée à la recourante
n'apparaît dans ces circonstances pas non plus arbitraire;
Attendu que l'adjudicataire quant à elle a déposé un document synthétique exposant les
principaux risques techniques et environnementaux (p. ex. planification des travaux selon le
niveau de la rivière; gestion des mouvements de masses des matériaux d'excavation;
pollution du cours d'eau et des eaux de la nappe phréatique); pour l'évacuation des déchets,
elle indique nommément la décharge ou la prise en charge par type de déchets; en l'absence
d'une certification qualité officielle dans la gestion des risques environnementaux, elle a
présenté succinctement les mesures prises et/ou actions mises en place afin de réduire, limiter
et gérer les risques environnementaux; la note 2 n'apparaît ainsi pas disproportionnée non
plus;
Attendu que le troisième sous-critère relatif au développement durable vise à évaluer la
politique de formation des apprentis et de formation continue de l'entreprise, la politique
d'assurances sociales, le plan d'hygiène et de sécurité au travail ainsi que des propositions
d'économie; la recourante, si elle forme des apprentis et semble manifestement encourager
E. 9 ses collaborateurs à suivre certains cours, ne se démarque pas particulièrement; elle n'a
fourni aucune information sur les assurances sociales et sa politique en la matière; le plan
d'hygiène et de sécurité au travail est lui aussi tout à fait standard, respectivement il n'est pas
davantage propre au chantier litigieux, mais devrait être le cas échéant rempli en temps utile;
l'organigramme fonctionnel du chantier est lacunaire; la recourante ne fait par ailleurs aucune
proposition d'économies; dans ces circonstances, la note 1 ne semble pas non plus pouvoir
être qualifiée d'arbitraire;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que la décision attaquée est
arbitraire et que l'intimée a tout fait pour évincer la recourante au profit de l'appelée en cause;
Attendu qu'il suit de ce qui précède que le recours semble de toute évidence manifestement
mal fondé, si bien qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une pesée des intérêts en
présence;
Attendu qu'en tout état de cause, il existe un intérêt public notamment en matière de sécurité
de la population à démarrer les travaux le plus rapidement possible, comme l'expose l'intimée
dans sa réponse au recours; une crue centennale peut se produire en tout temps et provoquer
des dégâts très importants que les travaux litigieux ont pour objectif d'éviter; les digues
provisoires actuellement en place pourraient le cas échéant céder et provoquer des
dommages significatifs; en outre, les travaux sont tributaires des conditions météorologiques;
ils seront certainement interrompus, notamment en été si le débit de la rivière est trop faible,
comme le souligne l'intimée; ils ne pourront de ce fait pas se poursuivre sans interruption pour
rattraper un éventuel retard dû à la procédure de recours;
Attendu qu'au vu des motifs de recours invoqués et leurs faibles chances de succès, la pesée
des intérêts en présence débouche ici sur le refus de restituer l'effet suspensif au recours,
l'intérêt public l'emportant sur l'intérêt privé de la recourante à se voir attribuer le marché en
cause;
Attendu que les frais de la présente procédure relative à l'effet suspensif sont à la charge de
la recourante qui succombe (art. 219 al. 1 Cpa);
Attendu qu'il y a lieu d'allouer une indemnité de dépens à l'intimée et à l'appelée en cause, à
verser par la recourante; à cet égard, la procédure de marchés publics est complexe et dès
lors que la recourante était assistée d'un mandataire professionnel, il apparaît justifié
d'octroyer une indemnité à l'intimée (cf. également BROGLIN/WINKLER DOCOURT, op. cit.,
n° 653); les dépens sont taxés conformément aux notes d'honoraires produites;
E. 10 PAR CES MOTIFS LA PRESIDENTE DE LA COUR ADMINISTRATIVE rejette la requête de restitution de l'effet suspensif au recours; met les frais de la présente procédure, par CHF 3'500.-, à charge de la recourante, à prélever sur son avance; alloue des indemnités de dépens, à verser par la recourante : - de CHF 8'334.05 (y compris débours et TVA) à l'intimée; - de CHF 7'020.- (y compris débours et TVA) à l'appelée en cause; informe les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après; ordonne la notification de la présente décision : à la requérante, par son mandataire, Me Yves Maître, avocat à Delémont; à la requise, par son mandataire, Me Alain Steullet, avocat à Delémont; à l'appelée en cause, par son mandataire, Me Olivier Vallat, avocat à Porrentruy. Porrentruy, le 5 avril 2016 La présidente : La greffière : Sylviane Liniger Odiet Gladys Winkler Docourt
E. 11 Communication concernant les moyens de recours : Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR ADMINISTRATIVE
eff. susp. 22 / 2016
Présidente
:
Sylviane Liniger Odiet
Greffière
:
Gladys Winkler Docourt
DECISION DU 5 AVRIL 2016
statuant sur la requête de restitution de l'effet suspensif au recours formée par
A. SA,
- représentée par Me Yves Maître, avocat à Delémont,
recourante – requérante,
dans le cadre de la procédure de recours qui l'oppose à
la Municipalité de Delémont, agissant par son Conseil communal, Place de la Liberté 1,
2800 Delémont,
- représentée par Me Alain Steullet, avocat à Delémont,
intimée – requise,
relative à la décision d'adjudication du Lot 2 "Morépont amont" du projet Delémont
marée basse du 3 février 2016.
Appelée en cause :
B. SA,
- représentée par Me Olivier Vallat, avocat à Porrentruy.
______
Vu la décision du 3 février 2016 de la Municipalité de Delémont, agissant par son Conseil
communal, qui adjuge à B. SA les travaux de génie civil relatifs au Lot 2 "Morépont amont" du
projet Delémont marée basse pour un montant de CHF 2'233'137.15 TTC; l'entreprise a
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, obtenant 236 points sur un maximum
de 300; A. SA, qui a déposé une offre de CHF 1'884'005.25 TTC, obtient le deuxième rang
avec 229 points;
Vu le recours formé par A. SA contre cette décision auprès de la Cour de céans le 15 février
2015, concluant à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle
décision, subsidiairement à ce que les travaux lui soient adjugés, sous suite de frais et
dépens; en substance, elle relève que X., ingénieur, est membre du comité d'évaluation des
offres; or l'adjudicataire lui a confié un mandat d'ingénieur portant sur des travaux importants
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à C.; il existe ainsi une relation d'affaires privée entre l'adjudicataire et X., ce qui place celui-
ci dans un conflit d'intérêts; la décision n'a pas été prise de manière neutre, impartiale et
indépendante et pour ce premier motif déjà, elle doit être annulée; le prix n'entre en
considération qu'à hauteur de 30 % dans l'évaluation des offres, alors qu'il s'agit en principe
du critère de base pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse; en outre, l'offre
de l'adjudicataire est élevée, puisqu'elle arrive en cinquième position dans le tableau
comparatif; l'écart entre l'offre de la recourante et de l'adjudicataire est finalement de
CHF 349'131.90; le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics est violé;
s'agissant de son offre, la recourante souligne la faible différence, difficilement
compréhensible, pour la note attribuée au critère "références", puisqu'elle obtient 2.8 / 3 et
l'adjudicataire 2.6; le plus choquant est toutefois la note 1 qu'elle a obtenue pour le critère
"organisation"; cette note est discriminatoire et arbitraire; au vu des documents qu'elle a
fournis, et du fait qu'elle est notamment certifiée ISO 9001 pour son système de management
de la qualité et ISO 14001 pour son système de management environnemental, la recourante
a satisfait au critère et la note attribuée est indéfendable; elle méritait au moins 1.5, voire 2,
ce qui lui conférerait le premier rang; il apparaît que le pouvoir adjudicateur a voulu évincer la
recourante au profit de l'adjudicataire;
Vu la requête de restitution de l'effet suspensif au recours déposée en parallèle; la recourante,
se référant à l'argumentation de son recours, souligne qu'il a des chances de succès; il
convient ainsi de procéder à une pesée des intérêts; or les travaux planifiés ne sont pas
urgents et aucun intérêt public prépondérant n'exige de les débuter sans délai, d'autant moins
que l'adjudicataire les a planifiés sur une durée de trois ans et que la conception du projet
remonte à 2007, soit il y a près de dix ans; par ailleurs, la recourante a présenté une
planification des travaux sur deux ans et un éventuel retard pourrait être compensé dans
l'hypothèse où elle se verrait adjuger les travaux; dans ces circonstances, l'intérêt public à
une attribution correcte du marché public et l'intérêt privé de la recourante à se voir adjuger
les travaux l'emportent sur l'intérêt public à la réalisation sans délai des travaux;
Vu la réponse au recours et à la requête d'effet suspensif déposée par la Municipalité de
Delémont le 16 mars 2016, par laquelle elle conclut à leur rejet, sous suite de frais et dépens;
elle relève que les travaux en question nécessitent un savoir-faire particulier, raison pour
laquelle le dossier d'offre contient des exigences particulières et précises sur l'exécution des
travaux mais également sur la présentation de l'offre; la relation d'affaires entre l'adjudicataire
et X. était terminée au moment du lancement de la procédure d'appel d'offres; plus aucune
facture n'était ouverte; de surcroît, dans une région comme le Jura et dans ce secteur
d'activité, on peut admettre que tous les bureaux d'ingénieurs travaillent une fois ou l'autre
avec toutes les entreprises de la région; une telle situation ne constitue pas encore un conflit
d'intérêt; selon la jurisprudence, le prix doit représenter au moins 20 % de la pondération; le
taux de 30 % prévu est donc correct; concernant la note obtenue par l'adjudicataire pour ses
références, elle s'explique par le fait que l'adjudicataire a exposé de manière très précise ses
références pour une fouille en tranchée d'une profondeur jusqu'à 3 mètres avec blindage de
fouilles, pose de collecteurs en béton avec lit de pose béton et exécution de chambres de
visite étanches, au contraire de la recourante, qui n'en a présenté aucune, alors que ce genre
de travaux est réputé compliqué et difficile; pour l'organisation du soumissionnaire, la
recourante n'a utilisé que très partiellement les canevas d'appel d'offres exigés par le pouvoir
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adjudicateur, rendant le travail du comité d'évaluation extrêmement difficile, le contraignant à
aller chercher les réponses ici et là; en outre, elle n'a pas répondu à certaines questions,
notamment sur l'organigramme, le déroulement du chantier et l'organisation logistique ou
encore la gestion des risques; le dossier est ici complexe et nécessite des solutions
spécifiques, raison pour laquelle le prix a été pondéré à hauteur de 30 %; la recourante devait
proposer et garantir des solutions spécifiques par rapport au chantier considéré, ce qu'elle n'a
pas fait; cela étant, il apparaît que le recours est manifestement mal fondé; il y a par ailleurs
urgence à réaliser les travaux, qui doivent contenir une éventuelle crue centennale qui peut se
produire à tout moment; la digue provisoire érigée après les inondations de 2007 l'a été sur
la base d'un permis de construire qui est arrivé à échéance le 7 avril 2013 et n'est ainsi
juridiquement plus valable; en outre, si la digue se rompt, les dégâts générés seront
considérables; les travaux dépendront de la météo et du débit de la rivière; ils ne pourront
pas être réalisés sans interruption et dureront au moins deux ans; l'intérêt public à la
réalisation des travaux doit ainsi l'emporter sur l'intérêt privé de la recourante à obtenir le
marché;
Vu la détermination de l'appelée en cause du 16 mars 2016, qui conclut au rejet du recours et
de la requête d'effet suspensif, sous suite des frais et dépens; elle souligne qu'elle n'était pas
en relation d'affaires avec X. durant la procédure; le mandat antérieur qui les liait a pris fin en
août 2015; elle n'avait de ce fait pas à annoncer à l'intimée un conflit d'intérêts avec l'un des
membres du comité d'évaluation; la pondération accordée au prix est conforme à la
jurisprudence et, le cas échéant, il appartenait à la recourante de recourir contre les documents
d'appel d'offres; pour le surplus, dès lors que l'appelée en cause n'a pas connaissance de
l'offre de la recourante, elle n'est pas en mesure de débattre des notes qui lui ont été
attribuées; en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur dispose en la matière d'un large
pouvoir d'appréciation; pour le surplus, le recours n'a aucune chance de succès si bien qu'il
n'y a pas lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence; si tel devait tout de même
être le cas, la sécurité publique exige que les travaux soient réalisés sans attendre;
Vu les notes d'honoraires produites par les mandataires des parties;
Attendu que la compétence de la présidente de la Cour de céans pour connaître de la requête
à fin de restitution de l’effet suspensif découle des articles 25 al. 1 de la loi concernant les
marchés publics (LMP; RSJU 174.1) et 64 al. 2 de l’ordonnance concernant l’adjudication des
marchés publics (OAMP; RSJU 174.11);
Attendu qu’aux termes de l'article 25 al. 3 LMP, le recours n'a pas d'effet suspensif; l'effet
suspensif au recours peut être accordé d'office ou sur demande, lorsque ce dernier paraît
suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (cf.
également art. 17 al. 2 AIMP et 64 al. 2 OAMP);
Attendu que pour déterminer si l'effet suspensif doit être accordé en matière de marchés
publics, il convient dans un premier temps d'apprécier l'apparence de recevabilité et de bien-
fondé du recours; si le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, la demande
d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec; une pondération des intérêts en présence ne
s'avère dans ce cas-là pas nécessaire; en revanche, si la recevabilité du recours apparaît
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prima facie vraisemblable et que le recours ne paraît pas d’emblée dénué de chances de
succès, une pesée des intérêts en présence doit être effectuée; les chances de succès sont
alors examinées plus précisément et prises en compte dans le cadre de la pesée des intérêts;
celle-ci s'effectue en fonction des intérêts du recourant, de l'intérêt public invoqué par le
pouvoir adjudicateur, dont l'intérêt à ce que l'offre retenue soit effectivement la plus
économiquement avantageuse, ainsi que d'autres intérêts publics éventuels, notamment celui
à une correcte application du droit, l'urgence à l'exécution du contrat, ainsi que des intérêts
privés de tiers intéressés; il faut par ailleurs veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une
protection juridique efficace; plus les travaux ont un caractère urgent, plus les chances de
succès doivent être élevées pour que l'effet suspensif soit accordé; l'urgence peut résulter de
plusieurs éléments, notamment du fait qu'un report des travaux engendrerait des surcoûts; la
nature et la gravité des griefs invoqués jouent également un rôle; ainsi, quand bien même la
réalisation du marché serait extrêmement urgente, un tel intérêt ne saurait l'emporter face à
des allégués crédibles de corruption lors de son attribution; au contraire, si sont en cause des
questions juridiques sur lesquelles on peut, de bonne foi, avoir des appréciations différentes,
par exemple la pondération des critères d'adjudication, on peut, selon les circonstances,
refuser l'effet suspensif à un recours pourtant doté de bonnes chances de succès, compte
tenu de l'urgence (RJJ 2011 p. 64, consid. 2.1 et les références; ATAF 2008/7 consid. 3; cf.
également BR/DC 2014 p. 52ss, remarques ad 55; cf. également TF 2D_43/2015 du
10 décembre 2015 consid. 3.1 et BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative,
2014, n° 909ss, en particulier 1010 et 1021);
Attendu qu’en règle générale, la juridiction se prononce sur la base des pièces qui lui sont
soumises, sans procéder à des mesures d'instruction supplémentaires (RJJ 2010, p. 203
consid. 2.2 et les références);
Attendu qu'en l'espèce, le premier grief invoqué par la recourante apparaît manifestement mal
fondé; en effet, tant le pouvoir adjudicateur que l'adjudicataire ont démontré, pièces à l'appui,
que les relations d'affaires existant entre celle-ci et X. avaient pris fin au plus tard en août
2015, soit avant le début de la procédure d'appel d'offres, le 30 octobre 2015; or le règlement
de l'appel d'offres exige que le soumissionnaire annonce à l'adjudicateur, au plus tard lors du
dépôt de son offre, s'il se trouve en conflit d'intérêt avec des membres du comité d'évaluation;
un conflit d'intérêt est notamment déterminé par le fait qu'une entreprise ou un collaborateur,
ainsi qu'un associé ou un membre d'une association d'entreprise ou consortium est en relation
d'affaire (cf. p. 15 du programme et règlement de l'appel d'offres); dès lors que la relation
d'affaires était terminée lors du lancement de la procédure, l'appelée en cause n'avait pas à
annoncer de conflit d'intérêt; on ne saurait ainsi considérer en l'état que le règlement a été
violé; les principes de transparence et d'indépendance n'ont vraisemblablement pas été mis
à mal;
Attendu qu’en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur a une large liberté
d’appréciation dans le choix des critères d’aptitude et d’adjudication, des documents requis,
ainsi que dans la pondération des différents critères d’adjudication; dans la mesure où elle
nécessite un savoir technique, une comparaison des offres soumises comporte inévitablement
une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte que l’autorité de
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recours doit apprécier les prestations offertes sur la base des critères d’adjudication avec une
retenue particulière (POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 338);
Attendu que lorsque le marché a trait à des prestations standards, le critère du prix peut, voire
doit se voir attribuer un poids important; en revanche, lorsque les prestations souhaitées
présentent un degré de complexité élevé, la pondération attribuée au critère du prix peut, voire
doit être fortement réduite; la jurisprudence retient une pondération minimale de 20 % pour
le prix (POLTIER, op. cit., n. 334 et la référence); il faut sur ce plan rappeler que la législation
sur les marchés publics n'a pas pour objectif d'octroyer le marché à l'entreprise
soumissionnaire la meilleure marché, mais à celle qui présente l'offre économiquement la plus
avantageuse (attribution au mieux-disant; POLTIER, op. cit., n. 291);
Attendu que le pouvoir adjudicateur a expliqué de manière circonstanciée les raisons pour
lesquelles le prix ne constituait qu'un critère relatif, pondéré à hauteur de 30 %, et n'était pas
déterminant à lui seul; par ailleurs, le dossier d'appel d'offres précise en page 6 que la
réalisation comporte des travaux relativement complexes de terrassement et d'aménagement
de cours d'eau proches de l'état naturel; l'adjudicataire devra présenter des savoir-faire avérés
en terrassement, travaux de fouilles et en rivière, constructions en génie biologique et
aménagement paysager (cf. également p. 13, sous chiffre 2.7); en page 8, il est rappelé que
la qualité du projet dépend de la capacité des entreprises à proposer les solutions les plus
intégrées, ce qui exige une organisation performante et solidaire; en l'état, ces explications
semblent suffisamment convaincantes pour considérer ce grief comme mal fondé, dès lors
qu'il ne s'agit manifestement pas de travaux courants pour une entreprise de génie civil et que
le pouvoir adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation dans la pondération des différents
critères que la Cour de céans doit respecter;
Attendu que la recourante se plaint implicitement de la note obtenue pour le critère
"références", puisqu'elle se voit gratifier de 2.8 / 3, tandis que l'adjudicataire obtient 2.6; elle
relève que la différence apparaît peu compréhensible au regard de son dossier;
Attendu qu'il ressort du procès-verbal d'évaluation des offres que la recourante obtient la note
3 aux deux premiers sous-critères ("références du soumissionnaire en aménagement de cours
d'eau" et "savoir-faire des personnes-clés en aménagement de cours d'eau") et la note 2 pour
"références du soumissionnaire pour les autres travaux", ce dernier sous-critère étant pondéré
à hauteur de 8 % seulement, soit moitié moins que les deux autres; la grille d'évaluation
prévoit l'octroi de la note 2 lorsque le soumissionnaire présente des références moyennes de
travaux en milieu urbain et de collecteur d'eaux ou en rapport avec la nature du marché;
Attendu qu'il ressort du procès-verbal d'évaluation que la recourante a fourni de bonnes
références de chantier de différentes natures, ne mentionnant toutefois aucun chantier de
canalisation de grand diamètre à profondeur importante ni aucune référence de travaux de
gestion de masses; l'adjudicataire quant à elle s'est vu attribuer la note 2 au premier sous-
critère et la note 3 aux deux autres; elle a en particulier fait état d'une expérience de chantier
de canalisation de moyen diamètre à profondeur importante ainsi que d'un chantier de gestion
de masses importantes, éléments pris en considération pour le troisième sous-critère;
l'examen des offres confirme ces différents éléments; les autres soumissionnaires ont obtenu
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des notes identiques lorsque leur offre présentait les mêmes lacunes que les intéressées, à
l'instar de D. SA qui avait de très bonnes références de chantier de différentes natures mais
n'a présenté aucune référence de chantier de canalisation de grand diamètre à profondeur
importante ni de chantier de gestion de masses, obtenant ainsi la note 2 pour le troisième
sous-critère;
Attendu que dans ces circonstances, et compte tenu du pouvoir d'appréciation de l'intimée, on
ne saurait considérer que les notes attribuées pour le critère "références" l'ont été de manière
manifestement erronée et, par conséquent, que la différence entre les deux notes n'est pas
justifiée; ce grief semble ainsi également mal fondé;
Attendu que la recourante se plaint essentiellement de la note obtenue pour le critère
"organisation", à savoir 1 pour chacun des sous-critères, qu'elle considère comme arbitraire,
tandis que l'adjudicataire se voit attribuer la note globale de 2.3 (3, 2 et 1 pour chaque sous-
critère); ce critère se répartit en trois sous-critères, à savoir "organisation du soumissionnaire
et du chantier, planning" (pondération : 15 %), "gestion des risques techniques et
environnementaux" (10 %) et "développement durable" (5 %);
Attendu qu'une décision est arbitraire au sens de l'article 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement
insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou
heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; une décision n'est pas
arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit
manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat
(ATF 140 III 16 consid. 2.1 et les références);
Attendu que le premier sous-critère vise à évaluer la clarté du dossier d'offres, l'organisation
interne du candidat, si la structure de l'entreprise est adaptée au marché, la disponibilité et les
moyens techniques mis en œuvre pour l'exécution du marché, la liste du personnel et la
formation, le déroulement du chantier, la compréhension de la problématique du chantier, la
coordination avec les autres acteurs et le planning des travaux;
Attendu qu'il est notamment reproché à la recourante de ne pas avoir signé puis rendu le
règlement et le programme de réalisation (recte : programme et règlement de l'appel d'offres),
contrairement à ce qu'exige le chiffre 3.1 de l'appel d'offres (cf. p. 12); la consultation de l'offre
déposée confirme cette lacune, que la recourante ne conteste au demeurant pas;
Attendu que cela pourrait constituer un motif d'exclusion de la procédure aux termes de l'article
51 OAMP et en vertu du principe d'intangibilité de l'offre; l'exclusion ne se justifie toutefois que
si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité; si le manquement est de moindre
importance, l'adjudicateur ne devrait pas exclure automatiquement l'offre, mais bien plutôt
accorder à son auteur un délai supplémentaire pour la compléter (RJJ 2012, p. 49 consid. 4.2
et les références, en particulier OLIVIER RODONDI, La gestion de la procédure de soumission,
in Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2008, Zurich 2008, n. 59ss, p. 163);
Attendu qu'en l'espèce, le pouvoir adjudicateur n'a de toute évidence pas considéré ce vice
comme à ce point grave qu'il devait conduire à l'exclusion de la recourante; il n'a pas
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davantage demandé à ce qu'elle complète son offre; dans ces circonstances, il ne semble
pas justifier d'en faire grief à la recourante et de lui attribuer la note 1 pour ce seul motif;
Attendu toutefois que selon la grille d'évaluation, la note 1 est attribuée lorsque le dossier est
inférieur à la moyenne des soumissionnaires et/ou ne répond pas à l'attente de l'adjudicateur,
soit lorsque l'organisation est faible ou peu claire, qu'il y a un risque important de manque de
coordination avec les autres intervenants du projet, que la disponibilité est peu démontrée,
que les personnalités du chef de chantier et/ou son suppléant et/ou des personnes clés sont
insuffisantes; expérience de leadership du chef de chantier; qu'il y a une faible quantité de
personnel compétent, peu de recouvrement des compétences, que le planning est peu clair
ou ne respecte pas les délais, que la problématique du chantier est mal comprise et que la
méthodologie proposée est peu adéquate au chantier; la note 2 est attribuée pour un dossier
correspondant aux résultats attendus et/ou à la moyenne des soumissionnaires, une
organisation satisfaisante, une coordination moyenne avec les autres intervenants du projet,
une disponibilité moyennement démontrée, lorsque la personnalité du chef de chantier et/ou
son suppléant et/ou des personnes clés est moyenne, lorsque la quantité de personnel
compétent est moyen, de même que le recouvrement des compétences, lorsque le planning
est clair et respecte les délais, lorsque la problématique du chantier est peu comprise, tandis
que la méthodologie proposée est moyennement adéquate au chantier;
Attendu que le rapport d'évaluation considère que l'organisation, la disponibilité et les moyens
techniques répondent aux attentes et que la note 1 semble avoir été attribuée essentiellement
parce que le règlement n'a pas été rendu, que le dossier d'offre de base n'a pas été utilisé et
que de ce fait la recourante n'a pas répondu aux questions, et en l'absence d'indication sur le
déroulement du chantier;
Attendu toutefois que dans sa réponse au recours, l'intimée développe une autre
argumentation, que la Cour de céans peut faire sienne en l'état; en effet, l'organisation est
manifestement peu claire, puisque l'offre remise par la recourante ne contient aucune
information sur la personnalité du chef de chantier, ni sur son suppléant et les différents
collaborateurs appelés à travailler sur le chantier; aucune indication sur leur formation et leur
expérience n'est donnée; les noms du chef d'équipe et des collaborateurs des équipes de
génie civil ne sont même pas mentionnés;
Attendu à cet égard que le chiffre 3.1 de l'appel d'offres demandait expressément de présenter
le déroulement du chantier et son organisation logistique, tandis qu'en annexe devaient se
trouver un planning et un échéancier détaillé du chantier; sur ce plan, la plupart des
documents fournis par la recourante au chiffre 3.2 sont des documents généraux qui n'ont pas
été établis pour le chantier en question en particulier; ainsi, le document intitulé "analyse de
risques RIVIERE", s'il contient quelques éléments intéressants ici et là sur cette
problématique, ne répond pas à toutes les questions, relève davantage du chiffre 3.2 de l'appel
d'offres (cf. ci-dessous) et surtout n'est pas propre au chantier puisqu'il a été établi le 30 juin
2014; il faut ici rappeler que D. SA a obtenu 2 en produisant un document relatif au
déroulement de chantier qui répond aux attentes sans plus-value;
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Attendu qu'au vu de ces différents éléments et compte tenu du pouvoir d'appréciation de
l'intimée, il apparaît peu probable que la note 2 puisse être attribuée à la recourante pour ce
premier sous-critère, respectivement la note 1 n'apparaît de prime abord pas arbitraire; le cas
échéant, cette note pourrait devoir être attribuée par substitution de motifs au vu des lacunes
de l'offre de la recourante relevées ci-dessus s'agissant de son organisation (sur la notion de
substitution de motifs : cf. BROGLIN/WINKLER DOCOURT, Procédure administrative, Principes
généraux
et
procédure
jurassienne,
2015,
n°
296
et
491;
cf.
également
MOSER/GALLI/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n° 1390 et
1394);
Attendu que concernant le deuxième sous-critère, relatif à la gestion des risques techniques
et environnementaux, la note 1 est attribuée lorsque la gestion des risques est faiblement
démontrée (certificat d'assurance qualité existant, mais système de gestion de la qualité
spécifique au projet pas décrit), gestion des déchets faiblement documentée et peu adéquate,
plan de gestion et filière d'évacuation faiblement documentée et peu adéquate, minimisation
des transports peu réfléchie, mesures de protection contre le bruit peu présentées; la note 2
s'obtient avec une gestion des risques moyenne (certificat d'assurance qualité existant, mais
système de gestion de la qualité spécifique au projet présentant certaines lacunes), gestion
des déchets moyennement documentée et adéquate, plan de gestion et filière d'évacuation
moyennement documentée et adéquate, transports moyennement minimisés, mesures de
protection contre le bruit moyennement présentées;
Attendu qu'en l'espèce, la recourante a fourni certains documents entrant dans le champ de
ce sous-critère sous l'onglet 3.1, à l'instar des lieux de mise en décharge des matériaux; ce
document n'est toutefois qu'un extrait du plan directeur cantonal (fiche 5.12.1 – décharges
contrôlées, matériaux d'excavation et déblais non pollués); les documents se trouvant sous
l'onglet 3.2 sont pour la plupart des fiches types établies en 2014; la certification ISO dont se
prévaut la recourante n'est pas déterminante et ne doit pas déboucher automatiquement sur
l'attribution de la note 2, au contraire, ainsi que cela ressort des critères d'évaluation
susmentionnés qui tiennent compte de cette hypothèse; la note 1 attribuée à la recourante
n'apparaît dans ces circonstances pas non plus arbitraire;
Attendu que l'adjudicataire quant à elle a déposé un document synthétique exposant les
principaux risques techniques et environnementaux (p. ex. planification des travaux selon le
niveau de la rivière; gestion des mouvements de masses des matériaux d'excavation;
pollution du cours d'eau et des eaux de la nappe phréatique); pour l'évacuation des déchets,
elle indique nommément la décharge ou la prise en charge par type de déchets; en l'absence
d'une certification qualité officielle dans la gestion des risques environnementaux, elle a
présenté succinctement les mesures prises et/ou actions mises en place afin de réduire, limiter
et gérer les risques environnementaux; la note 2 n'apparaît ainsi pas disproportionnée non
plus;
Attendu que le troisième sous-critère relatif au développement durable vise à évaluer la
politique de formation des apprentis et de formation continue de l'entreprise, la politique
d'assurances sociales, le plan d'hygiène et de sécurité au travail ainsi que des propositions
d'économie; la recourante, si elle forme des apprentis et semble manifestement encourager
9
ses collaborateurs à suivre certains cours, ne se démarque pas particulièrement; elle n'a
fourni aucune information sur les assurances sociales et sa politique en la matière; le plan
d'hygiène et de sécurité au travail est lui aussi tout à fait standard, respectivement il n'est pas
davantage propre au chantier litigieux, mais devrait être le cas échéant rempli en temps utile;
l'organigramme fonctionnel du chantier est lacunaire; la recourante ne fait par ailleurs aucune
proposition d'économies; dans ces circonstances, la note 1 ne semble pas non plus pouvoir
être qualifiée d'arbitraire;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que la décision attaquée est
arbitraire et que l'intimée a tout fait pour évincer la recourante au profit de l'appelée en cause;
Attendu qu'il suit de ce qui précède que le recours semble de toute évidence manifestement
mal fondé, si bien qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une pesée des intérêts en
présence;
Attendu qu'en tout état de cause, il existe un intérêt public notamment en matière de sécurité
de la population à démarrer les travaux le plus rapidement possible, comme l'expose l'intimée
dans sa réponse au recours; une crue centennale peut se produire en tout temps et provoquer
des dégâts très importants que les travaux litigieux ont pour objectif d'éviter; les digues
provisoires actuellement en place pourraient le cas échéant céder et provoquer des
dommages significatifs; en outre, les travaux sont tributaires des conditions météorologiques;
ils seront certainement interrompus, notamment en été si le débit de la rivière est trop faible,
comme le souligne l'intimée; ils ne pourront de ce fait pas se poursuivre sans interruption pour
rattraper un éventuel retard dû à la procédure de recours;
Attendu qu'au vu des motifs de recours invoqués et leurs faibles chances de succès, la pesée
des intérêts en présence débouche ici sur le refus de restituer l'effet suspensif au recours,
l'intérêt public l'emportant sur l'intérêt privé de la recourante à se voir attribuer le marché en
cause;
Attendu que les frais de la présente procédure relative à l'effet suspensif sont à la charge de
la recourante qui succombe (art. 219 al. 1 Cpa);
Attendu qu'il y a lieu d'allouer une indemnité de dépens à l'intimée et à l'appelée en cause, à
verser par la recourante; à cet égard, la procédure de marchés publics est complexe et dès
lors que la recourante était assistée d'un mandataire professionnel, il apparaît justifié
d'octroyer une indemnité à l'intimée (cf. également BROGLIN/WINKLER DOCOURT, op. cit.,
n° 653); les dépens sont taxés conformément aux notes d'honoraires produites;
10
PAR CES MOTIFS
LA PRESIDENTE DE LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
la requête de restitution de l'effet suspensif au recours;
met
les frais de la présente procédure, par CHF 3'500.-, à charge de la recourante, à prélever sur
son avance;
alloue
des indemnités de dépens, à verser par la recourante :
-
de CHF 8'334.05 (y compris débours et TVA) à l'intimée;
-
de CHF 7'020.- (y compris débours et TVA) à l'appelée en cause;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après;
ordonne
la notification de la présente décision :
à la requérante, par son mandataire, Me Yves Maître, avocat à Delémont;
à la requise, par son mandataire, Me Alain Steullet, avocat à Delémont;
à l'appelée en cause, par son mandataire, Me Olivier Vallat, avocat à Porrentruy.
Porrentruy, le 5 avril 2016
La présidente :
La greffière :
Sylviane Liniger Odiet
Gladys Winkler Docourt
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Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question
juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens
de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de
la décision attaquée.