32-19600412-JUD-01

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,

ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING

RIGHT OF PASSAGE OVER

INDIAN TERRITORY

(PORTUGAL v. INDIA)

MERITS

JUDGMENT OF 12 APRIL 1960

COUR INTERNATIONALE D E JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,

AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DU

DROIT DE PASSAGE

SUR TERRITOIRE INDIEN

(PORTUGAL c. INDE)

FOND

ARRÊT DU 12 AVRIL 1960

This Judgment should be cited as follows:

"Case concerning Right of Passage over Indian Territory (Merits),

Jz~dgrnent of 12 April 1960: I.C.J. Reports 1960, p. 6."

Le présent arrêt doit être cité comme suit

((Afaire du droit de passage sur territoire indien (fond),

Arrêt du 12 avril 1960: C. I. J . Recueil 1960, p. 6. »

Sales number

NO de vente : 226 1

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNEE 1960

12 a

d

1960

1960

Le 12 avril

Rale gCnéral

no 32

AFFAIRE DU

DROIT DE PASSAGE

SUR TERRITOIRE INDIEN

(PORTUGAL c. INDE)

FOND

Compétence de la Cour. -

Disposition facultative. -

Déclaration portant

acceptation de la juridiction de la Cour. -

Réserve des diflérends relatifs d

des questions relevant de la compétence nationale. -

Compétence reconnue

sous la réserve ratione temporis. -

« Différends » et « faits ou situations 1)

postérieurs à une date déterminée.

Fond. - Reconnaissance judiciaire du droit prétendu. - Période

mahratte. -

Périodes britannique et post-britannique. -

Pratique acceptée

par les Parties comme étant le droit. -

Coutume locale. -

Question du droit

de passage fiour les personnes privées, les fonctionnaires civils, les marchan-

dises en général, les forces armées, la police armée et les armes et munitions.-

Exercice du pouvoir de réglementation et de contrôle fiar le souverain du

territoire intermédiaire.

Présents: M. KLAESTAD, Président; M. ZAFRULLA KHAN, Vice-

Président; MM. BASDEVANT,

HACKWORTH,

WINIARSKI,

BADAWI, ARMAND-UGON,

KOJEVNIKOV,

MORENO QUIN-

TANA, CORDOVA, WELLINGTON KOO, SPIROPOULOS,

Sir Percy SPENDER, Juges; MM. CHAGLA

et FERNANDES,

J ~ g e s ad hoc; M. GARNIER-COIGNET,

Gregier adjoint.

4

En l'affaire du droit de passage sur territoire indien,

entre

la République du Portugal,

représentée par

M. Joao de Barros Ferreira da Fonseca, ambassadeur du Portugal

à La Haye,

comme agent,

et par

M. Inocêncio Galviio Telles, directeur de la faculté de droit de

l'université de Lisbonne, membre de la Chambre Haute,

comme agent, avocat et conseil,

assistés de

M. Maurice Bourquin, professeur à la faculté de droit de l'univer-

sité de Genève et à l'Institut universitaire de hautes études

internationales,

comme avocat et conseil,

et de

M. Guilherme Braga da Cruz, directeur de la faculté de droit de

l'université de Coïmbre, membre de la Chambre Haute,

M. Pierre Lalive d'Épinay, professeur à la faculté de droit de

l'université de Genève,

M. Joaquim Moreira da Silva Cunha, professeur à la faculté de

droit del'université de Lisbonne, membre de la Chambre Haute,

comme conseils,

et de

M. Henrique Martins de Carvalho, conseiller pour l'outre-mer au

ministère des Affaires étrangères,

M. Alexandre Marques Lobato, secrétaire' du Centre d'études

historiques de l'outre-mer,

M. Joiio de Castro Mendes, assistant à la faculté de droit de

l'université de Lisbonne,

comme experts,

et de

M. José de Oliveira Ascensiio, assistant à la faculté de droit de

l'université de Lisbonne,

M. Carlos Macieira Ary dos Santos, secrétaire de l'ambassade du

Portugal à La Haye,

M. Antonio Leal da Costa Lobo, secrétaire de légation,

comme secrétaires,

5

et

la République de l'Inde,

représentée par

M. M. C. Setalvad, Attorney-General de l'Inde,

comme agent et conseil,

assisté de

Me Henri Rolin, professeur de droit international à l'université

libre de Bruxelles, avocat à la Cour, membre du Sénat belge,

Le très honorable sir Frank Soskice, Q. C., M. P., ancien Attorney-

General d'Angleterre,

M. Paul Guggenheim, professeur de droit international à la

faculté de droit de l'université de Genève et à l'Institut univer-

sitaire de hautes études internationales,

M. C. H. M. Waldock, C. M. G., O. B. E., Q. C., professeur de

droit international public à l'université d'Oxford (chaire

Chichele),

M. J. G. Le Quesne, membre du barreau anglais,

comme conseils,

et de

M. Vasant Govind Joshi,

M. Vishwanath Govind Dighe,

M. Vithal Trimbak Gune,

M. Leofredo Agenor de Gouvea Pinto,

M. Ram Swarup Bhardwaj, du service des recherches goanaises

au ministère des Affaires extérieures,

M. Joao ~rancisco Caraciolo Cabral, du département juridique de

la High Commission of India à Londres,

comme conseillers-experts,

et de

M. J. M. Mukhi, conseiller juridique au ministère des Affaires

extérieures,

comme agent adjoint et secrétaire,

ainsi composée,

rend l'arrêt suivant :

Par son arrêt du 26 novembre 1957 la Cour a rejeté quatre des

six exceptions préliminaires soulevées par le Gouvernement de

l'Inde à la compétence de la Cour pour connaître de la requête

6

introductive d'instance déposée par le Gouvernement du Portugal

le 22 décembre 1955 et a joint au fond les cinquième et sixjème

exceptions préliminaires.

Dans ce même arrêt, la Cour a ordonné la reprise de la procédure

au fond et fixé les délais pour la suite de cette procédure. Par les

ordonnances du IO février 1958, du 28 août 1958, du 6 novembre

1958 et du 17 janvier 1959 il a été fait droit à des demandes de

prorogation de ces délais et le contre-mémoire, la réplique et la

duplique ont été déposés dans les délais ainsi fixés. Le 5 février 1959,

date du dépôt de la dernière pièce, l'affaire s'est trouvée en état.

La Cour comptait sur le siège M. Mahomed Ali Currim Chagla,

ambassadeur de l'Inde aux Etats-Unis et au Mexique et ministre

de l'Inde à Cuba, et M. Manuel Fernandes, directeur général au

ministère de la Justice du Portugal et membre de la section des

relations internationales de la Chambre Haute, qui avaient été

respectivement choisis par le Gouvernement de l'Inde et par le

Gouvernement du Portugal pour siéger comme juges ad hoc, confor-

mément à l'article 31, paragraphe 3, du Statut.

Des audiences publiques ont été tenues les 21, 22, 23, 24, 25, 26,

28, 29 et 30 septembre, les I~', 2, 3, 5, 6, 9, IO, 12, 13, 14, 15, 16, 17,

19,2o, 21, 24,26, 27, 28,29,30 et 31 octobre et les 3,4,5 et 6 novem-

bre 1959. A ces audiences la Cour a entendu en leurs plaidoiries et

réponses MM. Galvao Telles, Bourquin, Braga da Cruz, Pierre Lalive

d'Epinay et Moreira da Silva Cunha au nom du Gouvernement du

Portugal et M. Setalvad, Me Rolin, sir Frank Soskice et MM. Guggen-

heim et Waldock au nom du Gouvernement de l'Inde.

Au cours de la procédure écrite et orale, les conclusions ci-après

ont été prises par les Parties:

Au nom du Gouvernement du Portugal,

dans la requête :

« Plaise à la Cour

a) Dire et juger que le Portugal est titulaire ou bénéficiaire d'un

droit de passage entre son territoire de Dam20 (Dam50 du littoral),

ses territoires enclavés de DadrA et de Nagar-Aveli et entre ceux-ci,

et que ce droit comprend la faculté de transit pour les personnes et

pour les biens, y compris les forces armées ou les autres soutiens

du droit et de l'ordre, sans restrictions ou difficultés et de la manière

et dans la mesure requises par l'exercice effectif de la souveraineté

portugaise sur lesdits territoires.

b) Dire et juger que l'Inde a empêché et continue à empêcher

l'exercice du droit dont il s'agit, attentant ainsi à. la souveraineté

portugaise sur les enclaves portugaises de DadrA et de Nagar-Aveli

et violant ses obligations internationales dérivées des sources men-

tionnées ci-dessus et de toutes autres, en particulier les traités qui

pourraient être applicables.

7

c) Décider que l'Inde doit immédiatement mettre fin à cette

situation de fait en permettant au Portugal d'exercer le droit de

passage ci-dessus mentionné dans les conditions énoncées plus

haut. 1)

Dans le mémoire:

((Plaise à la Cour :

I. De dire et juger:

a) que le Portugal a un droit de passage sur le territoire de l'Inde

en vue d'assurer les liaisons entre son territoire de Dam50 (Dam50

du littoral) et ses territoires enclavés de Dadra et de Nagar-Aveli;

b) que ce droit comporte le transit des personnes et des biens,

ainsi que le passage des représentants de l'autorité et des forces

armées nécessaires pour assurer le plein exercice de la souveraineté

portugaise dans les territoires en question.

2. De dire et juger :

a) que le Gouvernement de l'Inde doit respecter ce droit;

b) qu'il doit s'abstenir, en conséquence, de tout acte susceptible

d'en entraver ou d'en compromettre l'exercice;

c) qu'il ne peut davantage laisser s'accomplir de tels actes sur

son territoire;

3. De dire et juger que le Gouvernement de l'Inde a agi et continue

d'agir contrairement aux obligations rappelées ci-dessus;

4. De l'inviter à mettre fin à cet état de choses illicite.))

Comme conclusions finales déposées le 6 octobre 1959 :

« 1.

Conclusions relatives aux demandes du Portugal

Attendu que la demande du Gouvernement portugais a pour objet :

IO la reconnaissance du droit que le Portugal possède de transiter

par le territoire indien dans la mesure nécessaire à l'exercice de

sa souveraineté sur les enclaves de Dadra et de Nagar-Aveli; 2" la

constatation des manquements de l'Inde à l'obligation résultant

pour elle de ce droit.

A. En ce qui concerne le droit de transit d u Portugal

Attendu que les territoires de Dadra et de Nagar-Aveli, qui relèvent

incontestablement de la souveraineté du Portugal, se trouvent

complètement enclavés dans le territoire de l'Union indienne;

Attendu que l'exercice de la souveraineté portugaise sur ces terri-

toires serait donc impossible si le Portugal n'était pas assuré de

pouvoir communiquer avec eux en passant par les quelques kilo-

mètres de territoire indien qui les séparent l'un de l'autre, ainsi que

de l'arrondissement côtier de Damgo;

Attendu que la prétention de l'Inde de disposer à cet égard d'une

compétence discrétionnaire est manifestement incompatible avec

cette nécessité;

Attendu, en effet, que cette prétention permettrait à l'Inde de

s'opposer aux communications du Portugal avec ses enclaves, pour

8

des raisons dont elle serait seule juge et dès qu'elle estimerait que

ses convenances ou ses intérêts la poussent à prendre pareipe attitude;

Attendu que l'ordre juridique international est essentiellement

fondé sur le respect réciproque des souverainetés;

Attendu que l'Union indienne a reconnu sans équivoque la

souveraineté du Portugal sur les deux enclaves, de même d'ailleurs

que l'avaient reconnue les souverains précédents du territoire indien;

Attendu que, par cette reconnaissance, l'Union indienne et ses

prédécesseurs ont admis que l'existence des deux enclaves portu-

gaises à l'intérieur du territoire indien faisait partie de l'ordre

juridique et se sont engagés à respecter cette situation;

Attendu que, pour justifier le pouvoir discrétionnaire dont l'Union

indienne prétend disposer à l'égard du transit portugais, il faudrait

donc admettre que, tout en reconnaissant la souveraineté du Portu-

gal sur les enclaves, elle se serait réservé tacitement la faculté de

rendre impossible, à son gr&, l'exercice de cette souveraineté;

Attendu qu'une telle réserve ne peut logiquement être admise et

serait contraire aux exigences élémentaires de la bonne foi;

Attendu que le droit revendiqué par le Portugal est d'ailleurs

confirmé par les accords qu'il a conclus jadis avec les Mahrattes,

par la coutume locale et par la coutume générale, ainsi que par la

conformité des droits internes en ce qui concerne l'accès aux terrains

enclavés;

Attendu, en effet, que les accords mentionnés ne peuvent man-

quer d'être interprétés qiie comme concédant au Portugal le droit

de passage nécessaire à l'exercice des pouvoirs que les mêmes accords

lui ont octroyés sur les enclaves;

Attendu, en outre, que dans les relations entre le Portugal et

les souverains successifs des territoires voisins des enclaves, il s'éta-

blit et se consolida, au cours de près de deux siècles, une pratique

ininterrompue tendant au maintien des liaisons indispensables

entre Dam50 littoral et les enclaves; et que cette pratique était, de

part et d'autre, assise sur la conviction qu'il s'agissait d'une obli-

gation juridique (opinio juris sive necessitatis);

Attendu que la coutume générale apporte, elle aussi, la pleine

confirmation du droit revendique. par le Portugal; que la pratique

des États ne révèle aucune discordance à ce sujet; que, si les moda-

lités du droit de passage varient naturellement suivant les circons-

tances, le droit, pour le souverain de l'enclave, d'avoir avec elle

les communications nécessaires à l'exercice de sa souveraineté est

admis sans exception, et qu'il serait impossible de prétendre que

cette constance et cette uniformité n'attestent pas la conviction

d'un devoir juridique (opinio juris sive necessitatis);

Attendu enfin que les droits internes des nations civi1isC.e~ sont

unanimes à reconnaître que le titulaire d'un fonds enclavé a le droit,

pour y accéder, de passer par les fonds intermédiaires; qu'il est rare

de trouver un principe se dégageant plus manifestement de la pra-

tique universelle des I?tats in foro domestico et répondant plus par-

faitement aux exigences de l'article 38, paragraphe 1, lettre c), du

Statut de la Cour;

Attendu que chacun des titres invoqués par le Portugal suffirait

pour justifier le droit qu'il revendique, mais qu'ils se renforcent les

uns les autres et que leur coexistence fait ressortir la solidité de leur

fondement commun;

Attendu que le Portugal ne revendique aucunement un droit

d'accès au territoire indien, mais simplement un droit de transit,

destiné à assurer les communications entre ses enclaves elles-mêmes

et entre celles-ci et l'arrondissement côtier de Damgo;

Attendu que ce droit de transit n'est revendiqué que dans la

mesure nécessaire à l'exercice de la souveraineté portugaise dans les

enclaves;

Attendu qu'en revendiquant ce droit, le Portugal ne conteste

aucunement que la souveraineté appartient exclusivement à l'Inde

sur le territoire par lequel le transit doit s'effectuer; qu'il ne prétend

aucunement soustraire les personnes et les biens en transit à l'exer-

cice de cette souveraineté, et qu'il ne demande pour eus, ni directe-

ment, ni indirectement, aucune immunité;

Attendu que le transit faisant l'objet de sa demande reste donc

soumis à la réglementation et au contrôle de l'Inde, qui doit les

exercer, en prenant, de bonne foi et sous sa responsabilité, les

décisions nécessaires;

Attendu que le Portugal affirme simplement que la compétence

territoriale de l'Inde n'est pas, à cet égard, une compétence discré-

tionnaire, l'Inde étant obligée, sous sa responsabilité, de ne pas

empêcher le transit nécessaire à l'exercice de la souveraineté portu-

gaise dans le$ enclaves;

Attendu que le Gouvernement indien prétend que l'objet de la

demande portugaise serait trop v a p e pour que la Cour pût se

prononcer à son sujet par la seule application des règles de droit

énumérées à l'article 38, paragraphe 1, du Statut; mais que cette

prétention ne résiste pas à l'examen;

Attendu, en effet, que les règles de droit international visées

au paragraphe I de l'article 38 sont loin de comporter nécessaire-

ment une plus grande précision que celles sur lesquelles s'appuie

le Gouvernement portugais et qui sont rappelées ci-dessus;

Par ces motifs

Plaise à la Cour

Dire et juger

que le droit de passage entre les enclaves de Dadra et de Nagar-

Aveli et entre celles-ci et l'arrondissement côtier de Damao, tel

qu'il est défini ci-dessus, existe au profit du Portugal et doit être

respecté par l'Inde.

B. En ce qui concerne les manquements de L'Inde

Attendu que l'attitude du Gouvernement indien à l'égard du

transit portugais s'est modifiée dans les derniers mois de l'année

1953, à la suite du refus opposé par le Portugal à la demande de

cession de ses territoires de l'Inde (duplique, paragraphe 417);

DROIT DE PASSAGE SUR TERRITOIRE INDIEN (ARRÊT 12 IV 60) 13

Attendu que cette modification fut caractérisée tout d'abord par

une série de restrictions, qui, sans rendre immédiatement impossible

l'exercice de la souveraineté portugaise dans les enclaves, y appor-

taient incontestablement de sérieuses entraves et pouvaient être

de nature à le paralyser complètement si des événements excep-

tionnels survenaient qui obligeraient le Portugal à prendre des

mesures rapides pour assurer le maintien de l'ordre à Dadra et à

Nagar-Aveli (mémoire, annexe 40);

Attendu que la menace d'une action dirigée contre les territoires

portugais de l'Inde ne pouvait être ignorée du Gouvernement in-

dien; que l'imminence de cette action avait d'ailleurs été annoncée

publiquement et à maintes reprises, et notamment le 2 juillet 1954,

dans un manifeste adopté à Bombay par des personnalités dirigean-

tes des milieux anti-portugais et reproduit par la presse indienne

(annexe indienne A, no 7);

Attendu qu'il incombait évidemment au Gouvernement indien

de prendre les mesures en son pouvoir pour prévenir la réalisation

d'un tel dessein (arrêt de la Cour du 9 avril 1949 dans l'affaire du

Détroit de Codou, Recueil, p. 22);

Attendu que le Gouvernement indien n'a pris aucune mesure de

ce genre et qu'il n'a pas hésité, au contraire, à affaiblir encore la

capacité de résistance du Portugal au danger qui le menaçait, en

aggravant les restrictions apportées à son transit (note du consul

général de l'Inde à Goa, en date du 17 juillet 1954, avisant le gouver-

neur général portugais d'une série de mesures immédiates, compre-

nant notamment l'interdiction de transport de munitions et de

matériel militaire -

mémoire, annexe 47);

Attendu qu'une semaine s'est écoulée entre l'occupation de Dadra

(pendant la nuit du 21 au 22 juillet) et l'expédition contre Nagar-

Aveli, qui, entamée le 29 juillet, ne se termina qu'en août;

Attendu qu'après l'occupation de Dadra, il ne pouvait faire

aucun doute qu'une action analogue serait entreprise contre Nagar-

Aveli, la plus grande des deux enclaves portugaises;

Attendu que, dès le 23 juillet, d'ailleurs, le président du soi-

disant

((Front Uni des Goanais » et chef de l'expédition contre

Dadra, annonça publiquement qu'il en serait ainsi et que l'action

se déclencherait dès que les préparatifs nécessaires .seraient termi-

nés (observations sur les exceptions préliminaires, annexe 1, appen-

dice 2);

Attendu que le Gouvernement indien ne prit aucune mesure pour

empêcher cette seconde expédition;

Attendu que, loin de remplir ainsi son devoir à l'égard du Portugal,

il s'opposa rigoureusement à toutes communications de ce dernier

avec les enclaves;

Attendu que, si les Parties sont en désaccord sur le point de savoir

si les communications de Dam50 avec les enclaves avaient été en-

tièrement coupées ava~zt l'opération contre Dadra, il est en tout cas

avéré que l'isolement des deux enclaves était devenu complet au

lendemain de l'occupation de Dadra et avant l'expédition contre

Nagar-Aveli;

Attendu qu'à partir de ce moment, aucun visa de transit ne fut

plus accordé, ni aux Portugais, ni aux personnes se trouvant au

service du Gouvernement portugais, pour se rendre à Daha ou

à Nagar-Aveli (contre-mémoire, paragraphe 211);

Attendu que le 24 juillet le Gouvernement portugais demanda les

facilités de transit nécessaires pour l'envoi de renforts à Dadra

(mémoire, annexe 50); que le 26 juillet, tout en confirmant la

requête précédente, il demanda que quelques délégués du gouver-

neur de Dam20 (au besoin limités au nombre de trois) puissent se

rendre à Nagar-Aveli, afin d'entrer en contact avec la population,

d'examiner la situation et de prendre sur place les mesures néces-

saires (mémoire, annexe 51);

Attendu que, par une note du 28 juillet, le Gouvernement de

l'Inde opposa un refus à cette double demande (mémoire, annexe 52);

~ t t e n d u qu'à ce moment, l'occupation de Nagar-Aveli n'existait

encore qu'à l'état de menace et qu'il est par conséquent établi qu'avant

toute occupation de l'enclave, le Portugal se trouva complètement

isolé d'elle par la volonté exclusive de l'Inde;

Attendu que l'attitude prise par l'Inde est donc doublement

contraire au devoir que le droit international lui prescrivait, puis-

qu'au lieu de protéger le Portugal contre l'entreprise illicite qui le

menaçait, elle l'a mis dans l'impossibilité de se défendre contre elle;

Attendu que, depuis lors, les mesures prohibitives prises par

l'Inde à l'égard du transit portugais ont été invariablement main-

tenues, permettant ainsi aux bénéficiaires de ces mesures de consoli-

der leur position dans les enclaves;

Par ces motifs

Plaise à la Cour

Dire et juger

que l'Inde ne 's'est pas conformée aux obligations que lui impose le

droit de passage du Portugal.

II. - Conclusions relatives aux dioérentes thèses soutenues par le

Gouvernement de l'Inde, quant à l'eget des circonstances pésentes sur

l'exercice d u droit de fiassage

Attendu que l'Inde soutient, en se plaçant dans l'hypothèse où le

droit de passage revendiqué par le Portugal serait admis par la Cour,

que ce droit ne pourrait pas être exercé dans les circonstances prC-

sentes;

Attendu que, si cette prétention était fondée, elle ne pourrait

avoir, en tout cas, pour effet que de suspendre temporairement, et

dans la mesure nécessaire, l'exercice du droit de passage, sans porter

atteinte à l'existence même de ce droit;

Attendu qu'il appartient évidemment ii l'Inde d'établir le fonde-

ment de sa prétention;

Attendu qu'elle affirme que la situation présente se caractérise-

rait notamment par une insurrection générale de la population des

enclaves; mais que cette interprétation des faits, formellement

contestée par le Portugal, est loin d'être corroborée par les éléments

de preuve apportés par le Gouvernement indien, et qu'elle se heurte,

au contraire, à diverses constatations qui la rendent invraisemblable;

Attendu au surplus que, si l'existence d'un mouvement insurrec-

tionnel était établie, les conséquences juridiques que l'Inde croit

pouvoir en tirer ne seraient pas moins dénuées de fondement;

Attendu que le Portugal n'a jamais renoncé à sa souveraineté sur

les enclaves et qu'il s'est trouvé empêché, dès le début, d'y prendre

les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre;

Attendu que si l'action du Portugal a été ainsi paralysée, c'est

parce que l'Inde s'y est opposée, en privant les autorités portugaises

de toute communication avec les enclaves;

Attendu que l'Inde ne peut donc en tout cas porter atteinte, sous

quelque forme que ce soit, au droit de souveraineté dont le Portugal

reste le seul titulaire;

Attendu que c'est sous le bénéfice de cette observation fondamen-

tale que doivent être examinées les différentes thèses sur lesquelles

s'appuie le Gouvernement indien pour prétendre que l'exercice du

droit de passage devrait être suspendu dans les circonstances ac-

tuelles;

A. E n ce qui concerne le droit de l'Inde d'adopter une attitude de

neutralité dans le conflit entre le Gouvernement légal et les firé-

tendus insurgés

Attendu qu'aucune reconnaissance de belligérance n'a eu lieu

en l'espèce;

~ t t e n d u qu'à défaut d'une telle reconnaissance, aucune obliga-

tion de neutralité n'existe à charge des États tiers et que, si ces

derniers ont le droit de prendre, en pareil cas, pour la sauvegarde de

leurs intérêts, certaines mesures analogues à celles que prescrit le

régime de la neutralité, ce n'est là pour eux, en tout cas, qu'une

faculté et non un devoir juridique;

Attendu que l'Inde ne

pas faire usage de cette faculté

pour se dérober aux obligations découlant pour elle du droit de

passage du Portugal; qu'un conflit entre ladite faculté et lesdites

obligations ne pourrait se résoudre qu'au profit de ces dernières;

~ i t e n d u au demeurant que la notion même de neutralité ne peut

évidemment s'appliquer, en cas de conflit entre le Gouvernement

légal et les insurgés, que si l'État qui s'en prévaut est étranger à ce

conflit;

Attendu qu'il n'en est certainement pas ainsi en l'espèce, étant

donné que la cause des soi-disant insurgés se confond avec celle de

l'Inde, leurs efforts concourant, par des voies différentes, à la réali-

sation d'un seul et même objectif, à savoir l'incorporation des

enclaves au territoire de l'Union indienne;

Attendu que si les sympathies éprouvées par un État pour l'un

ou l'autre des deux adversaires ne l'empêchent pas d'adopter une

attitude de neutralité dans le conflit qui les oppose, il n'en est pas de

même quand le dessein poursuivi par l'un d'entre eux fait partie

intégrante de la politique ouvertement pratiquée par ledit État;

qu'il est impossible, en effet, d'être neutre dans sa propre cause;

Attendu, par conséquent, que l'Inde ne peut pas justifier une

suspension de l'exercice du droit de passage par l'argument tiré

de sa prétendue neutralité;

B. E n ce qui concerne Z'apfilication des dispositions de la Charte des

Nations Unies relatives aux droits de l'homrne et au droit des +euples

à disposer d'eux-mêmes

Attendu qu'en cas d'insurrection, les droits et les obligations des

États étrangers vis-à-vis du Gouvernement légal sont régis par un

ensemble de normes faisant partie du droit international général et

que l'Inde se trouve soumise en outre, vis-à-vis du Portugal, à

l'obligation découlant pour elle du droit de passage de ce dernier;

Attendu qu'elle prétend que le régime juridique ainsi déterminé

serait modifié par les articles 1, 55, 56 et 62 de la Charte des Nations

Unies, en ce sens que ces articles l'obligeraient à ((s'abstenir de toute

action qui serait diamétralement opposée à leur but et à leur esprit,

considérés dans leur ensemble 1) (duplique, paragraphe 640);

Attendu que les termes da? lesquels cette affirmation est énoncée

dénotent l'incertitude que l'Inde éprouve elle-même quant à l'exacte

portée de sa thèse;

Attendu qu'elle reconnaît d'ailleurs que les principes de la Charte

auxquels elle se réfère pourraient être considérés comme des prin-

cipes de morale et non comme des principes juridiques, et qu'elle

s'efforce d'autre part d'écarter, en ce qui les concerne, les dispo-

sitions de l'article 38, paragraphe 1, du Statut de la Cour (duplique,

paragraphe 641);

Attendu qu'il suffirait, à la rigueur, de ces constatations pour faire

justice de sa prétention, les Parties au présent litige n'ayant accepté

la juridiction .obligatoire de la Cour que dans les conditions fixées

par son Statut;

Mais attendu que les dispositions des articles 1, 55, 56 et 62 de la

Charte des Nations Unies ne sont aucunement en jeu dans la contes-

tation dont la Cour est saisie;

Attendu que, si le Portugal a le souci légitime de rétablir l'ordre

troublé par l'action violente des éléments hostiles qui ont pénétré

dans les enclaves en 1954, il n'entend aucunement méconnaître

les devoirs que lui impose la Charte des Nations Unies;

Attendu, en revanche, que le Gouvernement de l'Inde, tout en

invoquant ces articles pour refuser au Portugal l'exercice de son

droit de passage, n'hésite pas à déclarer que, dans le cas où les popu-

lations intéressées opteraient pour le maintien de la souveraineté

portugaise, il ne serait pas disposé à le tolérer (déclaration faite le

6 septembre 1955 par le premier ministre de l'Inde devant le Rajya

Sabha -

observations sur les exceptions préliminaires, annexe 1,

appendice 4, p. 16), ce qui est la négation même du droit des peuples

à disposer d'eux-mêmes;

C. E n ce qui concerne la thèse suivant laquelle l'existence, dans les

enclaves, d'un gouvernement local de facto provz'soire, qui n'est

pas représenté devant la Cour, ferait obstacle à ce qu'il soit statué,

dans les circolzstances présentes, sur la demande du Portugal

Attendu que cette thèse ne trouve aucun fondement ni dans le

Statut de la Cour, ni dans les déclarations par lesquelles les Parties

ont accepté la juridiction obligatoire de celle-ci; que ces déclarations

comportent un engagement général, assorti de certaines réserves

limitativement énoncées et dont aucune ne se rapporte à l'éven-

tualité dont l'Inde fait actuellement état;

Attendu que, pour justifier néanmoins sa prétention, l'Inde

invoque le principe dont la Cour a fait application dans son arrêt

du 15 juin 1954 relatif à l'affaire de l'or monétaire albanais;

Attendu que ce principe est celui qui subordonne la juridiction

de la Cour au consentement des États en cause; qu'il s'agit, en effet,

d'un principe fondamental, manifestement incorporé dans le Statut;

mais que ce principe est totalement étranger au cas actuel;

Attendu que la Cour n'est pas appelée à statuer sur un différend

international auquel le prétendu gouvemement de facto des enclaves

serait partie et pour lequel la Cour ne pourrait donc pas exercer sa

juridiction sans le consentement dudit gouvemement de facto;

Attendu qu'il ne suffit pas, pour que la Cour soit empêchée d'exer-

cer sa juridiction, que le différend dont elle est saisie intéresse un

tiers et que ce tiers ne soit pas représenté devant elle, même si ce

tiers est un État;

Attendu que non seulement le prétendu gouvernement de facto

des enclaves ne peut être considéré à aucun titre comme organe d'un

Etat, mais qu'il ne possède même pas de personnalité juridique inter-

nationale;

Attendu qu'il constitue une simple administration de fait provi-

soire; qu'une- telle administration est dépourvue de personnalité

juridique sur le plan international aussi longtemps qu'elle n'a pas

été reconnue;

Attendu au surplus que la personnalité juridique qu'elle acquiert

en cas de reconnaissance n'existe que dans les limites où cette

reconnaissance la lui a octroyée;

Attendu que le Gouvernement de l'Inde prétend avoir reconnu

l'administration actuelle des enclaves comme administration de

facto provisoire, mais que cette déclaration, énoncée pour la première

fois dans son contre-mémoire, est incompatible avec celle qui figure

au paragraphe 16 de ses exceptions préliminaires, d'après laquelle le

Gouvernement de l'Inde n'avait pas de relations jusque-là avec

ladite administration; que la prétendue reconnaissance serait donc

postérieure à la présentation des exceptions préliminaires (avril 1957);

qu'elle serait même postérieure aux débats oraux qui ont eu lieu à

leur sujet devant la Cour du 23 septembre au II octobre 1957;

Attendu que cette prétendue reconnaissance aurait un caractère

implicite; qu'elle ne se serait manifestée extérieurement -

en dehors

des affirmations énoncées dans le contre-mémoire et dans la dupli-

que -

que par des contacts avec les fonctionnaires locaux, à propos

de questions journalières d'administration, telles que la police, les

postes, les transports, etc. -

contacts qui seraient d'ailleurs réduits

au minimum indispensable (contre-mémoire, paragraphe 353);

Attendu qu'il est difficile d'attribuer à de tels contacts la valeur

d'une reconnaissance;

Attendu que cette reconnaissance, à supposer qu'elle ait eu lieu,

ne pourrait avoir qu'une portée juridique extrêmement restreinte;

que ses effets seraient limités aux rapports de l'Inde avec l'adminis-

tration locale dans les matières pour lesquelles les contacts ont été

établis; qu'elle ne serait certainement pas opposable au Portugal et

ne pourrait affecter en rien ni le droit de passage de ce dernier, ni

la juridiction de la Cour dans le litige dont elle a été régulièrement

saisie;

Attendu au surplus que cette prétendue reconnaissance ne résul-

terait que d'un changement survenu dans les intentions de l'Inde

après le débat sur les exceptions préliminaires, et qu'une partie en

litige n'a certainement pas le droit de modifier en cours d'instance,

au détriment de la partie adverse et par une simple manifestation

de volonté, les conditions dans lesquelles le différend se présente;

Attendu, par conséquent, que, quel que soit l'aspect sous lequel

on la considère, on ne peut que rejeter, comme dépourvue de tout

fondement, la thèse d'après laquelle la Cour ne pourrait pas remplir,

dans les circofistances présentes, la mission juridictionnelle qui lui

est confiée, sous prétexte que l'administration de fait provisoire des

enclaves n'a pas accès devant elle;

D. E n ce qui concerne la thèse d'après laquelle l'exercice d u droit de

passage d u Portugal comporterait, dans les circonstances actuelles,

de graves dangers pour l'ordre public de l'Inde et qu'en conséquence,

celle-ci serait en droit de s'y opposer

Attendu que cette thèse est indépendante de l'affirmation suivant

laquelle les événements qui se sont produits dans les enclaves com-

porteraient une insurrection de la population locale; qu'elle est

uniquement basée sur le droit de l'Inde de préserver son ordre inté-

rieur et sur l'existence d'un danger qui menacerait gravement

celui-ci;

Attendu que, comme il découle du paragraphe 388 de la réplique,

si, en raison de circonstances exceptionnelles à un moment donné, le

passage de forces armées portugaises par les quelques kilomètres de

route qui conduisent de Dam20 aux enclaves apparaissait comme

effectivement de nature à compromettre gravement l'ordre public

de l'Inde, en provoquant des actes de violence sur son temtoire,

le Portugal admettrait que le passage puisse être momentanément

suspendu, dans la mesure nécessaire au maintien dudit ordre public;

Attendu que la question se ramène donc au point de savoir si les

conditions susmentionnées requises pour une suspension du passage

de forces armées se trouvent en fait réalisées;

16

DROIT DE PASSAGE SUR TERRITOIRE INDIEN (ARRÊT 12 IV 60) 19

Attendu que l'Inde se borne à faire valoir à cet égard certaines

appréhensions dont le fondement n'est pas démontré;

Attendu qu'elle invoque le risque de voir les prétendus insurgés

refouler sur son propre territoire les éléments de la force publique

portugaise envoyés dans les enclaves pour y rétablir l'ordre;

Mais attendu que l'Inde peut aisément se protéger contre cette

éventualité; qu'elle dispose incontestablement des moyens de le faire;

que son ordre intérieur ne serait donc exposé au péril qu'elle dénonce

que si elle s'abstenait de faire usage de ces moyens;

Attendu qu'il est d'autant plus difficile d'admettre, dans ces

conditions, la valeur de son argumentation que la prolongation de

l'interdiction de passage aurait pour le Portugal des conséquences

d'une évidente gravité et auxquelles il lui serait impossible d'échap-

per;

Attendu que, si toutefois la Cour était d'avis que, dans les cir-

constances actuelles, le passage de forces armées portugaises devrait

être suspendu, comme il est dit ci-dessus, en raison du danger qu'il

ferait courir à l'ordre intérieur de l'Inde, il va de soi que cette sus-

pension temporaire devrait prendre fin dès qu'aura disparu le danger

qui la justifie;

Attendu que, de son côté, l'Inde aurait naturellement le devoir

de ne prendre aucune mesure pouvant consolider la position des

adversaires du Gouvernement légal dans les enclaves; qu'on ne

concevrait pas, en effet, qu'elle profitât de la suspension pour favori-

ser l'aggravation ou la prolongation des circonstances invoquées à

l'appui de cette demande;

Par ces motifs

Plaise à la Cour

a) déclarer sans fondement les thèses de l'Inde reprises ci-dessus,

sous les lettres A, B et C;

6) en ce qui concerne la thèse de l'Inde reprise ci-dessus, sous

la lettre D:

I. si la Cour est d'avis que les conditions susmentionnées requises

pour suspendre le passage de forces armées portugaises ne se trouvent

pas réalisées,

dire et juger

que l'Inde doit mettre fin aux mesures par lesquelles elle s'oppose

à l'exercice du droit de passage du Portugal;

2. si la Cour est d'avis que les conditions susmentionnées requises

pour suspendre le passage de forces armées portugaises se trouvent

réalisées,

dire et juger

que ledit passage sera momentanément suspendu, mais que cette

suspension devra prendre fin dès que l'évolution de la situation en

aura fait disparaître la justification;

que pendant cette suspension, l'Inde devra s'abstenir de toute

mesure pouvant fortifier la position des adversaires du Gouvernement

légal dans les enclaves et provoquer ainsi l'aggravation ou la prolon-

17

gation des circonstances invoquées à l'appui de ladite suspension;

qu'il n'existe, pour l'Inde, aucune raison légitime de demander

que les autres modalités de l'exercice du droit de passage soient

également suspendues.

III. -

Conclusians relatives aux exceptions préliminaires de l'Inde

A. E n ce qui concerne la cinquième exception

Attendu que la cinquième des exceptions préliminaires soulevées

par l'Inde tendait à faire juger que le différend échappe à la compé-

tence de la Cour parce qu'il porterait sur une question qui, selon le

droit international, relèverait exclusivement de la compétence de

l'Inde et que la déclaration du 28 février 1940, par laquelle celle-ci

a accepté la juridictio~i obligatoire de la Cour, en exclut de tels

différends;

Attendu que, par son arrêt du 26 novembre 1957, la Cour a décidé

de joindre cette exception au fond;

Attendu qu'il ressort des débats que la demande du Portugal est

basée sur le droit international; que tous les titres invoqués à l'appui

de cette demande relèvent du droit international; et que la valeur

de ces titres a été amplement démontrée;

Attendu que la

sur laquelle porte le litige n'est donc

certainement pas une question qui, selon le droit international,

relèverait de la compétence exclusive de l'Inde;

Par ces motifs

Plaise à la Cour

Rejeter l'exception.

B. E n ce qui concerne la sixième exception

Attendu que la sixième des exceptions préliminaires soulevées par

l'Inde visait à faire juger que le différend n'est pas de la compétence

de la Cour en vertu de la réserve ratione temporis de la déclaration

du 28 février 1940, aux termes de laquelle l'Inde a accepté la juri-

diction de la Cour pour les différends ((s'élevant après le 5 février

1930, relativement à des situations ou faits postérieurs à cette date »;

Attendu que, par son arrêt du 26 novembre 1957, la Cour a

décidé de joindre cette exception au fond;

Attendu que dans les exceptions préliminaires du Gouvernement

indien, cette exception était uniquement fondée sur la seconde

partie de la réserve susdite, ce Gouvernement reconnaissant que

le différend était postérieur au 5 février 1930 mais prétendant qu'il

concernait des situations ou des faits antérieurs à cette date;

Attendu que c'est seulement au cours des plaidoiries concernant

les exceptions préliminaires, dans la réplique de M. l'Attorney-

GeneraE de l'Inde (procédure orale, pp. 213-221) que fut soulevée

une exception fondée sur la première partie de la réserve déjà men-

tionnée, c'est-à-dire sur la prétendue antériorité du différend par

rapport au 5 février 1930;

Attendu qu'indépendamment de cette considération, on ne peut

accepter ni l'exception fondée sur la première partie de la réserve

ni celle qui se fonde sur la deuxième partie de la réserve;

Attendu qu'en effet le différend soumis à l'appréciation de la

Cour est postérieur au 5 février 1930, puisqu'il date de 1954, année

où a surgi entre le Gouvernement portugais et le Gouvernement

indien l'opposition de vues qui constitue ce différend;

Attendu que, d'autre part, sont également postérieurs au 5 février

1930 - p"squ'i1s

datent également de 1954 - les situations ou

faits au suiet desquels le différend s'est élevé;

Attendu qu'en réalité, ces situations ou faits ne sont que les

générateurs du différend et que, comme tels, on doit- considérer les

situations ou faits imputés par l'État demandeur à l'Etat défendeur

comme illicites, c'est-à-dire comme des violations de ses obligations

internationales;

Attendu que les situations ou faits que le Portugal impute à

l'Union indienne comme illicites, datent, ainsi qu'il a été dit, de 1954;

Par ces motifs,

Plaise à la Cour

Rejeter l'exception.))

Azc nom du Gouvernement de l'Inde,

dans le contre-mémoire :

a Plaise à la Cour déclarer qu'elle n'est pas compétente pour

statuer sur la réclamation présentée par le Gouvernement portugais

et, subsidiairement, déclarer cette réclamation mal fondée.))

Comme conclusions finales déposées le 21 octobre 1959:

Vu les conclusions déposées par M. l'agent du Portugal à l'au-

dience du 6 octobre 1959;

Attendu que par son arrêt du 26 novembre 1957 la Cour a joint au

fond l'examen des cinquième et sixième exceptions prélimmaires;

1. -

Quant à la cinquième exception

Attendu que, si l'examen du fond conduit la Cour à la constata-

tion que le Portugal n'a pas établi l'existence des titres qu'il invoque

et que ceux-ci doivent dès lors être réputés inexistants, il en résul-

tera que la question de l'octroi ou du refus du passage réclamé sur

le territoire indien relève exclusivement de la compétence nationale

de l'Inde et que le différend échappe à la juridiction de la Cour;

II. -

Quant à la sixième exceetion

Attendu que la déclaration indienne d'acceptation de reconnais-

sance de juridiction obligatoire prévoit expressément que seuls les

différends nés après le 5 février 1930 et qui se rapportent en outre à

des situations ou faits postérieurs à cette date peuvent êtresoumis

à la juridiction de la Cour;

Attendu que, suivant les conclusions déposées par M. l'agent du

Portugal le 6 octobre 1959 et les explications données en plaidoiries

par les conseils du Portugal, la demande portugaise a pour objet

IO la reconnaissance du droit que le Portugal prétend avoir de transiter

par le temtoire indien dans la mesure nécessaire à l'exercice de sa

souveraineté sur les enclaves de Dadra et Nagax-Aveli, 2" la consta-

tation des manquements de l'Inde à l'obligation résultant pour elle

de ce prétendu droit, 3O une injonction à l'Inde d'avoir à rétablir le

droit de passage ou, subsidiairement, dans le cas où il serait reconnu

que son exercice aurait été légitimement suspendu pour les forces

armées portugaises, de limiter la suspension dans ses effets et dans

le temps tout en s'abstenant de consolider la situation qui l'aurait

i ustifiée;

Attendu que les deuxième et troisième objets précités de la de-

mande sont manifestement accessoires du premier, leur prise en consi-

dération étant subordonnée à l'existence du droit de passage défini

sub IO;

Attendu que des réclamations relatives au passage ont été élevées

par le Portugal avant le 5 février 1930 et que la situation à laquelle se

rapportent les titres invoqués aujourd'hui à l'appui de sa demande

donna fréquemment lieu à des difficultés antérieurement au 5 février

1930;

Attendu que le différend soumis à la Cour par le Portugal ne

satisfait dès lors à aucune des deux conditions de temps auxquelles

l'Union indienne a subordonné son acceptation de la juridiction

obligatoire de la Cour;

I I I . -Au fond

A. Quant a u droit revendiqué et à son fondement

Attendu que le droit revendiqué pax le Portugal est présenté

comme un droit de passage portant sur les personnes privées et les

biens autant que sur les organes officiels et troupes armées, limité

aux besoins de l'exercice de la souveraineté portugaise et subor-

donné aux restrictions et réglementations édict'ées par l'Union in-

dienne souveraine dans le territoire intermédiaire sans que le Portu-

gal prétende à aucune immunité;

Attendu que le droit ainsi défini et l'obligation corrélative sont

affectés de contradictions et d'imprécisions telles que la reconnais-

sance judiciaire en parait impossible;

que notamment la notion des besoins essentiels au maintien de la

souveraineté portugaise ne fournit pas aux Parties un critère objectif

pouvant les conduire à une appréciation commune ou permettre à

quelque organe arbitral ou judiciaire de les départager en cas de

divergence de vues;

qu'on ne voit pas du reste comment cette notion des besoins de sou-

veraineté pourrait conduire à un droit de passage quelconque pour

les personnes privées et les biens pour lesquels cependant le bénéfice

en est encore actuellement réclamé alors que l'exercice de la souve-

raineté portugaise dans les enclaves est manifestement paralysé;

que, de même, la déclaration du Portugal suivant laquelle le droit

de passage réclamé ne comporte aucune immunité est incompatible

avec le caractère d'organe de la puissance publique, qui s'attache

nécessairement à des forces militaires armées et encadrées traversant

un territoire étranger;

qu'enfin il ne se conçoit pas qu'un droit de passage puisse être

reconnu de façon générale, fût-ce dans les limites requises par les

besoins de l'Etat requérant, sans aucun égard aux objections de

1'Etat de passage; que, dans la troisième partie deses conclusions,

le Portugal admet du reste que les intérêts de l'Etat de passage

l'autorisent parfois à refuser l'exercice du droit revendiqué; qu'il

n'y a pourtant pas trace de pareille limitation dans la définition

proposée, laquelle doit dès lors de ce chef aussi être rejetée comme

inacceptable;

Attendu qu'il va de soi qu'un droit aussi contradictoire et de

contenu aussi indéterminé et indéterminable ne peut trouver de

fondement dans aucun des titres généreaux ou particuliers allé-

gués par le Portugal, c'est-à-dire ni dans la coutume générale, ni

dans les principes de droit international qui peuvent être dégagés

de celle-ci, ni dans les principes généraux de droit reconnus par les

Etats civilisés, ni dans les accords particuliers, ni dans la coutume

locale qui, si elle existe, doit être assimilée aux accords particuliers;

Attendu qu'à tort il est fait état du respect dû à la souveraineté

du Portugal sur les enclaves;

que la souveraineté invoquée est essentiellement territoriale et

ne comporte pas par elle-même de droit quelconque sur le territoire

indien;

Attendu que c'est à tort également que le Portugal se réclame de

la reconnaissance de la souveraineté portugaise dans les enclaves,

soit contenue dans un traité de 1779 négocié par lui avec l'Empire

mahratte, soit résultant de l'attitude des Gouvernements bntan-

nique ou indien de 1818 à 1954;

Attendu que les négociations de 1779 n'ont jamais abouti à un

accord et que le projet de traité envisagé ne comporte du reste

aucun transfert de souveraineté;

que, s'il est vrai qu'ultérieurement la souveraineté dans les en-

claves a été usurpée par le Portugal, il n'a pu en résulter aucun droit

de passage;

Attendu qu'en fût-il autrement, il a été clairement établi dans la

procédure écrite qu'à aucun moment la reconnaissance du fait de la

souveraineté portugaise ne s'est accompagnée de la reconnaissance

d'obligations quelconques relativement au prétendu droit de pas-

sage;

que, de 1818 à 1954, les Gouvernements de la Grande-Bretagne ou

de l'Inde ont accordé ou refusé le passage suivant leurs convenances;

que les accords particuliers conclus à ce sujet avec le Portugal

en 1819, 184.4, 1861, 1879, 1893, 1913, 1920 et 1940 le furent :pour

une courte durée ou de manière révocable, leur contenu étant

toujours limité et très éloigné de la définition du droit aujourd'hui

proposée par le Portugal;

qu'il apparaît dès lors que, sauf les brèves périodes où ces accords

furent en vigueur, la Grande-Bretagne et l'Inde conservèrent en

matière de passage une compétence discrétionnaire sans limitation

d'aucune sorte;

Attendu que cette manière de faire de la Grande-Bretagne et

de l'Inde ne s'écarte pas de la pratique habituelle suivie par les gou-

vernements d'autres Etats ayant sur leur territoire des enclaves

étrangères;

que, loin de démontrer l'existence d'une règle de coutume géné-

rale conforme aux prétentions du Portugal relativement au droit de

passage, l'examen de la pratique suivie, notamment bes accords qui

intervinrent à ce sujet, établit le refus formel des Etats de se lier

par des engagements formels soit quant au transit des biens lorsque

l'enclave est englobée dans le régime douanier de l'Etat de passage,

soit quant au transit des forces armées tout au moins lorsque celles-

ci dépassent un contingent déterminé, ou lorsque le passage doit

permettre de prévenir ou de réprimer des troubles politiques, sociaux

ou économiques;

B. Quant à la violation d u prétendu droit en juillet-août I954

Attendu que l'inexistence' du droit revendiqué suffit en droit à

faire tomber le grief de sa violation;

Attendu toutefois que l'Union indienne entend repousser avec

indignation l'accusation de s'être servie de sa compétence discré-

tionnaire à l'égard du passage des troupes portugaises pour faciliter

le renversement du pouvoir portugais et servir ses desseins annexio-

nistes;

Attendu que sans doute le Gouvernement et le peuple indiens

n'ont jamais caché leur vœu de voir les Goanais autorisés à rejoindre

l'union indienne indépendante à laquelle ils sont ethniquement et

culturellement attachés, mais que le Gouvernement de l'Inde a

toujours déclaré avec la même force que ladite réunion devait se

faire sans violence; qu'on ne voit pas pourquoi une attitude diffé-

rente aurait été adoptée à l'égard des enclaves d'une importance

politique et économique négligeable pour l'Inde;

Attendu que les restrictions apportées par l'Inde fin 1953 et début

1954 au passage vers les enclaves des agents portugais s'expliquent

amplement par la volonté du Gouvernenent de New Delhi de ré-

pondre aux mesures restrictives prises par l'administration de Goa

à l'égard des ressortissants indiens, par son souci de ne pas favoriser

l'extension aux enclaves du régime de terreur instauré à Goa par

l'autorité portugaise pour prévenir et réprimer par la violence des

manifestations du sentiment national indien, ainsi que par sa déci-

sion d'interdire le passage sur territoire indien aux fonctionnaires

portugais qui s'étaient signalés par leur mépris pour les Asiatiques;

Attendu qu'à tort également le Portugal soutient que le Gouverne-

ment de l'Inde a dû prévoir le coup de force survenu à Dadra le

22 juillet 1954;

que le manifeste du 2 juillet du Mouvement National Goanais dont

il est fait état ne contient en effet pas la moindre indication en ce

sens et que les autorités portugaises s'abstinrent de communiquer à

l'Inde les renseignements recueillis à cet égard par leurs services de

renseignements au sujet de ce qui se préparait;

Attendu que la libération de Dadra fut l'affaire de quelques

minutes seulement, qu'elle déclencha aussitôt tout naturellement

une grande effervescence dans l'enclave voisine de Nagar-Aveli, mais

que dans celle-ci les insurgés ne rencontrèrent guère de résistance,

les autorités portugaises ayant décidé dès le ~ e r

août d'évacuer le

chef-lieu Silvassa et de se retirer en territoire indien «pour éviter

une rencontre 1);

Attendu qu'une fois le mouvement de libération commencé à

Dadra, l'Union indienne était en droit de refuser aux autorités portu-

gaises, tant par application du principe de droit international de

non-intervention que par égard pour le droit d'autodisposition des

peuples reconnu par la Charte, l'autorisation de passage de renforts à

supposer qu'il y en eût eu de disponibles;

Attendu enfin qu'on ne peut raisonnablement qualifier les événe-

ments survenus dans les enclaves d'« invasion » ou d'« occupation))

étrangère, alors que les quelques individus qui effectivement se

rendirent du dehors à Dadra et Nagar-Aveli pour appuyer le mouve-

ment de libération étaient pour la plupart Goanais, c'est-à-dire

compatriotes et congénères des habitants, que la majorité d'entre

eux quittèrent les enclaves peu de jours après y être entrés, que

l'administration indépendante constituée alors et telle qu'elle fonc-

tionne depuis est en grande partie composée de gens nés dans les

enclaves ou y domiciliés de longue date, et que les sympathies des

habitants pour le mouvement nationaliste avaient été dès 1931, à

diverses reprises depuis, constatées par les administrateurs portu-

gais;

Attendu qu'il résulte des considérations qui précèdent qu'aucun

reproche ne peut être adressé à l'Union indienne du chef de l'usage

qu'elle fit de. sa compétence discrétionnaire en refusant en juillet

1954 aux agents de l'État portugais passage sur son territoire;

C. Quant à la demande d'injonction

Attendu que cette demande implique que depuis juillet-août 1954

l'Union indienne aurait violé ses obligations internationales relatives

au transit en refusant au Portugal l'autorisation de faire passer par

le territoire indien les forces armées nécessaires au rétablissement de

son autorité dans les enclaves;

Attendu que les motifs indiqués ci-dessus pour réfuter l'accusation

de violation pour les périodes de juillet-août 1954 suffisent à écarter

le grief formulé pour la période postérieure;

Attendu au surplus que, si même des obligations de passage

avaient existé à charge de l'Inde dans le passé, elles devraient être

considérées comme caduques en présence du changement survenu

23

dans les circonstances essentielles notamment à raison de la forma-

tion à Silvassa d'une administration locale indépendante;

Attendu que l'existence et la stabilisation de cette administration

n'ont pu que renforcer la légitimité de l'attitude de non-intervention

adoptée par l'Inde dans le conflit qui oppose cette administration

au Portugal;

Attendu que ce fait ne s'impose pas moins à l'attention de la Cour

dont la décision heurterait la justice si elle condamnait, sans l'avoir

entendue, à l'écrasement l'entité indépendante qui s'est constituée;

Attendu enfin qu'il n'est pas douteux qu'une restauration du

pouvoir portugais dans les enckves par les armes se heurterait à une

résistance désespérée de la part d'une population heureuse du pro-

grès politique, économique, social et culturel réalisé depuis cinq ans;

que les combats auxquels pareille résistance donnerait lieu, ne

pourraient manquer de s'étendre au territoire indien environnant

dont la population se sentirait solidaire des résistants et qu'il en

résulterait une menace certaine pour l'ordre intérieur et la paix

extérieure de l'Union indienne;

Attendu que cette situation devrait à elle seule suffire aux termes

mêmes des conclusions du Portugal pour faire écarter la demande

d'injonction;

D. Quant à la demande d'injonction subsidiaire .

Attendu qu'à défaut de rétablissement du prétendu droit de

passage relativement aux forces armées, le Portugal demande :

a) que la suspension de ce prétendu droit soit déclarée limitée à

la survivance de la situation qui l'aurait justifiée;

b) que l'Inde se voie interdire toute action pouvant fortifier la

position des adversaires du régime portugais dans les enclaves;

c) que la suspension du prétendu droit de passage soit limitée aux

forces armées;

Attendu qu'aucune de ces demandes n'apparaît justifiée;

a) que, dans le cas où le droit de passage serait reconnu par la

Cour qui en même temps déclarerait son exercice suspendu, on

ne voit pas l'intérêt qu'il y aurait à accepter le caractère tem-

poraire de cette situation alors qu'il apparaît impossible de

prévoir et de préciser les divers événements susceptibles d'y

mettre fin;

b) qu'il paraît inadmissible de même de vouloir à perpétuité

écarter par une décision judiciaire toute évolution de la situa-

tion dans un sens défavorable à la restauration du régime portu-

gais ou réglementer les relations qu'inévitablement l'Union

indienne entretient avec la population et l'administration

d'enclaves intégrées dans son système économique;

c) qu'enfin le souci manifesté par le Portugal relativement au

passage des personnes privées et des biens - plus que jamais

étranger à l'exercice d'une souveraineté qu'on reconnaît para-

lysée -

apparaît d'autant moins justifié que la réglementation

du passage des biens n'a subi aucune modification et que celui

des personnes privées ne connaît d'autres entraves que celles

qui y sont apportées par l'autorité portugaise à Damao;

Par ces motifs et tous autres exposés dans les écrits et plaidoiries

présentés par l'Union indienne

Plaise à la Cour

Se déclarer incompétente

Subsidiairement

déclarer la demande non fondêe.))

La Cour a été saisie du présent différend par une requête déposée

le 22 décembre 1955.

Dans cette requête, le Gouvernement de la République du

Portugal expose que le territoire du Portugal dans la péninsule de

l'Inde comprend trois districts: ceux de Goa, de Damao et de Diu.

Il ajoute que le district de Damao comprend, en plus du territoire

littoral, deux parcelles complètement entourées par le territoire

indien et qui constituent des enclaves : Dadra et Nagar-Aveli. C'est

à propos des communications de ces enclaves soit avec Damao, soit

entre elles que se pose la question d'un droit de passage au profit

du Portugal en territoire de l'Inde et d'une obligation correspon-

dante à la charge de l'Inde. La requête énonce qu'en juillet 1954,

contrairement à la pratique suivie jusqu'alors, le Gouvernement de

l'Inde, poursuivant ce que la requête appelle ((la campagne qu'il

menait ouvertement depuis 1950 pour l'annexion de territoires

portugais », a empêché le Portugal d'exercer ce droit de passage.

Le refus opposé par l'Inde ayant été maintenu, il en est résulté,

selon ce qu'expose la requête, que les enclaves de Dadra et de Nagar-

Aveli se trouvent dans un isolement complet du reste du territoire

portugais, les autorités portugaises étant ainsi mises dans l'impossi-

bilité d'y exercer les droits de souveraineté du Portugal.

C'est dans cette situation et pour en obtenir le redressement que

le Portugal a saisi la Cour.

Les questions soumises à la Cour ont été longuement débattues

entre les Parties au cours de la procédure. Elles ont pris leur ex-

pression définitive dans les conclusions par lesquelles chaque Partie

a, pour sa part, énoncé ce qu'elle demande à la Cour de dire et juger.

Le Portugal étant demandeur, c'est dans ses conclusions qu'il

faut rechercher l'expression des demandes sur lesquelles la Cour doit

statuer. Aussi bien et sous réserve de ce qui sera dit sur la Eompé-

tence de la Cour, l'Inde s'est bornée dans ses conclusions sur le fond

à prendre une position négative consistant à prier la Cour de

« déclarer la demande non fondée ».

Les conclusions présentées par le Portugal dans sa requête

demandent tout d'abord à la Cour de « dire et juger que le Portugal

est titulaire ou bénéficiaire d'un droit de passage » dont les carac-

tères sont énoncés. Au cours de la procédure, il a été insisté de part

et d'autre sur l'importance de cette demande et de la réponse qui

lui sera donnée.

Cette demande se retrouve dans les conclusions déposées le

6 octobre 1959 au nom du Gouvernement du Portugal. La Cour y

est invitée à:

Dire et juger

que le droit de passage entre les enclaves de Dadra et de Nagar-Aveli

et entre celles-ci et l'arrondissement côtier de Damgo, tel qu'il est

défini ci-dessus, existe au profit du Portugal et doit être respecté

par l'Inde.))

Ainsi formulée, cette demande fait apparaître tout à la fois le

droit revendiqué par le Portugal et l'obligation correspondante à la

charge de l'Inde.

Mais, ainsi formulée, cette demande a besoin d'être précisée dans

son objet, puisqu'elle contient une référence aux motifs invoqués à

son appui. Il résulte de cette référence que le droit de passage n'est

invoqué par le Portugal « que dans la mesure nécessaire à l'exercice

de la souveraineté portugaise dans les enclaves 1). Il n'est pas pré-

tendu que le passage soit assorti d'immunités pour ceux qui le

pratiquent. Il est précisé que ce passage reste soumis à la réglemen-

tation et au contrôle de l'Inde, réglementation et contrôle qui

doivent être exercés de bonne foi, l'Inde étant tenue de l'obligation

de ne pas empêcher le transit nécessaire à l'exercice de la souveraineté

portugaise sur les enclaves.

Sur la demande ainsi présentée, la Cour doit statuer en disant si

le droit invoqué par le Portugal existe ou non à son profit. Mais à

quelle date doit se placer la Cour pour apprécier si le droit invoqué

par le Portugal existe ou non?

Si l'on se place à la veille des événements de 1954 qui ont créé

une situation nouvelle, laquelle fait depuis lors échec à l'exercice par

le Portugal de son autorité dans les enclaves sans d'ailleurs y avoir

substitué celle de l'Inde, les données pertinentes pour guider la Cour

dans sa décision seront celles existant à la veille de ces événements.

Si, au contraire, l'on se place au jocr du présent arrêt, il faudra

faire état - sauf à en apprécier la valeur - des arguments de

l'Inde tendant à établir que le droit de passage, à supposer qu'il ait

26

existé auparavant, est devenu caduc à la suite des événements de

1954 et dans les circonstances actuelles.

Le Portugal n'a pas spécifié à quelle date il faut ici s'attacher et,

dans ce silence, on peut être tenté de s'attacher à la date de la

requête ou à celle de l'arrêt. Mais procéder ainsi serait ne pas tenir

compte des conditions dans lesquelles la question de l'existence du

droit de passage a été posée à la Cour.

Cette question lui a été posée à l'occasion du différend qui a

surgi entre l'Inde et le Portugal au sujet des entraves apportées par

l'Inde au passage. Le Portugal -

et tel a été l'objet immédiat de

la requête -

a entendu faire prononcer sur le caractère, à son avis

illicite, de ces entraves. C'est pour étayer cette thèse qu'il a invoqué

son droit de passage et demandé à la Cour de reconnaître l'existence

de ce droit. Cela étant, c'est à la veille de l'établissement de ces

entraves qu'il faut se placer pour apprécier si le droit du Portugal

existait ou non.

Procéder ainsi laisse intacts les arguments de l'Inde touchant la

caducité ultérieure du droit de passage et de l'obligation correspon-

dante. C'est à propos de ce qu'il faudra décider non plus pour le

passé mais pour le présent et l'avenir que ces arguments pourront,

si de telles questions se posent, être pris en considération.

Ainsi la première question sur laquelle les conclusions du Portugal

appellent la Cour à décider est celle de savoir si, à la veille des

événements de 1954 qui se sont produits à Dadra et à Nagar-Aveli,

le Portugal avait un droit de passage sur le territoire de l'Inde dans

la mesure nécessaire à l'exercice de la souveraineté portugaise sur

les enclaves, droit soumis à la réglementation et au contrôle de l'Inde.

Le Portugal demande à la Cour de lui reconnaître ce droit. L'Inde

la prie de déclarer cette demande non fondée.

A cette première demande, le Portugal en ajoute deux autres qui,

d'ailleurs, sont subordonnées à une réponse favorable qui serait

donnée, en totalité ou en partie, à la première demande: elles de-

viendront sans objet si le droit prétendu n'est pas reconnu. L'ex-

pression de ces deux demandes doit aussi être recherchée dans les

conclusions déposées le 6 octobre 1959 au nom du Portugal.

Le Portugal demande tout d'abord à la Cour de:

« Dire et juger

que l'Inde ne s'est pas conformée aux obligations que lui impose le

droit de passage du Portugal.))

Cette demande se réfère expressément aux obligations que le droit

de passage du Portugal entraîne à la charge de l'Inde et à ce titre

elle devra être examinée par la Cour pour décision si ce droit de

passage est reconnu par elle.

Cependant, dans les motifs énoncés à l'appui de cette demande,

apparaissent des considérations qui en dépassent l'objet. Le Portugal

fait allusion aux circonstances dans lesquelles se serait produit le

manquement allégué. 11 vise les événements qui ont amené le ren-

versement de l'autorité portugaise à Dadra et à Nagar-Aveli en

juillet et août 1954 par l'action, notamment, d'éléments venus du

territoire de l'Inde. A ce propos, allusion est faite au manquement de

l'Inde aux obligations que le droit international général lui impose-

rait de prendre des mesures appropriées pour prévenir l'incursion

d'éléments subversifs dans le temtoire d'un autre Etat. A propos

des événements de juillet 1954, il est énoncé dans les motifs des

conclusions portugaises que ((la menace d'une action dirigée contre

les territoires portugais de l'Inde ne pouvait être ignorée du Gouver-

nement indien », qu'a il incombait évidemment au Gouvernement

indien de prendre les mesures en son pouvoir pour prévenir la

réalisation d'un tel dessein », que ((le Gouvernement indien n'a pris

aucune mesure de ce genre », qu'à la suite de l'annonce publique d'une

expédition du ((Front Uni des Goanais)) contre Nagar-Aveli, ((le

Gouvernement indien ne prit aucune mesure pour empêcher cette

seconde expédition)) et que, ((loin de remplir ainsi son devoir à

l'égard du Portugal, il s'opposa rigoureusement à toutes communi-

cations de ce dernier avec les enclaves ». Tout cela n'est pas dit

seulement pour faire apparaître dans quelles circonstances les en-

traves au passage ou interdictions de celui-ci ont été opposées par

l'Inde au Portugal, mais pour faire également apparaître qu'il y a

eu, à côté du manquement à l'obligation spéciale incombant à l'Inde

en matière de passage, un manquement de sa part à une obligation

générale selon le droit international; et les motifs des conclusions

le font nettement'apparaître en ajoutant à la description des événe-

ments de cette époque que ((l'attitude prise par l'Inde est donc

doublement contraire au devoir que le droit international lui

prescrivait, puisqu'au lieu de protéger le Portugal contre l'entreprise

illicite qui le menaçait, elle l'a mis dans l'impossibilité de se défendre

contre elle ».

Beaucoup plus nettement encore, à l'audience du 29 octobre 1959,

le conseil du Portugal a reproché à l'Inde d'avoir manqué à ses

obligations internationales en tolérant sur son territoire des entre-

prises dirigées contre l'autorité portugaise à Dadra, puis à Nagar-

Aveli. L'Inde s'en est défendue et, en particulier dans les motifs

qu'elle oppose à la deuxième conclusion du Portugal, elle a repoussé

((avec indignation 1) l'accusation ainsi dirigée contre elle en expli-

quant quelle a été en fait sa conduite.

La Cour n'a pas à retenir cette contestation car ni dans la requête

ni dans les conclusions finales des Parties il ne lui est demandé de

dire si, par son attitude à l'égard de ceux qui ont provoqué et

effectué les événements survenus en 1954 à Dadra et à Nagar-Aveli,

28

l'Inde a manqué ou non à ses obligations selon le droit international.

Il n'est demandé à.la Cour de prononcer que sur la conformité de

l'action de l'Inde aux obligations que lui impose le droit de passage

du Portugal. Il ne lui est pas demandé d'apprécier la conformité de

la conduite de l'Inde à telle ou telle autre obligation que lui impose-

rait le droit international.

Telle est la limite résultant des termes mêmes de la seconde

demande énoncée par le Portugal.

Après l'énoncé de ces deux demandes qui implicitement ou ex-

plicitement se réfèrent au passé, à savoir à la situation juridique

existant en 1954 et aux actes de l'Inde à cette époque, les conclu-

sions du Portugal, à l'exemple de ce qu'avaient fait la requête et

le mémoire mais en une forme plus complexe, se tournent vers le

présent et l'avenir, invitant la Cour à déterminer certaines suites

à une décision portant reconnaissance du droit revendiqué par le

Portugal et constatation d'un manquement de l'Inde à son obliga-

tion correspondante. A cet égard, la requête et le mémoire s'étaient

bornés à demander, la première une décision, le second une invita-

tion, tendant à ce qu'il soit mis fin à l'état de choses illicite résultant

de l'atteinte que l'Inde aurait portée au droit du Portugal. Dans

les conclusions déposées au nom du Gouvernement du Portugal le

6 octobre 1959, cette demande est présentée avec une alternative

suivant que la Cour admettrait ou non une suspension momentanée

du droit de passage. Pour le cas où une telle suspension ne serait

pas admise, il est demandé à la Cour de décider que l'Inde doit

met, -e fin aux mesures par lesquelles elle s'oppose à l'exercice du

droit Je passa-e du Portugal s. Au cas où la Cour admettrait une

suspension momc-ntanée du droit de passage, il lui est demandé de

prononcer dès maintenant que ((cette suspension devra prendre fin

dès que l'évolution de la situation en aura fait disparaître la justi-

fication ».

Avant de présenter cette troisième demande, le Portugal soulève

un autre point. Il invite la Cour à ((déclarer sans fondement les

thèses de l'Inde 1) sur trois points. Ce sont des thèses reprises de

l'argumentation de l'Inde en vue de rejeter les demandes for-

mulées par le Portugal au sujet de ce qu'il souhaite voir décider

par la Cour sur l'effet du droit de passage pour l'avenir. Ces thèses

concernent :

I O

((le droit de l'Inde d'adopter une attitude de neutralité dans

le conflit entre le Gouvernement légal et les prétendus insurgés »;

2" ((l'application des dispositionsde la Charte des Nations Unies

relatives aux droits de l'homme et au droit des peuples à disposer

d'eux-mêmes »;

3" L'obstacle ((que l'existence, dans les enclaves, d'un gouver-

nement local ... qui n'est pas représenté devant la Cour)) opposerait

« à ce qu'il soit statué, dans les circonstances présentes, sur la

demande du Portugal 1).

Que de telles thèses soient prises en considération par la Cour

dans les motifs de son arrêt si elle estime que telle ou telle d'entre

elles est de nature à la guider dans la décision qu'elle est appelée

à rendre, cela va de soi. Mais prononcer dans le dispositif de l'arrêt

que telle ou telle de ces thèses est oui ou non fondée ne rentre pas

dans les fonctions judiciaires de la Cour.

Avant d'examiner le fond, la Cour doit déterminer si elle est

compétente pour le faire : c'est ce que l'Inde a expressément contesté.

A la suite de la requête introductive d'instance dont elle a été

saisie par le Portugal le 22 décembre 1955, la Cour s'est trouvée en

présence de six exceptions préliminaires opposées par le Gouver-

nement de l'Inde. Par un arrêt rendu le 26 novembre 1957, la Cour

a rejeté quatre d'entre elles et joint au fond les deux autres par

lesquelles le Gouvernement de l'Inde a continué à contester la

compétence de la Cour pour connaître de la présente affaire.

La Cour doit tout d'abord statuer sur ces deux exceptions, les-

quelles dans leur présentation première constituaient les cinquième

et sixième exceptions préliminaires.

Dans sa cinquième exception préliminaire, le Gouvernement de

l'Inde s'est fondé sur la réseme que comporte sa déclaration d'accep-

tation de la juridiction de la Cour, en date du 28 février 1940, q"

exclut de cette juridiction les différends relatifs à des questions

qui, d'après le droit international, relèvent exclusivement de la

juridiction de l'Inde. Le Gouvernement de l'Inde soutient qu'à ce

titre le présent différend échappe à la compétence de la Cour.

A l'appui de cette contestation de compétence, le Gouvernement

de l'Inde a invoqué, dans les motifs de ses conclusions du 21 octobre

1959, que:

((si l'examen du fond conduit la Cour à la constatation que le Por-

tugal n'a pas établi l'existence des titres qu'il invoque et que ceux-ci

doivent dès lors être réputés inexistants, il en résultera que la ques-

tion de l'octroi ou du refus du passage réclamé sur le territoire indien

relève exclusivement de la compétence nationale de l'Inde ... ».

Cette énonciation est incontestable, mais on ne peut en déduire,

comme le fait le Gouvernement de l'Inde, l'incompétence de la

Cour, puisque cette énonciation part de la constatation que la Cour

aurait faite de l'invalidité des titres invoqués par le Portugal.

30

La Cour ne peut faire une telle constatation que si elle s'est re-

connue tout d'abord compétente pour connaître de la valeur de

ces titres.

En la présente affaire, le Portugal prétend à un droit de passage

sur le territoire de l'Inde. Il prétend à I'existence d'une obligation

correspondante à la charge de l'Inde. II prétend faire reconnaître

un manquement de l'Inde à ladite obligation. A l'appui des deux

premières demandes, il invoque un traité de 1779 dont l'Inde

conteste tant I'existence que l'interprétation. Le Portugal invoque

une pratique dont les éléments, ainsi que le caractère obligatoire

que le Portugal entend y rattacher entre les deux États, sont

contestés par l'Inde. Le Portugal invoque encore la coutume inter-

nationale et les principes du droit international tels qu'il les inter-

prète. Invoquer un tel droit de passage comme opposable à l'Inde,

invoquer une telle obligation à la charge de celle-ci, invoquer de

tels principes, que ce soit à raison ou à tort, c'est se placer sur le

terrain du droit international. En fait, au cours de la procédure,

l'une et l'autre Parties se sont placées sur ce terrain et l'ont parfois

expressément déclaré. Décider de la valeur de tels principes, pro-

noncer sur I'existence d'un tel droit du Portugal à l'encontre de

l'Inde, d'une telle obligation de l'Inde vis-à-vis du Portugal, ainsi

que du manquement prétendu à cette obligation, ne relève pas

exclusivement de la juridiction de l'Inde.

La cinquième exception ne saurait donc être retenue.

La sixième exception préliminaire par laquelle l'Inde a contesté

la compétence dela Cour se réfère, elle aussi, à une limite à l'accep-

tation par l'Inde de la juridiction de la Cour qu'a énoncée sa décla-

ration du 28 février 1940.

Aux termes de celle-ci, l'Inde a accepté la juridiction de la Cour

((pour tous les différends nés après le 5 février 1930, concernant des

situations ou des faits postérieurs à ladite date ». L'Inde soutient

que le présent différend ne répond à aucune des deux conditions

énoncées et qu'en conséquence, la Cour n'a pas compétence.

Pour apprécier la compétence de la Cour, il faut considérer quel

est l'objet du différend.

Un passage de la requête intitulé ((Objet du différend)) a présenté

cet objet comme I'opposition de vues surgie entre les deux États

quand, en 1954, l'Inde s'est opposée à l'exercice du droit de passage

du Portugal. Si tel était l'objet du différend soumis à la Cour, la

contestation de compétence soulevée ne pourrait être retenue. Mais

il résultait déjà de la requête et il a été amplement confirmé par

la suite de la procédure, les conclusions des Parties et les déclarations

faites à l'audience que le différend soumis à la Cour a un triple

objet :

DROIT DE PASSAGE SUR TERRITOIRE INDIEN (ARRÉT 12 IV 60)

34

1) Existence contestée d'un droit de passage au profit du

Portugal;

2) Manquement que l'Inde aurait commis, en juillet 1954, à ses

obligations concernant ce droit de passage;

3) Redressement de la situation illégale résultant de ce manque-

ment.

Le différend soumis à la Cour ayant ce triple objet n'a pu naître

que lorsque tous ses éléments constitutifs ont existé. Parmi ces

éléments se trouvent les obstacles que l'Inde aurait, en 1954,

apportés à l'exercice du passage par le Portugal. Le différend tel

qu'il est soumis à la Cour n'a. donc pu naître qu'en 1954. Ainsi

répond-il à la condition relative à la date de sa naissance qu'a posée

la déclaration de l'Inde portant acceptation de la juridiction de la

Cour.

A ne considérer même que la partie du différend qui porte sur la

prétention du Portugal, contestée par l'Inde, à un droit de passage

sur le territoire de l'Inde, il n'en est pas autrement. Il résulte, en

effet, de ce qui a été exposé à la Cour qu'avant 1954 le passage avait

été pratiqué d'une manière admise comme acceptable de part et

d'autre. Quelques incidents s'étaient produits mais sans amener

les Parties à prendre des positions de droit nettement définies et

s'opposant l'une à l'autre. L'« opposition de thèses juridiques » entre

Parties que la Cour permanente de Justice internationale, en l'af-

faire des concessions Mavrommatis en Palestine (Série A, no 2, p. II),

fait entrer dans sa définition du différend ne s'était pas encore pro-

duite. C'est ce qui ressort notamment des dires des conseils de

l'Inde aux audiences du 15 octobre et du 3 novembre et du conseil

du Portugal à l'audience du 28 octobre 1959.

Rien ne permet donc de dire que le différend soumis à la Cour

a pris naissance avant le 5 février 1930. Il n'y a donc pas, du côté

de la naissance du différend, d'obstacle à la compétence de la Cour.

Mais l'Inde soutient, d'autre part, que le différend concerne des

faits et situations antérieurs à cette date et que cela le fait échapper

à la compétence de la Cour.

Sur le point ici considéré, la déclaration du 28 février 1940 par

laquelle l'Inde a accepté la juridiction de la Cour ne procède pas

en excluant de cette acceptation tels ou tels différends. Elle procède

d'une faqon positive en indiquant les différends qui sont compris

dans cette acceptation. Selon ses termes, la juridiction de la Cour

est acceptée « pour tous les différends nés après le 5 février 1930,

concernant des situations ou des faits postérieurs à ladite date)).

1

Conform6ment aux termes de cette déclaration, la Cour doit se

déclarer compétente si elle constate que le différend qui lui a été

soumis concerne une situation postérieure au 5 février 1930 OU

concerne des faits postérieurs à cette même date.

32

Les faits ou situations qu'il faut ici retenir sont ceux que le

différend concerne ou, en d'autres termes, comme l'a dit la Cour

permanente dans l'affaire de la C o e a g n i e d'Électricité de Sofia et

de Bulgarie, ((uniquement ceux qui doivent être considérés comme

générateurs du différend », ceux qui en sont ((réellement la cause ».

La Cour permanente n'a pas consenti à retenir, à cet égard, une

sentence arbitrale ancienne, source des droits revendiqués par l'une

des Parties mais qui n'avait donné lieu à aucune difficulté antérieure

aux faits faisant l'objet du différend. ((11 est vrai, a-t-elle dit, qu'un

différend peut présupposer l'existence d'une situation ou d'un fait

antérieur, mais il ne s'ensuit pas que le différend s'élève au sujet

de cette situation ou de ce fait. 1) (Série A/B, no 77, p. 82.) Ainsi la

Cour permanente a distingué entre les situations ou faits qui consti-

tuent la source des droits revendiqués par l'une des Parties et les

situations ou faits générateurs du différend. Seuls ces derniers

doivent être retenus pour l'application de la déclaration portant

acceptation de la juridiction de la Cour.

Le différend soumis à la Cour concerne à la fois une situation et

certains faits: d'une part la situation d'enclaves portugaises dans

le territoire de l'Inde, ce qui a fait naître le besoin d'un droit de

passage pour le Portugal et sa prétention à un tel droit, d'autre part

les faits de 1954 que le Portugal présente comme comportant des

manquements de l'Inde à ses obligations, des atteintes à ce droit.

Jusqu'en 1954, la situation de ces territoires avait pu donner lieu

à quelques incidents mineurs mais le passage avait été pratiqué

sans controverse sur le titre selon lequel il était pratiqué. C'est en

1954 seulement qu'une telle controverse a surgi et le différend porte

à la fois sur l'existence d'un droit de passage pour accéder aux

territoires enclavés et sur le manquement de l'Inde aux obligations

qui, selon le Portugal, lui incomberaient à cet égard. C'est de cet

ensemble qu'est né le différend soumis à la Cour; c'est cet ensemble

que concerne le différend. Cet ensemble, quelle que soit l'origine

ancienne de l'une de ses parties, n'a existé qu'après le 5 février 1930.

La condition de date mise à la compétence de la Cour par la décla-

ration de l'Inde se trouve donc remplie.

Reconnaître ici la compétence de la Cour ne sera pas donner à

l'acceptation par l'Inde de la juridiction obligatoire un effet rétro-

actif contre lequel, dans l'affaire des Phosphates du Maroc, la Cour

permanente a entendu mettre en garde comme étant opposé à

l'intention qui a guidé une telle acceptation (Série A/B, no 74, p. 24).

La Cour n'aura en effet à prononcer que sur l'existence du droit

prétendu par le Portugal en juillet 1954, sur le manquement allégué

de l'Inde à ses obligations à cette date et sur le redressement éven-

tuel d'un tel manquement. Il n'est pas demandé à la Cour de dire

33

et juger quoi que ce soit concernant le passé antérieur au 5 février

1930.

En vain invoquerait-on que les arguments sur l'existence du droit

de passage auraient été les mêmes si cette question avait été dé-

battue avant 1930 que lorsqu'elle l'est aujourd'hui. Outre que cette

considération ne se réfère qu'à une partie du présent différend, elle

perd de vue que la condition mise à la compétence de la Cour ne

se réfère pas à la nature des arguments susceptibles d'être invoqués.

Le fait qu'un traité plus ou moins ancien, qu'une règle de droit

international établie depuis plus ou moins longtemps sont invoqués

ne sert aucunement de mesure à la juridiction de la Cour selon la

déclaration de l'Inde. Celle-ci s'en tient au fait que le différend

concerne une situation ou des faits postérieurs au 5 février 1930:

le présent différend satisfait à cette exigence.

La Cour estime donc n'avoir pas à. retenir la sixième exception et,

en conséquence, elle s'estime compétente pour connaître du présent

différend.

La Cour examinera maintenant le fond de l'affaire.

Il résulte de ce qui a déjà été dit qu'en ce qui concerne le fond

la Cour n'a à retenir que:

I O La question de l'existence en 1954 au profit du Portugal d'un

droit de passage dans la mesure nécessaire à l'exercice de sa sou-

veraineté sur les enclaves, avec réglementation et contrôle par l'Inde

de l'exercice de ce droit;

2" La question du manquement de l'Inde, en 1954, à son obliga-

tion relative à ce droit de passage;

3" Si un tel manquement est reconnu, la question du redressement

de la situation illicite qui en résulte.

Le Portugal revendique un droit de passage entre Damao et les

enclaves et entre ces enclaves elles-mêmes, sur le temtoire indien

intermédiaire, dans la mesure nécessaire à l'exercice de sa souve-

raineté sur ces enclaves, sous réserve du droit pour l'Inde de

réglementer et de contrôler le passage réclamé et sans aucune im-

munité en faveur du Portugal. Il soutient en outre que l'Inde est

obligée d'exercer ses pouvoirs de réglementation et de contrôle de

manière à ne pas empêcher le passage nécessaire à l'exercice de la

souveraineté portugaise dans les enclaves.

L'Inde soutient que le droit revendiqué par le Portugal est trop

vague et contradictoire pour que la Cour puisse se prononcer à son

sujet par application des règles juridiques énumérées à l'article 38

(1) du Statut. Le Portugal répond que le droit revendiqué par lui

est suffisamment précis pour que l'on puisse en connaître sur la base

du droit international et que la Cour est simplement appelée à

déclarer l'existence de ce droit en faveur du Portugal, en laissant

aux Parties le soin d'en régler et d'en aménager le mode d'exercice

selon les exigences de la situation du moment.

L'Inde prétend découvrir le caractère vague et contradictoire du

droit revendiqué par le Portugal dans l'admission par celui-ci d'une

part que l'exercice de ce droit est soumis à la réglementation et au

contrôle de l'Inde en qualité de souverain territorial, d'autre part

que ce droit n'est pas assorti d'immunités, même quand il s'agit du

passage de forces années.

11 n'est pas douteux que l'exercice journalier du droit de passage

tel qu'il est énoncé par le Portugal, avec obligation correspondante

à la charge de l'Inde, peut donner lieu à de délicates questions

d'application; mais cela ne constitue pas, aux yeux de la Cour, un

motif suffisant pour conclure à l'impossibilité d'une reconnaissance

judiciaire de ce droit sur la base de l'article 38 (1) du Statut. La

Cour estime que le droit de passage revendiqué par le Portugal a

été défini en l'espèce avec une précision suffisante pour lui permettre

de se prononcer à son sujet.

A l'appui de sa demande, le Portugal invoque le traité de Poona

de 1779, conjointement avec des sanads (décrets) émis par le sou-

verain mahratte en 1783 et 1785, comme lui ayant conféré la

souveraineté sur les enclaves avec le droit de passage pour y

accéder.

L'Inde objecte, pour plusieurs raisons, que ce que l'on présente

comme le traité de 1779 n'a pas été valablement conclu et n'est

jamais devenu en droit un traité obligeant les Mahrattes. L'attention

de la Cour a été attirée en particulier, à cet égard, sur les diver-

gences entre les différents textes du traité présentés à la Cour et sur

l'absence de texte accepté comme authentique par les deux parties

et certifié par elles ou par leurs représentants dûment autorisés. La

Cour ne juge pas nécessaire de traiter de ces objections, ni des autres

objections élevées par l'Inde quant à la forme du traité et quant à la

procédure suivant laquelle un accord s'est fait sur ses termes. Qu'il

suffise de dire que la validité d'un traité conclu à une époque aussi

lointaine que le dernier quart du dix-huitième siècle, dans les

conditions qui régnaient alors dans la péninsule indienne, ne doit

pas être appréciée sur la base de pratiques et de procédures qui ne se

sont développées depuis lors que graduellement. Les Mahrattes eux-

mêmes ont considéré le traité de 1779 comme valide et ayant

pour eux force obligatoire; ils en ont exécuté les clauses. Le traité

est fréquemment cité comme tel dans les documents officiels

mahrattes ultérieurs, notamment dans les deux sanads de 1783 et

1785 qui se présentent comme émis en application du traité. A

aucun moment les Mahrattes n'ont formulé de doute quant à la

validité ou quant au caractère obligatoire du traité.

35

L'Inde prétend en outre que, pris ensemble, le traité et les deux

sanads de 1783 et 1785 n'ont pas opéré en faveur du Portugal un

transfert de souveraineté sur les villages à lui assignés, mais simple-

ment la concession d'un revenu de 12 000 roupies par an portant

sur ces villages, concession appelée jagir ou saranjam.

C'est l'article 17 du traité que le Portugal invoque comme ayant

emporté transfert de souveraineté. La Cour ne saurait conclure de

l'examen des différents textes de cet article qui lui ont été soumis

que leur teneur ait visé un transfert de souveraineté sur les villages

en faveur des Portugais. Le dossier contient plusieurs exemples de

traités conclus par les Mahrattes qui montrent que, lorsqu'il s'agis-

sait d'opérer un transfert de souveraineté, ils employaient des ex-

pressions appropriées et adéquates telles que cession « à perpétuité))

ou « en souveraineté perpétuelle 1). D'autre part les termes utilisés

dans les deux sanads et les documents pertinents qui s'y rapportent

établissent qu'il n'a été concédé aux Portugais qu'une tenure d'ordre

fiscal, appelée jagir ou saranjam, d'une valeur annuelle de 12 ooo

roupies. C'était là une forme de concession très répandue aux Indes

et il n'a pas été signalé à la Cour un seul cas où une concession de

cet ordre ait été interprétée comme équivalant à une cession de

territoire en souveraineté.

Il est allégué que les Portugais s'étaient vu reconnaître le pouvoir

d'étouffer les révoltes ou rébellions qui se produiraient dans les

villages assignés, ce qui indiquerait une cession de souveraineté sur

ces villages. La Cour ne juge pas cette conclusion bien fondée. Si

les Mahrattes avaient eu l'intention de céder aux Portugais la sou-

veraineté sur les villages, il aurait été inutile de préciser dans la

concession que le futur souverain aurait le pouvoir de réprimer les

révoltes ou rébellions éclatant sur son propre territoire. Dans les

conditions où cette autorisation a été donnée, l'intention semble

avoir été que les Portugais exerceraient ce pouvoir au nom du

souverain mahratte et auraient à l'égard de celui-ci l'obligation

d'étouffer toute révolte ou rébellion contre son autorité.

Il apparaît donc que l'intention des Mahrattes était d'opérer en

faveur des Portugais, par le traité de 1779 et les sanads de 1783 et

1785, une simple concession de jagir ou saranjam et non un transfert

de souveraineté sur les villages.

Eu égard à son opinion sur le caractère de la concession faite par

les Mahrattes aux Portugais, la Cour n'a pas à s'arrêter aux cir-

constances de la période mahratte pour examiner la prétention du

Portugal à un droit de passage vers les enclaves et à partir de

celles-ci. Au cours de la période mahratte, la souveraineté sur les

villages visés par la concession, ainsi que sur le territoire s'étendant

entre l'arrondissement côtier de Damao et les villages, appartenait

aux Mahrattes. Il ne pouvait donc être question d'enclaves, ni de

droit de passage en vue d'exercer une souveraineté sur des enclaves.

Le fait que le Portugal avait accès aux villages pour la perception

36

d'un revenu et qu'il exerçait à cette fin les pouvoirs à lui délégués

par les Mahrattesvne saurait, de l'avis de la Cour, être égalé à un

droit de passage en vue d'exercer une souveraineté.

Il ressort clairement de l'étude des documents soumis à la Cour

que la situation se modifia avec l'accession des Britanniques à la

souveraineté sur cette partie du pays au lieu et place des Mahrattes.

Les Britanniques trouvèrent les Portugais occupant les villages et

y exerçant leur pleine et exclusive autorité administrative. Accep-

tant la situation telle qu'ils l'avaient trouvée, ils laissèrent les

Portugais occuper les villages et y exercer une autorité exclusive.

Les Portugais se présentèrent comme souverains des villages. Les

Britanniques s'abstinrent de prétendre eux-mêmes à la souveraineté

en qualité de successeurs des Mahrattes, mais ils ne reconnurent pas

non plus expressément la souveraineté du Portugal. L'autorité

exclusive des Portugais sur les villages ne fut jamais mise en

question. Ainsi la souveraineté du Portugal sur les villages fut-elle

reconnue par les Britanniques en fait et par implication; elle le fut

ensuite tacitement par l'Inde. En conséquence, les villages visés

par la concession mahratte acquirent le caractère d'enclaves portu-

gaises en territoire indien.

En vue de déterminer si le Portugal a établi le droit de passage

qu'il revendique, la Cour doit prendre en considération ce qui s'est

passé au cours des périodes britannique et post-britannique. Au

cours de ces périodes, le passage vers les enclaves a donné lieu,

entre les Portugais et le souverain territorial, à une pratique que

le Portugal invoque pour établir le droit de passage par lui réclamé.

En tant que cette prétention du Portugal à un droit de passage

est formulée par ce pays sur la base de la coutume locale, il est

allégué au nom de l'Inde qu'aucune coutume locale ne saurait se

constituer entre deux États seulement. On voit difficilement pour-

quoi le nombre des États entre lesquels une coutume locale peut

se constituer sur la base d'une pratique prolongée devrait néces-

sairement être supérieur à deux. La Cour ne voit paçde raison pour

qu'une pratique prolongée et continue entre deux Etats, pratique

acceptée par eux comme régissant leurs rapports, ne soit pas à

la base de droits et d'obligations réciproques entre ces deux États.

Ainsi qu'il a déjà été dit, le Portugal revendique un droit de

passage dans la mesure nécessaire à l'exercice de sa souveraineté

sur les enclaves, sans aucune immunité et sous la réglementation

et le contrôle de l'Inde. Dans les écritures et en plaidoirie, la dis-

cussion relative à l'existence de ce droit a visé les différentes caté-

gories auxquelles il s'appliquerait, à savoir les personnes privées,

les fonctionnaires civils, les marchandises en général, les forces

armées, la police armée et les armes et munitions. La Cour recher-

chera pour chacune de ces catégories si le droit réclamé par le

Portugal est établi sur la base de la pratique développée entre les

Parties au cours des périodes britannique et post-britannique.

Il est admis de part et d'autre que, durant ces périodes, le passage

des personnes privées et des fonctionnaires civils n'a été soumis à

aucune restriction, en dehors du contrôle normal. Rien dans le

dossier n'indique le contraire.

Les marchandises en général, c'est-à-dire toutes les marchandises

à l'exclusion des armes et munitions, ont également passé librement

entre Damao et les enclaves au cours des périodes en question, sous

la seule réserve, à certaines époques, des règlements douaniers et

des règlements et contrôles nécessités par des considérations de

sécurité ou de fiscalité. L'interdiction générale du transit des mar-

chandises édictée au cours de la seconde guerre mondiale et les

prohibitions imposées sur le transit du sel et, à certains moments,

sur celui de l'alcool et des produits destinés à la fabrication de l'alcool

étaient des mesures particulières justifiées par les considérations

dont il vient d'être fait état. La portée et le but de chacune de ces

interdictions étaient clairement définis. Dans tous les autres

cas, le passage des marchandises a été libre. Ni autorisation ni

licence n'étaient exigées.

La Cour conclut donc qu'en ce qui est des personnes privées, des

fonctionnaires civils et des marchandises en général il a existé au

cours des périodes britannique et post-britannique une pratique

constante et uniforme de libre passage entre Damao et les enclaves.

Cette pratique s'étant maintenue sur une période de plus d'un

siècle un quart, sans être affectée par le changement de régime

survenu dans le territoire intermédiaire lorsque l'Inde eut acquis

son indépendance, la Cour considère, eu égard à tcutes les circons-

tances de lJespè&, que cette pratique a été acceptée par les Parties

comme étant le droit et a donné naissance à un droit et à une

obligation correspondante.

En conséquence, la Cour estime que le Portugal avait en 1954

un droit de passage entre l'arrondissement côtier de Damao et les

enclaves et entre ces enclaves elles-mêmes, sur le territoire indien

intermédiaire, pour les personnes privées, les fonctionnaires civils

et les marchandises en généraI, dans la mesure nécessaire, conformé-

ment à la demande du Portugal, à l'exercice de sa souveraineté

sur les enclaves et sous la réglementation et le contrôle de l'Inde.

En ce qui concerne les forces armées, la police armée et les armes

et munitions, la situation est différente.

Il apparaît qu'au cours de la période britannique le passage des

forces armées et de la police armée entre possessions britanniques et

portugaises a, jusqu'en 1878, été réglé sur une base de réciprocité.

Il ne paraît pas avoir été fait de distinction à cet égard pour le passage

entre Damao et les enclaves. Rien n'indique que le passage des

forces armées et de la police armée entre Damao et les enclaves ou

3s

entre les enclaves elles-mêmes ait été autorisé ou exercé à titre de

droit.

Le troisième alinéa de l'article XVIII du traité de commerce et

d'extradition du 26 décembre 1878 entre la Grande-Bretagne et le

Portugal disposait que la force armée de l'un des deux gouverne-

ments n'entrerait dans les possessions indiennes de l'autre que dans

les cas spécifiés par des traités antérieurs, ou pour se prêter un

mutuel secours comme il était prévu dans le traité même, ou

encore sur demande formelle de la partie désirant cette entrée. La

correspondance échangée par la suite entre autorités britanniques

et portugaises aux Indes prouve que cette disposition était appli-

cable au passage entre Damao et les enclaves.

Le Portugal cite vingt-trois cas remontant aux années 1880-1889

où les forces armées portugaises auraient traversé sans autorisation

le territoire britannique entre Damao et les enclaves. Il convient

d'observer à cet égard que, le 8 décembre 1890, le Gouvernement de

Bombay se plaignit auprès du Gouvernement de l'Inde portugaise

de ce que: ((des hommes en armes au service du Gouvernement

portugais ont l'habitude de traverser sans en formuler officiellement

la demande une partie du taluka britannique de Pardi (district de

Surat) en se rendant de Damao à Nagar-Aveli et retour. Il semble

que cela constitue une violation des dispositions de l'article XVIII

du traité.)) Dans une lettre adressée le 22 décembre 1890 au gouver-

neur de Bombay, le gouverneur général de l'Inde portugaise déclara:

((Sur un sujet aussi délicat, je me permettrai de faire observer que

les troupes portugaises ne traversent jamais le territoire britannique

sans autorisation préalable)) et il ajouta: ((Cette pratique a été obser-

vée depuis des siècles en respect des traités et par déférence à l'égard

des autorités britanniques.)) L'affirmation que la pratique relative

au passage des forces armées du temtoire d'un État sur celui de

l'autre était en usage depuis longtemps, avant même la création des

enclaves, est corroborée notamment par un traité lusc-mahratte de

1741 qui contient la disposition suivante : ((Un soldat du Sarkar [sou-

verain mahratte] pénétrant sur le territoire de Damao ne le fe-a

qu'avec l'autorisation du Firanger [Portugais]. Si un soldat du

Firangee doit entrer sur le territoire du Sarkar, il ne le fera qu'avec

la permission du Sarkar. 11 n'y a aucun motif d'entrer sans permis-

sion.))

A la suite de la plainte formulée par les Britanniques au sujet du

passage de membres des forces armées entre Damao et les enclaves

contrairement à 1'articleXVIII du traité de 1878 et à la suite de la

réponse du gouverneur général de l'Inde portugaise en date du

22 décembre 1890, d'autres lettres furent échangées et l'affaire prit

fin avec les assurances données par le secrétaire général du Gouverne-

ment de l'Inde portugaise dans une lettre du I~~ mai 1891 où il

déclarait: ((Son Excellence vous remercie d'avoir bien voulu lui

fournir des renseignements sur la façon dont se présente la question

39

et me prie de déclarer que ce Gouvernement donnera des ordres

pour la stricte observation des dispositions de l'article XVIII du

traité anglo-portugais.))

La Cour n'a pas à rechercher s'il y a effectivement eu violation

de la disposition pertinente du traité. Qu'il y ait eu violation ou

non, la correspondance en question montre clairement quelle était

la situation juridique en matière de passage des forces armées entre

Damao et les enclaves.

L'exigence d'une demande formelle préalable au passage des

forces armées se retrouve dans un accord de 1913.

Pour la police armée, la situation était la même que pour les

forces armées. Le traité de 1878 réglait le passage de la police armée

sur une base de réciprocité. Le deuxième alinéa de l'article XVIII

de ce traité prévoyait, sur une base de réciprocité, l'entrée des

autorités de police de chacune des parties sur le territoire de l'autre

pour certains buts déterminés, tels que la poursuite des criminels

et des personnes se livrant à la contrebande. Un accord de 1913

prévoyait, à titre de concession réciproque, que des unités de police

armée pourraient traverser le territoire intermédiaire à condition

que notification préalable en fût donnée. Un accord de 1920 dispo-

sait qu'au-dessous d'un certain rang les policiers armés ne péné-

treraient pas sur le territoire de l'autre partie sans consentement

préalable.

Un accord de 1940 relatif au passage des' policiers portugais

armés sur la route de Damao à Silvassa (Nagar-Aveli) énonçait

que, si leur nombre n'était pas supérieur à dix, leur passage devrait

être signalé aux autorités britanniques dans les vingt-quatre

heures suivant ce passage mais que, S'il était nécessaire de faire

circuler, à un moment quelconque, un nombre de policiers supérieur

à dix à la fois, la pratique actuelle devrait être suivie et l'assenti-

ment des autorités britanniques obtenu comme auparavant par

voie de notification préalable.))

Que ce soit pour les forces armées ou pour la police armée, il

n'est intervenu -aucun changement au cours de la période post-

britannique, après l'accession de l'Inde à l'indépendance.

Il apparaît donc qu'au cours des périodes britannique et post-

britannique les forces armées et la police armée portugaises ne

passaient pas entre Damao et les enclaves à titre de droit et qu'après

1878 leur passage n'a pu avoir lieu qu'avec l'autorisation préalable

des Britanniques, puis des Indiens, donnée soit en vertu d'un

accord réciproque antérieur, soit dans des cas d'espèce. La Cour

estime qu'eu égard aux circonstances spéciales de l'espèce I'exi-

gence d'une autorisation préalable au passage est la négation

même de l'exercice du passage à titre de droit. La pratique suppose

que le souverain territorial avait le pouvoir discrétionnaire de

retirer ou de refuser son autorisation. II est allégué que cette autori-

sation était toujours accordée mais, de l'avis de la Cour, cela ne

saurait affecter la situation juridique. Rien dans le dossier n'indique

40

que les Britanniques ou les Indiens aient été obligés d'accorder leur

autorisation.

Quant au passage des armes et munitions, le traité de 1878

dispose, en son article XVIII, quatrième alinéa, que l'exportation

d'armes, de munitions ou de fournitures militaires des possessions

de l'une des parties vers celles de l'autre ((ne sera point permise

excepté avec le consentement de cette dernière et sous les règlements

approuvés par elle 1).

La règle 7 A, ajoutée en 1880 aux règles édictées en vertu de

l'lndian Arms Act de 1878, énonçait: «Rien dans les règles 5,

6 ou 7 ne sera considéré comme autorisant l'octroi de licences ... en

vue d'importer des armes, munitions ou fournitures militaires en

provenance de l'Inde portugaise [ou d'en] exporter à destination

de l'Inde portugaise . . . [sans] licence spéciale. » La pratique suivie

par la suite montre que cette disposition s'est appliquée au transit

entre Damao et les enclaves.

Ainsi une distinction nette était établie entre la pratique admet-

tant le libre passage des personnes privées, des fonctionnaires civils

et des marchandises en général et la pratique consistant à exiger

une autorisation préalable, comme c'était le cas pour les forces

armées, la police armée et les armes et munitions.

La Cour estime par conséquent qu'un droit de passage en faveur

du Portugal avec obligation correspondante à la charge de l'Inde

n'a été établi ni pour les forces armées, ni pour la police armée, ni

pour les armes et munitions. La manière de procéder suivie par les

autorités portugaises et britanniques pour le passage de ces catégories

exclut l'existence d'un tel droit. La pratique qui s'était constituée

prouve qu'on était bien d'accord sur le fait que, pour ces catégories,

le passage ne pouvait avoir lieu qu'avec la permission des autorités

britanniques. Cette situation s'est continuée au cours de la période

post-britannique.

Le Portugal invoque également, à l'appui de sa prétention à un

droit de passage telle qu'il la formule, la coutume internationale

générale etles principes généraux de droit reconnus par les nations

civilisées. Etant parvenue à la conclusion que la manière de pro-

céder suivie par les autorités britanniques et indiennes d'une part et

portugaises de l'autre a constitué une pratique sur laquelle les

Parties étaient bien d'accord et en vertu de laquelle le Portugal

avait acquis un droit de passage pour les personnes privées, les

fonctionnaires civils et les marchandises en général, la Cour ne juge

pas nécessaire de rechercher si la coutume internationale générale ou

les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées

peuvent conduire au même résultat.

En ce qui est des forces armées, de la police armée et des armes

et munitions, la Cour ayant constaté que la pratique établie entre

les Parties exigeait pour le passage de ces catégories la permission

des autorités britanniques ou indiennes, il est sans intérêt de

déterminer si, en l'absence de la pratique qui a effectivement

prévalu, le Portugal aurait pu fonder sa prétention à un droit de

passage pour ces catégories sur la coutume internationale générale

ou les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.

La Cour se trouve en présence d'un cas concret présentant des

caractères spéciaux. Par ses origines, l'affaire remonte à une

période et concerne une région où les rapports entre Etats voisins

n'étaient pas régis par des règles formulées avec précision, mais

largement commandés par la pratique. Par conséquent, se trouvant

en présence d'une pratique clairement établie entre deux Etats et

acceptée par les Parties comme régissant leurs rapports, la Cour

doit attribuer un effet décisif à cette pratique en vue de déterminer

leurs droits et obligations spécifiques. Une telle pratique particu-

lière doit l'emporter sur des règles générales éventuelles.

Ayant admis que le Portugal avait en 1954 un droit de passage

entre Damao et les enclaves, sur le territoire indien intermédiaire,

pour les personnes privées, les fonctionnaires civils et les mar-

chandises en général, la Cour recherchera si l'Inde a agi contraire-

ment à l'obligation que lui imposait le droit de passage du Portugal

pour chacune de ces catégories.

Le Portugal se plaint des restrictions progressives apportées à

son droit de passage entre octobre 1953 et juillet 1954, sans toute-

fois prétendre que l'Inde ait, au cours de cette période, agi contraire-

ment à l'obligation que lui imposait le droit de passage du Portugal.

Mais le Portugal se plaint de ce qu'ensuite le passage ait été refusé

aux ressortissants portugais d'origine européenne, soit fonction-

naires, soit personnes privées, aux Portugais d'origine indienne au

service du Gouvernement portugais et à une délégation que le

gouverneur de Damao se proposait d'envoyer à Nagar-Aveli et à

Dadra.

On peut observer que, le 21 juillet 1954 encore, le gouverneur de

Damao se voyait accorder les visas nécessaires pour se rendre à

Dadra et en revenir.

Les événements qui se produisirent à Dadra le 21-22 juillet 1954

aboutirent au renversement de l'autorité portugaise dans cette

enclave, ce qui suscita une certaine tension dans le territoire indien

environnant. L'Inde suspendit alors tout passage. Elle allègue que

cela fut rendu nécessaire par la situation anormale apparue à Dadra

et la tension créée dans le territoire indien environnant.

Le 26 juillet, le Gouvernement portugais demanda que des délé-

gués du gouverneur de Damao (au besoin limités au nombre de

42

trois) pussent se rendre à Nagar-Aveli afin d'entrer en contact avec

la population, d'examiner la situation et de prendre sur place les

mesures adniinistratives nécessaires. La demande ajoutait que, si

possible, la délégation visiterait aussi Dadra pour y examiner la

situation. Elle exposait que cette délégation pourrait se rendre

directement de Damao à Nagar-Aveli, sans nécessairement passer

par Dadra. Le Gouvernement de l'Inde repoussa cette demande

dans une réponse datée du 28 juillet. La réponse soulignait entre

autres raisons la tension régnant dans le territoire indien inter-

médiaire et énonqait :

((Cette tension ne fera qu'augmenter si des fonctionnaires por-

tugais sont autorisés à traverser le temtoire de l'Inde aux fins

mentionnées dans la note. Le passage de ces fonctionnaires à travers

le territoire indien pourrait aussi entraîner des conséquences indési-

rables en raison de la violence des sentiments suscités par les actes

de répression des autorités portugaises. Dans ces conditions, le

Gouvernement de l'Inde regrette par conséquent de ne pouvoir

donner suite à la demande des autorités portugaises pour l'octroi de

facilités leur permettant d'envoyer une délégation de Damao à

Dadra et Nagar-Aveli à travers le territoire del'Inde. »

En raison de la tension existant alors dans le territoire indien

intermédiaire, la Cour ne saurait considérer que le refus de passage

opposé par l'Inde à la délégation proposée, ni le refus de visas

aux ressortissants portugais d'origine européenne et aux Por-

tugais d'origine indienne au service du Gouvernement portugais

aient été contraires à l'obligation qu'imposait à l'Inde le droit de

passage du Portugal. La demande portugaise de droit de passage est

subordonnée à la pleine reconnaissance et à l'exercice de la souve-

raineté de l'Inde sur le territoire intermédiaire, sans aucune im-

munité en faveur du Portugal. La Cour estime que le refus de passage

opposé dans ces cas par l'Inde relevait en l'espèce de son pouvoir de

réglementation et de contrôle du droit de passage du Portugal.

Par ces motifs,

par treize voix contre deux,

rejette la cinquième exception préliminaire;

par onze voix contre quatre,

rejette la sixième exception préliminaire;

par onze voix contre quatre,

dit que le Portugal avait en 1954 un droit de passage entre les

enclaves de Dadra et de Nagar-Aveli et l'arrondissement côtier de

Damao et entre ces enclaves elles-mêmes, sur le territoire indien

intermédiaire, dans la mesure nécessaire à l'exercice de la souverai-

43

neté portugaise sur ces enclaves et sous la réglementation et le

contrôle de l'Inde, pour les personnes privées, les fonctionnaires

civils et les marchandises en général;

par huit voix contre sept,

dit que le Portugal n'avait en 1954 ce droit de passage ni pour les

forces armées, ni pour la police armée, ni pour les armes et munitions;

par neuf voix contre six,

dit que l'Inde n'a pas agi contrairement aux obligations que lui

imposait le droit de passage du Portugal pour les personnes privées,

les fonctionnaires civils et les marchandises en général.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au

Palais de la Paix, à La Haye, le douze avril mil neuf cent soixante,

en trois exemplaires, dont l'un restera déposé aux archives de la

Cour et dont les autres seront transmis respectivement au Gouver-

nement de la République du Portugal et au Gouvernement de la

République de l'Inde.

Le Président,

(Signé) Helge KLAESTAD.

Le Greffier adjoint,

(Signé) GARNIER-COIGNET.

Le PRÉSIDENT et MM. BASDEVANT,

BADAWI, KOJEVNIKOV

et

SPIROPOULOS,

juges, joignent à l'arrêt des déclarations.

M WELLINGTON

KOO, juge, joint à l'arrêt l'exposé de son opinion

individuelle.

MM. WINIARSKI et BADAWI, juges, joignent à l'arrêt l'exposé

commun de leur opinion dissidente. MM. ARMAND-UGON,

MORENO

QUINTANA

et sir Percy SPENDER, juges, et MM. CHAGLA et

FERNANDES,

juges ad hoc, joignent à l'arrêt les exposés de leur

opinion dissidente.

(Paraphé) H. K.

(Paraphé) G.-C.