136-20080604-JUD-01, Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en...

[EN: Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France)]

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRE|TS,

AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE Av CERTAINES QUESTIONS

CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE

EN MATIEvRE PEuNALE

(DJIBOUTI c. FRANCE)

ARRE|T DU 4 JUIN 2008

2008

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,

ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING CERTAIN QUESTIONS

OF MUTUAL ASSISTANCE

IN CRIMINAL MATTERS

(DJIBOUTI v. FRANCE)

JUDGMENT OF 4 JUNE 2008

Mode ofﬁciel de citation:

Certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale

(Djibouti c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 2008,

p. 177.

Ofﬁcial citation:

Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters

(Djibouti v. France), Judgment, I.C.J. Reports 2008,

p. 177.

ISSN 0074-4441

ISBN 978-92-1-071048-0

No de vente:

Sales number 939

CERTAINES QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE

JUDICIAIRE EN MATIEvRE PEuNALE

(DJIBOUTI c. FRANCE)

CERTAIN QUESTIONS OF MUTUAL ASSISTANCE

IN CRIMINAL MATTERS

(DJIBOUTI v. FRANCE)

4 JUIN 2008

ARRE|T

4 JUNE 2008

JUDGMENT

TABLE DES MATIÈRES

Paragraphes

QUALITÉS

1-18

I. LES FAITS DE L’ESPÈCE

19-38

II. COMPÉTENCE DE LA COUR

39-95

1) Question préliminaire relative à la compétence et à la receva-

bilité

45-50

2) Compétence ratione materiae

51-64

a) Les positions des Parties

51-59

b) Le forum prorogatum en tant que fondement de la compé-

tence de la Cour

60-64

3) La portée du consentement mutuel des Parties

65-95

a) La requête de Djibouti

66-75

b) La réponse de la France à la requête

76-79

c) Les conclusions de la Cour

80-95

III. LA VIOLATION ALLÉGUÉE DU TRAITÉ D’AMITIÉ ET DE COOPÉRATION

ENTRE LA FRANCE ET DJIBOUTI DU 27 JUIN 1977

96-114

IV. LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE LA CONVENTION D’ENTRAIDE JUDICIAIRE

EN MATIÈRE PÉNALE ENTRE LA FRANCE ET DJIBOUTI DU 27 SEPTEMBRE

1986

115-156

1) L’obligation d’exécuter la commission rogatoire internatio-

nale

116-124

2) L’engagement allégué de la France d’exécuter la commission

rogatoire internationale émanant de Djibouti

125-130

3) Le refus opposé par la France à l’exécution de la commission

rogatoire internationale

131-156

V. LES VIOLATIONS ALLÉGUÉES DE L’OBLIGATION DE PRÉVENIR LES AT-

TEINTES À LA PERSONNE, LA LIBERTÉ OU LA DIGNITÉ D’UNE PERSONNE

JOUISSANT D’UNE PROTECTION INTERNATIONALE

157-200

1) Les atteintes alléguées à l’immunité de juridiction ou à l’invio-

labilité du chef de l’Etat de Djibouti

161-180

a) La convocation à témoigner adressée au chef de l’Etat de

Djibouti le 17 mai 2005

162-175

b) La convocation à témoigner adressée au chef de l’Etat de

Djibouti le 14 février 2007

176-180

2) Les atteintes alléguées aux immunités prétendument dues au

procureur de la République et au chef de la sécurité nationale

de Djibouti

181-200

177

VI. REMÈDES

201-204

VII. DISPOSITIF

205

178

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 2008

4 juin 2008

AFFAIRE RELATIVE Av CERTAINES

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE

JUDICIAIRE EN MATIEvRE PEuNALE

(DJIBOUTI c. FRANCE)

ARRE|T

Présents: Mme

HIGGINS,

président;

AL-KHASAWNEH,

vice-président;

MM. RANJEVA, SHI, KOROMA, PARRA-ARANGUREN, BUERGENTHAL,

OWADA,

SIMMA,

TOMKA,

KEITH,

SEPÚLVEDA-AMOR,

BENNOUNA,

SKOTNIKOV,

juges;

MM.

GUILLAUME,

YUSUF,

juges

hoc;

M. COUVREUR, grefﬁer.

En l’affaire relative à certaines questions concernant l’entraide judiciaire en

matière pénale,

entre

la République de Djibouti,

représentée par

S. Exc. M. Siad Mohamed Doualeh, ambassadeur de la République de Dji-

bouti auprès de la Confédération suisse,

comme agent;

M. Phon van den Biesen, avocat, Amsterdam,

comme agent adjoint;

M. Luigi Condorelli, professeur à la faculté de droit de l’Université de Flo-

rence,

comme conseil et avocat;

M. Djama Souleiman Ali, procureur général de la République de Djibouti,

179

2008

4 juin

Rôle général

no 136

M. Makane Moïse Mbengue, docteur en droit, chercheur, Hauser Global

Law School Program de la faculté de droit de l’Université de New York,

M. Michail S. Vagias, doctorant à l’Université de Leyde, chercheur, Fonda-

tion des bourses de l’Etat de la République hellénique,

M. Paolo Palchetti, professeur associé à l’Université de Macerata (Italie),

Mme Souad Houssein Farah, conseiller juridique de la présidence de la Répu-

blique de Djibouti,

comme conseils,

la République française,

représentée par

Mme Edwige Belliard, directeur des affaires juridiques au ministère des af-

faires étrangères et européennes,

comme agent;

M. Alain Pellet, professeur à l’Université Paris X-Nanterre, membre et

ancien président de la Commission du droit international des Nations

Unies, associé de l’Institut de droit international,

M. Hervé Ascensio, professeur à l’Université de Paris I (Panthéon-

Sorbonne),

comme conseils;

M. Samuel Laine, chef du bureau de l’entraide pénale internationale au minis-

tère de la justice,

comme conseiller;

Mlle Sandrine Barbier, chargée de mission à la direction des affaires juridi-

ques du ministère des affaires étrangères et européennes,

M. Antoine Ollivier, chargé de mission à la direction des affaires juridiques

du ministère des affaires étrangères et européennes,

M. Thierry Caboche, conseiller des affaires étrangères à la direction de

l’Afrique et de l’océan Indien du ministère des affaires étrangères et euro-

péennes,

comme assistants,

LA COUR,

ainsi composée,

après délibéré en chambre du conseil,

rend l’arrêt suivant:

1. Le 9 janvier 2006, la République de Djibouti (dénommée ci-après «Dji-

bouti») a déposé au Greffe de la Cour une requête, datée du 4 janvier 2006,

contre la République française (dénommée ci-après la «France») au sujet d’un

différend

«port[ant] sur le refus des autorités gouvernementales et judiciaires fran-

çaises d’exécuter une commission rogatoire internationale concernant la

transmission aux autorités judiciaires djiboutiennes du dossier relatif à la

procédure d’information relative à l’Affaire contre X du chef d’assassinat

180

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

sur la personne de Bernard Borrel et ce, en violation de la convention

d’entraide judiciaire en matière pénale entre le Gouvernement [djiboutien]

et le Gouvernement [français] du 27 septembre 1986, ainsi qu’en violation

d’autres obligations internationales pesant sur la [France] envers ... Dji-

bouti».

S’agissant du refus susmentionné d’exécuter une commission rogatoire inter-

nationale, la requête invoquait également la violation du traité d’amitié et de

coopération conclu entre la France et Djibouti le 27 juin 1977.

La requête faisait en outre état de l’émission par les autorités judiciaires fran-

çaises de convocations à témoigner adressées au chef de l’Etat djiboutien et à de

hauts fonctionnaires djiboutiens, convocations qui auraient méconnu les dispo-

sitions dudit traité d’amitié et de coopération, ainsi que les principes et règles

relatifs aux privilèges et immunités diplomatiques énoncés dans la convention

de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et les principes rela-

tifs aux immunités internationales établis en droit international coutumier, tels

que les reﬂète notamment la convention du 14 décembre 1973 sur la prévention

et la répression des infractions contre les personnes jouissant d’une protection

internationale, y compris les agents diplomatiques.

2. Dans sa requête, Djibouti indiquait qu’il entendait fonder la compétence

de la Cour sur le paragraphe 5 de l’article 38 du Règlement de la Cour et était

«conﬁan[t] que la République française acceptera[it] de se soumettre à la com-

pétence de la Cour pour le règlement du présent différend». Il s’était également

réservé le droit, dans ladite requête,

«d’avoir recours à la procédure de règlement des différends prévue par les

conventions en vigueur entre [lui]-même et la République française, telle la

convention [du 14 décembre 1973] sur la prévention et la répression des

infractions contre les personnes jouissant d’une protection internationale

[, y compris les agents diplomatiques]».

3. Conformément au paragraphe 5 de l’article 38 du Règlement, le grefﬁer a

immédiatement transmis copie de la requête au Gouvernement français et a fait

connaître aux deux Etats que, conformément à cette disposition, la requête ne

serait pas inscrite au rôle général de la Cour et qu’aucun acte de procédure ne

serait effectué tant que l’Etat contre lequel la requête était formée n’aurait pas

accepté la compétence de la Cour aux ﬁns de l’affaire.

4. Par lettre datée du 25 juillet 2006 et reçue au Greffe le 9 août 2006, le

ministre français des affaires étrangères a informé la Cour que la France

«accept[ait] la compétence de [celle-ci] pour connaître de la requête en applica-

tion et sur le seul fondement de l’article 38, paragraphe 5», du Règlement, en

précisant que cette acceptation «ne va[lait] qu’aux ﬁns de l’affaire, au sens de

l’article 38, paragraphe 5 précité, c’est-à-dire pour le différend qui fait l’objet de

la requête et dans les strictes limites des demandes formulées dans celle-ci» par

Djibouti. Le Greffe a immédiatement transmis copie de cette lettre au Gouver-

nement djiboutien, et l’affaire a été inscrite au rôle général de la Cour à la date

du 9 août 2006, ce dont le Secrétaire général des Nations Unies a été informé le

même jour.

5. Conformément au paragraphe 3 de l’article 40 du Statut de la Cour, tous

les Etats admis à ester devant la Cour ont été informés de la requête.

6. Par lettres du 17 octobre 2006, le grefﬁer a fait savoir aux Parties que le

181

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

membre de la Cour ayant la nationalité française avait indiqué à la Cour qu’il

n’entendait pas participer au règlement de l’affaire, compte tenu des disposi-

tions du paragraphe 2 de l’article 17 du Statut. En application de l’article 31 du

Statut et du paragraphe 1 de l’article 37 du Règlement, la France a désigné

M. Gilbert Guillaume pour siéger en qualité de juge ad hoc en l’affaire.

7. La Cour ne comptant sur le siège aucun juge de nationalité djiboutienne,

Djibouti s’est prévalu du droit que lui confère l’article 31 du Statut de procéder

à la désignation d’un juge ad hoc pour siéger en l’affaire: il a désigné à cet effet

M. Abdulqawi Ahmed Yusuf.

8. Par ordonnance en date du 15 novembre 2006, la Cour a ﬁxé au

15 mars 2007 et au 13 juillet 2007, respectivement, les dates d’expiration des

délais pour le dépôt du mémoire de Djibouti et du contre-mémoire de la

France; ces pièces ont été dûment déposées dans les délais ainsi prescrits.

9. Les Parties n’ayant pas jugé nécessaire la présentation d’une réplique et

d’une duplique, et la Cour n’en ayant pas vu davantage la nécessité, l’affaire

s’est ainsi trouvée en état.

10. Le 22 novembre 2007, Djibouti a déposé des documents additionnels

qu’il souhaitait présenter en l’affaire. Par lettre datée du 4 décembre 2007,

l’agent de la France a informé la Cour que son gouvernement ne voyait pas

d’objection à la production de ces documents, tout en faisant observer, d’une

part, que cette absence d’objection ne pouvait «être interprétée comme un

consentement à une extension de la compétence de la Cour telle qu’elle a[vait]

été acceptée par la France par la lettre du 25 juillet 2006» et, d’autre part, que

«certains des documents présentés constitu[ai]ent des publications facilement

accessibles au sens [du paragraphe 4] de l’article 56 du Règlement». Par lettres

du 7 décembre 2007, le grefﬁer a informé les Parties que la Cour avait décidé

d’autoriser la production des documents en question et avait pris dûment note

des observations formulées par l’agent de la France quant à l’interprétation à

donner à son absence d’objection à ladite production.

11. Par lettre datée du 26 décembre 2007 et reçue au Greffe le 8 janvier 2008,

la France, se référant à l’un des documents déposés par Djibouti le 22 no-

vembre 2007 (voir paragraphe 10 ci-dessus), a expliqué qu’il constituait une

pièce au dossier d’une procédure judiciaire actuellement pendante en France,

dont le droit français interdit la publication avant qu’elle soit lue en audience

publique. Elle demandait en conséquence à la Cour d’en différer la mise à dis-

position du public jusqu’au 13 mars 2008, date d’ouverture de l’audience

devant le tribunal de première instance de Versailles. Par lettres du 18 jan-

vier 2008, le grefﬁer a porté à la connaissance des Parties que la Cour avait

décidé: 1) que ledit document ne serait pas mis à la disposition du public avant

le 13 mars 2008 ou toute autre date à laquelle pourrait être reportée l’ouverture

de l’audience en question, de manière telle que l’interdiction de publication pré-

vue par le droit français soit respectée; et 2) que, au cours de la procédure orale

devant la Cour, les Parties ne pourraient en aucun cas se référer audit docu-

ment ou commenter son contenu d’une manière qui pourrait être considérée

comme équivalant à une publication.

12. Par lettre datée du 7 janvier 2008, la France a fait savoir à la Cour,

conformément à l’article 57 du Règlement, qu’elle désirait faire entendre à

l’audience Mme Elisabeth Borrel, veuve de Bernard Borrel (voir paragraphes 20

et 21 ci-après), en qualité de témoin. Par lettre datée du 10 janvier 2008, Dji-

bouti s’est opposé à la demande de la France. Par lettres du 17 janvier 2008, le

grefﬁer a informé les Parties que la Cour avait considéré que la déposition envi-

sagée de Mme Borrel n’apparaissait pas être celle d’un témoin appelé à établir

182

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

des faits de sa connaissance personnelle qui eussent aidé la Cour à trancher le

différend tel que porté devant elle, et qu’en conséquence la Cour avait décidé de

ne pas accueillir la demande de la France.

13. Conformément au paragraphe 2 de l’article 53 de son Règlement, la

Cour, après s’être renseignée auprès des Parties, a décidé que des exemplaires

des pièces de procédure et des documents annexés seraient rendus accessibles au

public à l’ouverture de la procédure orale (voir cependant paragraphe 11 ci-

dessus).

14. Des audiences publiques ont été tenues entre le 21 et le 29 janvier 2008,

au cours desquelles ont été entendus en leurs plaidoiries et réponses:

Pour Djibouti:

S. Exc. M. Siad Mohamed Doualeh,

M. Phon van den Biesen,

M. Luigi Condorelli.

Pour la France: Mme Edwige Belliard,

M. Alain Pellet,

M. Hervé Ascensio.

15. A l’audience, des membres de la Cour ont posé aux Parties des questions

auxquelles il a été répondu oralement. Djibouti a présenté des observations

écrites sur la réponse que la France avait fournie à l’une des questions qui lui

avaient été posées.

16. Dans la requête, les demandes ci-après ont été formulées par Djibouti:

«En conséquence, tout en se réservant le droit de compléter et préciser la

présente demande en cours d’instance, la République de Djibouti prie la

Cour de:

Dire et juger:

a) que la République française a l’obligation juridique internationale de

favoriser toute coopération visant à promouvoir le règlement rapide de

l’Affaire contre X du chef d’assassinat sur la personne de Bernard Bor-

rel et ce, dans le respect du principe d’égalité souveraine entre Etats tel

que proclamé par l’article 2, paragraphe 1, de la Charte des Nations

Unies et par l’article premier du traité d’amitié et de coopération entre

la République française et la République de Djibouti;

b) que la République française ne peut invoquer des principes ou doctri-

nes de son droit interne (tels ceux relatifs à la séparation des pouvoirs)

pour faire obstacle à l’exercice des droits conférés à la République de

Djibouti par la convention [d’]entraide judiciaire en matière pénale;

c) que la République française a l’obligation juridique internationale

d’exécuter la commission rogatoire internationale concernant la trans-

mission aux autorités judiciaires djiboutiennes du dossier relatif à la

procédure d’information relative à l’Affaire contre X du chef d’assas-

sinat sur la personne de Bernard Borrel;

d) que la République française a l’obligation juridique internationale

d’agir conformément aux obligations prévues par la convention

d’entraide judiciaire en matière pénale tant dans le cadre de la procé-

dure d’information relative à l’Affaire contre X du chef d’assassinat sur

la personne de Bernard Borrel que dans toute autre procédure qu’elle

engagerait à l’avenir, que cette procédure soit entreprise par un pou-

183

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

voir délégué, législatif, exécutif, judiciaire ou autre, que ce pouvoir

occupe une place supérieure ou subordonnée dans l’organisation de la

République française ou que les fonctions de ce pouvoir présentent un

caractère international ou interne;

e) que la République française a l’obligation juridique internationale de

veiller à ce que le chef d’Etat de la République de Djibouti, en tant que

chef d’Etat étranger, ne soit pas l’objet d’offenses et d’atteintes à sa

dignité sur le territoire français;

f) que la République française a l’obligation juridique de veiller scrupu-

leusement au respect, au regard de la République de Djibouti, des prin-

cipes et règles relatifs aux privilèges, prérogatives et immunités diplo-

matiques tels que reﬂétés dans la convention de Vienne du 18 avril 1961

sur les relations diplomatiques;

g) que la République française porte la responsabilité de la violation des

obligations internationales susmentionnées;

h) que la République française est tenue de mettre ﬁn immédiatement à la

violation des obligations susmentionnées, et qu’à ce titre elle doit

notamment:

exécuter sans plus tarder la commission rogatoire indiquée supra,

point c), en remettant immédiatement en mains djiboutiennes le

dossier précité, et

ii) retirer et mettre à néant les convocations en qualité de témoins as-

sistés du chef d’Etat de la République de Djibouti et de ressor-

tissants djiboutiens jouissant d’une protection internationale pour

subornation de témoins dans l’Affaire contre X du chef d’assassinat

sur la personne de Bernard Borrel;

que la République française doit réparation pour les préjudices causés

à la République de Djibouti ainsi qu’à ses citoyens;

que la République française doit donner à la République de Djibouti la

garantie que de tels actes illicites ne se reproduiront pas.»

17. Au cours de la procédure écrite, les conclusions ci-après ont été présen-

tées par les Parties:

Au nom du Gouvernement djiboutien,

dans le mémoire:

«Pour les motifs ci-dessus, ainsi que pour les motifs présentés par sa re-

quête introductive d’instance du 4 janvier 2006, la République de Djibouti,

tout en se réservant le droit de compléter ou de modiﬁer les présentes

conclusions et de fournir à la Cour de nouvelles preuves et de nouveaux

arguments juridiques pertinents dans le cadre du présent différend, prie la

Cour de dire et juger:

1. que la République française a manqué aux obligations lui incombant

en vertu de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale entre

le Gouvernement de la République de Djibouti et le Gouvernement de

la République française du 27 septembre 1986, et en vertu du traité

d’amitié et de coopération entre la République française et la Répu-

blique de Djibouti signé à Djibouti le 27 juin 1977 et des autres règles

de droit international applicables au présent cas, par son refus de don-

ner suite à la commission rogatoire demandée par la République de

184

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

Djibouti, plus spéciﬁquement par son refus de transmettre le dossier

«Borrel» aux autorités judiciaires de Djibouti;

2. que la République française a manqué aux obligations découlant des

principes établis du droit international général et coutumier de préve-

nir les atteintes à la liberté, à la dignité et aux immunités d’une per-

sonne jouissant d’une protection internationale, du fait des convoca-

tions en tant que témoins assistés du chef de l’Etat djiboutien et de

hauts responsables djiboutiens, ainsi que du fait de l’établissement de

mandats d’arrêt internationaux contre ces derniers;

3. que, par son comportement, la République française a engagé sa res-

ponsabilité internationale à l’égard de la République de Djibouti;

4. que la République française est tenue de cesser son comportement illi-

cite et de respecter scrupuleusement à l’avenir les obligations lui

incombant;

5. que la République française doit exécuter sans plus tarder la commis-

sion rogatoire indiquée supra en remettant immédiatement en mains

djiboutiennes le dossier précité;

6. que la République française doit retirer et mettre à néant les convo-

cations en qualité de témoins assistés du chef d’Etat de la République

de Djibouti et de ressortissants djiboutiens jouissant d’une protection

internationale pour subornation de témoins dans l’Affaire contre X du

chef d’assassinat sur la personne de Bernard Borrel;

7. que la République française doit retirer et mettre à néant les mandats

d’arrêt internationaux émis et diffusés contre des ressortissants dji-

boutiens jouissant d’une protection internationale;

8. que la République française doit fournir à la République de Djibouti

des assurances et garanties spéciﬁques de non-répétition des faits illi-

cites dénoncés;

9. que la République française est tenue envers la République de Dji-

bouti de l’obligation de réparer tout préjudice causé à celle-ci par la

violation des obligations imposées par le droit international et énumé-

rées dans les conclusions aux points 1 et 2 ci-dessus;

10. que la nature, les formes et le montant de la réparation seront déter-

minés par la Cour, au cas où les Parties ne pourraient se mettre

d’accord à ce sujet, et qu’elle réserve à cet effet la suite de la procé-

dure.

La République de Djibouti se réserve le droit de faire valoir tout moyen

de droit et argument supplémentaires à l’occasion des plaidoiries orales.»

Au nom du Gouvernement français,

dans le contre-mémoire:

«Pour les raisons exposées dans le présent contre-mémoire et pour tous

autres motifs à produire, déduire ou suppléer s’il échet, la République

française prie la Cour internationale de Justice de bien vouloir:

1) déclarer irrecevables les demandes de la République de Djibouti for-

mulées dans son mémoire et qui dépassent l’objet déclaré de sa requête;

2) rejeter au fond l’ensemble des demandes formulées par la République

de Djibouti.»

18. Au cours de la procédure orale, les conclusions ci-après ont été présen-

tées par les Parties:

185

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

Au nom du Gouvernement djiboutien,

à l’audience du 28 janvier 2008:

«La République de Djibouti prie la Cour de dire et juger:

1) Que la République française a violé ses obligations en vertu de la

convention de 1986:

i) en n’ayant pas mis en œuvre son engagement en date du 27 jan-

vier 2005 d’exécuter la demande de commission rogatoire de la

République de Djibouti en date du 3 novembre 2004;

ii) ou, subsidiairement, en n’ayant pas exécuté son obligation en vertu

de l’article premier de ladite convention suite à son refus illicite

contenu dans la lettre du 6 juin 2005;

iii) ou, subsidiairement encore, en n’ayant pas exécuté son obligation

en vertu de l’article premier de ladite convention suite à son refus

illicite contenu dans la lettre du 31 mai 2005.

2) Que la République française doit immédiatement après le prononcé de

l’arrêt de la Cour:

i) transmettre le «dossier Borrel» dans son intégralité à la République

de Djibouti;

ii) ou, subsidiairement, transmettre le «dossier Borrel» à la Répu-

blique de Djibouti dans les conditions et modalités déterminées

par la Cour.

3) Que la République française a violé son obligation en vertu des princi-

pes du droit international coutumier et général de ne pas porter atteinte

aux immunités, à l’honneur et à la dignité du président de la Répu-

blique de Djibouti, en:

i) envoyant une convocation à témoin au président de la République

de Djibouti le 17 mai 2005;

ii) répétant l’atteinte ci-dessus, ou en essayant de répéter ladite atteinte,

le 14 février 2007;

iii) rendant publiques les deux convocations par la transmission immé-

diate de l’information aux médias français;

iv) ne répondant pas de manière appropriée aux deux lettres de pro-

testation de l’ambassadeur de la République de Djibouti à Paris en

date respectivement du 18 mai 2005 et du 14 février 2007.

4) Que la République française a violé son obligation en vertu des

principes du droit international coutumier et général de prévenir les

atteintes aux immunités, à l’honneur et à la dignité du président de

la République de Djibouti.

5) Que la République française doit immédiatement après le prononcé de

l’arrêt de la Cour annuler la convocation à témoin en date du 17 mai

2005 et la déclarer nulle et non avenue.

6) Que la République française a violé son obligation en vertu des prin-

cipes du droit international coutumier et général de ne pas porter

atteinte à la personne, à la liberté et à l’honneur du procureur géné-

ral de la République de Djibouti et du chef de la sécurité nationale

de Djibouti.

7) Que la République française a violé son obligation, en vertu des prin-

cipes du droit international coutumier et général, de prévenir les

atteintes à la personne, à la liberté et à l’honneur du procureur général

186

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

de la République de Djibouti et du chef de la sécurité nationale de la

République de Djibouti.

8) Que la République française doit immédiatement après le prononcé de

l’arrêt de la Cour annuler les convocations à témoin assisté et les man-

dats d’arrêt émis à l’encontre du procureur général de la République

de Djibouti et du chef de la sécurité nationale de la République de

Djibouti, ainsi que les déclarer nuls et non avenus.

9) Que la République française, en agissant contrairement ou en man-

quant d’agir conformément aux articles premier, 3, 4, 6 et 7 du traité

d’amitié et de coopération de 1977 pris individuellement ou cumula-

tivement, a violé l’esprit et le but de ce traité ainsi que les obligations

en découlant.

10) Que la République française doit cesser son comportement illicite et

respecter scrupuleusement à l’avenir les obligations qui lui incombent.

11) Que la République française doit fournir à la République de Djibouti

des assurances et garanties spéciﬁques de non-répétition des faits illi-

cites dénoncés.»

Au nom du Gouvernement français,

à l’audience du 29 janvier 2008:

«Pour l’ensemble des motifs exposés dans son contre-mémoire et au

cours de ses plaidoiries orales, la République française prie la Cour de bien

vouloir:

1) a) se déclarer incompétente pour se prononcer sur les demandes pré-

sentées par la République de Djibouti à l’issue de ses plaidoiries

orales, qui dépassent l’objet du différend tel qu’exposé dans sa

requête, ou les déclarer irrecevables;

b) subsidiairement, déclarer ces demandes non fondées;

2) rejeter l’ensemble des autres demandes formulées par la République de

Djibouti.»

* * *

I. LES FAITS DE L’ESPÈCE

19. Les Parties s’accordent à estimer qu’il n’appartient pas à la Cour

de se prononcer sur les faits et l’établissement des responsabilités dans

l’affaire Borrel, et en particulier sur les circonstances du décès de Bernard

Borrel. Elles conviennent cependant que ladite affaire est à l’origine du

différend dont la Cour se trouve saisie, du fait de l’ouverture de plusieurs

procédures judiciaires en France et à Djibouti et de la mise en œuvre de

mécanismes conventionnels bilatéraux d’entraide judiciaire entre les

Parties. Les faits, dont certains sont admis par les Parties tandis que

d’autres sont contestés, ainsi que les procédures judiciaires engagées dans

le cadre de cette affaire peuvent être décrits comme suit.

20. Le 19 octobre 1995, le corps du magistrat Bernard Borrel, de

nationalité française, alors détaché auprès du ministère de la justice de

Djibouti en tant que conseiller technique, a été découvert carbonisé à

187

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

80 kilomètres de la ville de Djibouti. Certains éléments liés au décès de

M. Borrel étant demeurés inexpliqués, le procureur de la République de

Djibouti a ouvert, le 28 février 1996, une information judiciaire sur les

causes de la mort du magistrat français; celle-ci, concluant au suicide, a

été clôturée le 7 décembre 2003.

21. En France, une information judiciaire en recherche des causes de

la mort de Bernard Borrel a été ouverte, le 7 décembre 1995, au tribunal

de grande instance de Toulouse. Le 3 mars 1997, la veuve de Ber-

nard Borrel et ses enfants se sont constitués partie civile pour les mêmes

faits et, à la suite de nouvelles expertises médico-légales mettant notam-

ment en doute la thèse du suicide, une information judiciaire a été

ouverte le 22 avril 1997 «contre X pour assassinat sur la personne de Ber-

nard Borrel» devant le tribunal de grande instance de Toulouse. Ces

deux procédures ont été jointes le 30 avril 1997. Le tribunal de grande

instance de Toulouse a été dessaisi le 29 octobre 1997 par arrêt de la Cour

de cassation au proﬁt du tribunal de grande instance de Paris. Les magis-

trats instructeurs français, Mme Marie-Paule Moracchini et M. Roger Le

Loire, ayant estimé nécessaire de recueillir divers pièces et témoignages,

de procéder à une reconstitution des faits et de se rendre à ces ﬁns sur les

lieux, ont recouru à deux reprises aux mécanismes de la convention

d’entraide judiciaire en matière pénale du 27 septembre 1986 entre la

République de Djibouti et la République française (ci-après dénommée la

«convention de 1986»). Les magistrats instructeurs ont émis deux com-

missions rogatoires internationales, l’une le 30 octobre 1998 et l’autre le

15 février 2000, auxquelles Djibouti a fait droit, y compris en autorisant

l’accès aux locaux présidentiels djiboutiens. La seconde commission roga-

toire a en particulier fait suite aux déclarations d’un témoin, M. Moha-

med Saleh Alhoumekani, ancien ofﬁcier de la garde présidentielle de Dji-

bouti, selon lesquelles plusieurs ressortissants djiboutiens, dont M. Ismaël

Omar Guelleh — actuel président de la République de Djibouti et alors

chef de cabinet du président de la République de Djibouti, M. Hassan

Gouled Aptidon —, auraient été impliqués dans l’assassinat de Ber-

nard Borrel. Le témoignage de M. Mohamed Saleh Alhoumekani a été

contesté par M. Ali Abdillahi Iftin, qui exerçait les fonctions de chef de la

garde présidentielle de Djibouti en 1995, lequel est revenu sur ses décla-

rations en 2004 (voir paragraphe 35 ci-après). A l’issue de ces commis-

sions rogatoires, l’hypothèse d’un homicide semblait, de l’avis des magis-

trats instructeurs, devoir être à nouveau écartée.

22. Par un arrêt en date du 21 juin 2000 dans lequel elle déclarait irré-

gulière la reconstitution effectuée à Djibouti en l’absence des parties ci-

viles, la chambre d’accusation de la cour d’appel de Paris a dessaisi les

magistrats instructeurs Moracchini et Le Loire au proﬁt d’un autre juge

d’instruction auprès du tribunal de grande instance de Paris, M. Jean-

Baptiste Parlos. Aux ﬁns de procéder à la reconstitution contradictoire

des faits en présence des parties civiles, de recueillir des témoignages et

des documents médicaux, ainsi que de conduire des investigations com-

plémentaires nécessitant un déplacement sur les lieux, le juge Parlos a

188

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

décerné, le 15 mai 2001, une nouvelle commission rogatoire internatio-

nale, à laquelle les autorités judiciaires djiboutiennes ont à nouveau

répondu favorablement.

23. Depuis juin 2002, Mme Sophie Clément, juge d’instruction auprès

du tribunal de grande instance de Paris, instruit l’information judiciaire

ouverte «contre X pour assassinat sur la personne de Bernard Borrel». A

la date du prononcé de l’arrêt de la Cour en la présente affaire, cette ins-

truction judiciaire était toujours en cours. Dans l’intervalle, divers médias

français ont repris à leur compte la thèse de l’assassinat. Le 16 décem-

bre 2003, le ministre djiboutien des affaires étrangères a écrit au ministre

français des affaires étrangères en se plaignant des campagnes de presse

dirigées en France contre Djibouti et son président de la République,

et a demandé au Gouvernement français de «lever tout obstacle de

nature à retarder l’aboutissement judiciaire de cette affaire qui n’a[vait]

que trop duré, y compris le secret-défense avancé ... par la partie

civile».

24. Selon Djibouti, l’éventualité d’une réouverture du dossier Borrel

par les autorités judiciaires djiboutiennes a été évoquée le 6 mai 2004, à

l’occasion d’une visite à Paris du président de la République de Djibouti,

par le procureur de la République de Djibouti, M. Djama Souleiman Ali,

avec le conseiller diplomatique du président de République française, le

directeur de cabinet du ministre français de la justice et le procureur géné-

ral près la cour d’appel de Paris. Cette rencontre aurait été à l’origine

d’une première demande de communication du dossier de l’instruction

menée par le juge Clément, transmise le 17 juin 2004 aux autorités fran-

çaises par le procureur de la République de Djibouti et formulée, selon

Djibouti, en application de la convention de 1986. Le procureur de la

République de Djibouti s’y plaignait à son tour de l’attitude de «la partie

civile et de [certains] médias français» qui, «en mettant en cause les plus

hautes autorités djiboutiennes de manière systématique et sur la base [de]

déclarations fantaisistes, ... essay[aient] d’orienter l’instruction judi-

ciaire ... en cours». Par une lettre faisant suite à une décision du juge Clé-

ment du 13 septembre 2004, le directeur de cabinet du ministre français

de la justice a informé son homologue du ministère français des affaires

étrangères que

«le juge d’instruction chargé du dossier, seul compétent pour déli-

vrer les copies de pièces (ce qui matériellement représente 35 tomes),

estime que [la demande de Djibouti du 17 juin 2004] ne revêt pas les

formes requises par la convention franco-djiboutienne d’entraide

judiciaire en matière pénale du 27 septembre 1986 et refuse d’exécu-

ter cette demande.

Dès lors, un courrier exposant les difﬁcultés rencontrées va être

adressé par le procureur de Paris au procureur de Djibouti pour lui

permettre de lui transmettre une commission rogatoire internatio-

nale répondant aux conditions de forme susmentionnées.

Cette demande de communication de pièces sera alors satisfaite,

189

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

en tenant compte du nécessaire délai qu’imposera la copie des

35 tomes de la procédure judiciaire.»

25. La demande djiboutienne du 17 juin 2004 ayant été effectuée, selon

la France, «en dehors du champ» de la convention de 1986 et «en

méconnaissance de ses dispositions», le ministère français de la justice a

adressé aux autorités djiboutiennes, le 1er octobre 2004, un ensemble de

documents techniques devant permettre à ces dernières de formuler la

demande de transmission du dossier en cause selon les termes de la

convention.

26. A la suite de l’ouverture à Djibouti, le 3 novembre 2004, sur réqui-

sition du procureur de la République de Djibouti en date du 20 octobre

2004, d’une nouvelle information judiciaire du chef d’assassinat sur la

personne de Bernard Borrel, une seconde demande de transmission du

dossier Borrel a été formulée le 3 novembre 2004 par Mme Leila Moha-

med Ali, juge d’instruction près le tribunal de première instance de Dji-

bouti, sous la forme d’une commission rogatoire internationale établie à

l’intention des autorités judiciaires françaises et communiquée par la voie

diplomatique le 6 décembre 2004. Le 28 décembre 2004, le ministère fran-

çais des affaires étrangères a transmis cette commission rogatoire inter-

nationale au ministère français de la justice, qui l’a lui-même transmise,

par courrier du 18 janvier 2005 de son directeur des affaires criminelles et

des grâces, au procureur général près la cour d’appel de Paris, en invitant

celui-ci à faire exécuter la demande en liaison avec le magistrat instruc-

teur. Il attirait son attention «sur la nécessité d’exclure de la copie certi-

ﬁée conforme [du dossier de l’instruction judiciaire] les pièces susceptibles

de porter atteinte à [la] souveraineté, à [la] sécurité, à [l’] ordre public ou

à d’autres intérêts essentiels de la nation». Dans son courrier, le directeur

des affaires criminelles et des grâces mentionnait les pièces visées dans

une note du ministre de la défense, à savoir vingt-cinq notes émanant de

deux services de renseignement français. Il ajoutait que «la communica-

tion [de ces] documents des services de renseignement français ... aurait

pour conséquence de porter à la connaissance d’une autorité politique

étrangère des informations de nature à compromettre gravement les inté-

rêts précédemment évoqués». Quelques jours auparavant, le 6 jan-

vier 2005, le ministre français de la défense avait en effet fait connaître au

ministre de la justice qu’il ne s’opposait pas à une communication par-

tielle du dossier, expurgé de toutes les informations classées «secret-

défense» et déclassiﬁées. Dans un courrier du 27 janvier 2005, en réponse

à une note verbale du 6 décembre 2004 de l’ambassadeur de Djibouti en

France, le directeur de cabinet du ministre français de la justice a précisé:

«J’ai demandé à ce que tout soit mis en œuvre pour que la copie

du dossier de l’instruction judiciaire relative au décès de Monsieur

Bernard Borrel soit transmise au ministre de la justice, des affaires

pénitentiaires et musulmanes de la République de Djibouti avant la

ﬁn du mois de février 2005 (ce délai s’explique par le volume du dos-

sier dont il y a lieu de faire la copie).

190

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

J’ai par ailleurs demandé au procureur de Paris de faire en sorte

que ce dossier ne connaisse aucun retard injustiﬁé.»

27. Dans un communiqué de presse publié deux jours plus tard, le

29 janvier 2005, le porte-parole du ministère français des affaires étran-

gères a indiqué ce qui suit:

«Une information judiciaire relative au décès du juge Bernard

Borrel est actuellement en cours auprès du tribunal de grande ins-

tance de Paris, suite à la plainte déposée par sa veuve.

Contrairement aux afﬁrmations avancées par divers organes de

presse, il n’y a jamais eu d’information judiciaire relative à cette

affaire ouverte par des autorités djiboutiennes. L’enquête en cours

relève de la seule compétence du juge d’instruction français.

La France souligne à cet égard l’excellente coopération des auto-

rités et de la justice djiboutiennes, qui ont toujours fait preuve de

toute la transparence nécessaire au bon déroulement de l’instruction

en France.

Les magistrats français qui se sont rendus à plusieurs reprises à

Djibouti, dans le cadre de commissions rogatoires internationales,

ont toujours bénéﬁcié de l’entière collaboration des autorités dji-

boutiennes, qui leur ont assuré l’accès aux lieux, aux documents et

aux témoignages nécessaires.

Dans le cadre de l’enquête en cours, des documents classiﬁés

«secret-défense» ont fait l’objet de plusieurs décisions de déclassiﬁ-

cation. Contrairement à ce qui a pu être écrit encore récemment dans

certains journaux, rien, dans ces documents, ne permet de conclure à

la mise en cause des autorités djiboutiennes.

A la demande de ces mêmes autorités, une copie du dossier relatif

au décès du juge Borrel sera prochainement transmise à la justice

djiboutienne en vue de permettre aux autorités compétentes de ce

pays de décider s’il y a lieu d’ouvrir une information judiciaire à ce

sujet.»

28. Le 8 février 2005, par un soit-transmis adressé au procureur de la

République de Paris, le juge Clément a présenté ses conclusions, qui

peuvent être résumées comme suit. Aucun élément nouveau n’étant

survenu depuis la clôture, en décembre 2003, de la première instruction

judiciaire ouverte à Djibouti et aucune motivation n’ayant été donnée

pour justiﬁer l’ouverture de la nouvelle instruction judiciaire à Djibouti,

celle-ci

«appara[issait] comme un détournement de procédure effectué dans

l’unique but de prendre connaissance d’un dossier contenant notam-

ment des pièces mettant en cause le procureur de la République

de Djibouti dans une autre information [judiciaire] suivie à Ver-

sailles ... dans [le cadre de laquelle] sa comparution personnelle

était requise, avant toute audition par le juge saisi de cette affaire».

191

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

(Pour cette autre information judiciaire, voir paragraphes 35 et 36

ci-après.)

Le juge d’instruction a par ailleurs rappelé que:

«il est ... prévu par l’article 2 c) [de la convention de 1986] que l’Etat

requis peut refuser l’entraide judiciaire s’il estime que l’exécution de

la demande est de nature à porter atteinte à [la] souveraineté, à

[la]sécurité, à [l’]ordre public ou à d’autres ... intérêts essentiels [de la

France]»,

et a conclu que «[t]el [était] le cas concernant la transmission de [cette]

procédure». A ce titre, le juge Clément a indiqué avoir, dans le cadre de

la conduite de ses investigations, sollicité à plusieurs reprises les minis-

tères français de l’intérieur et de la défense aux ﬁns d’obtenir la com-

munication de documents classés «secret-défense», documents dont la

commission consultative du secret de la défense nationale avait auto-

risé la déclassiﬁcation. A cet égard, le juge a conclu comme suit:

«faire droit à la demande du juge djiboutien reviendrait à détourner

les termes de la loi française en permettant la communication de

pièces qui ne sont accessibles qu’au seul juge français. Communi-

quer notre dossier aurait pour conséquence de livrer indirectement

des documents des services de renseignement français à une auto-

rité politique étrangère. Sans concourir en aucune façon à la manifes-

tation de la vérité, cette transmission compromettrait gravement les

intérêts fondamentaux du pays et la sécurité de ses agents.»

Le juge Clément a ainsi informé le procureur de la République de Paris

de son refus d’honorer la demande djiboutienne.

29. La décision du juge Clément a, selon la France, été portée à la

connaissance de l’ambassadeur de Djibouti à Paris par un courrier du

directeur des affaires criminelles et des grâces du ministère français de la

justice en date du 31 mai 2005. Dans la copie de cette lettre produite par

la France, la décision de refus est motivée par le fait que «l’article 2 c) de

la convention franco-djiboutienne d’entraide pénale du 27 septembre 1986

devait recevoir application». Selon la France, par cette même lettre, le

directeur des affaires criminelles et des grâces informait l’ambassadeur

que la décision du juge était «souveraine» et «non susceptible de recours».

Djibouti a contesté, au cours de la procédure orale, que la France lui

ait fait connaître par un tel courrier le refus du juge Clément d’exécuter la

commission rogatoire internationale du 3 novembre 2004. Il a afﬁrmé,

comme il ressort de ses écritures, des documents qu’il a présentés à la

Cour le 22 novembre 2007 (voir paragraphe 10 ci-dessus) et de ses plai-

doiries, que son ambassadeur en France n’avait jamais reçu une lettre

datée du 31 mai 2005 du ministère de la justice français.

La France a indiqué pour sa part qu’elle ne disposait d’aucune preuve

de la réception par l’ambassadeur de Djibouti en France dudit courrier.

192

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

En réponse à une question posée par le président de la Cour à l’audience,

la France a précisé qu’elle avait seulement «retrouvé la trace d’un bor-

dereau d’envoi, pour information, d’une copie de [la lettre du 31 mai 2005]

à l’ambassadeur de France à Djibouti, ce qui établi[ssait] en tout cas son

existence».

30. Par courrier du 18 mai 2005 faisant référence à la lettre du direc-

teur de cabinet du ministre français de la justice du 27 janvier 2005 (voir

paragraphe 26 ci-dessus), le ministre djiboutien des affaires étrangères et

de la coopération internationale a rappelé à son homologue français que,

«à ce jour, [la France] n’[avait] pas honoré ses engagements». L’ambas-

sadeur de France à Djibouti a répondu au ministre djiboutien des affaires

étrangères, par un courrier du 6 juin 2005, en indiquant simplement ceci:

«Après consultation de mes autorités, je suis au regret de vous informer

que nous ne sommes pas en mesure de donner suite à [la] demande [d’exé-

cution de la commission rogatoire internationale introduite par les auto-

rités djiboutiennes le 3 novembre 2004].»

31. Dans le même temps, le juge Clément a poursuivi ses investigations

et, suite aux déclarations de M. Mohamed Saleh Alhoumekani recueillies

en 2000 par les juges Moracchini et Le Loire (voir paragraphe 21 ci-

dessus), a délivré le 17 mai 2005, directement auprès de l’ambassade

de Djibouti à Paris, une première convocation à témoigner à l’inten-

tion du président de la République de Djibouti, alors en visite ofﬁcielle en

France. Cette convocation à témoigner a été adressée au président

Ismaël Omar Guelleh sans qu’il ait été fait application des dispositions de

l’article 656 du Code de procédure pénale français, qui prévoit notam-

ment que

«[l]a déposition écrite d’un représentant d’une puissance étrangère

est demandée par l’entremise du ministre des affaires étrangères. Si

la demande est agréée, cette déposition est reçue par le premier pré-

sident de la cour d’appel ou par le magistrat qu’il aura délégué.»

Le président Ismaël Omar Guelleh n’a pas donné suite à cette convoca-

tion, et l’ambassadeur de Djibouti en France, tout en soulignant qu’elle

était nulle et non avenue et ne respectait pas la loi française, a dès le len-

demain appelé l’attention du ministre français des affaires étrangères sur

le fait que la convocation avait été transmise à l’Agence France-Presse

(AFP) vingt minutes seulement après lui avoir été communiquée le

17 mai 2005 par télécopie. Il estimait qu’il s’agissait là d’«une violation

grave des règles les plus élémentaires dans le cadre d’une instruction judi-

ciaire en général». Par une déclaration radiophonique du porte-parole

du ministère des affaires étrangères et un communiqué de presse du

18 mai 2005, dont les textes ont été communiqués le lendemain à l’ambas-

sadeur de Djibouti en France, le ministère français des affaires étrangères

a rappelé, s’agissant de cette convocation, que «tout chef d’Etat en exer-

cice bénéﬁcie de l’immunité de juridiction dans ses déplacements à l’étran-

ger», qu’«[i]l s’agit là d’un principe constant de droit international que

la France entend faire respecter» et que «toute demande adressée à un

193

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

représentant d’un Etat étranger dans le cadre d’une procédure judiciaire

obéit à des formes particulières prévues par la loi».

32. Le 14 février 2007, le juge d’instruction a fait connaître au ministre

de la justice qu’il souhaitait recueillir le témoignage du président de Dji-

bouti par l’intermédiaire du ministre des affaires étrangères. Selon Dji-

bouti, l’information concernant cette demande aurait été communiquée

par des sources judiciaires à l’AFP et à des journaux français avant même

que le ministre des affaires étrangères ne l’ait fait parvenir aux représen-

tants de Djibouti. Djibouti a réagi à cette seconde demande de témoi-

gnage par un communiqué du même jour de son ambassade en France,

dans lequel il «rappel[ait] l’immunité de juridiction dont bénéﬁcie tout

chef d’Etat en exercice au cours de déplacements à l’étranger» et souli-

gnait que, «dans le cadre d’une convocation adressée à un représentant

d’Etat étranger, le juge d’instruction [était] tenu de respecter l’intégralité

de la procédure, notamment par l’intermédiaire du ministère des affaires

étrangères, ce qui n’a[vait] nullement été fait en ce cas précis». Le même

jour, le ministère français de la justice a commenté dans un communiqué

de presse cette convocation à témoigner, dans des termes rappelant ceux

communiqué

presse

ministère

des

affaires

étrangères

du 18 mai 2005. Le lendemain, la convocation a été transmise par le mi-

nistre français de la justice au ministre français des affaires étrangères,

puis communiquée par le directeur de cabinet du président de la Répu-

blique française à la délégation djiboutienne présente en France à l’occa-

sion de la tenue à Cannes de la conférence des chefs d’Etat de France et

d’Afrique. La délégation djiboutienne a alors fait connaître le refus du

président Ismaël Omar Guelleh de donner suite à cette nouvelle demande.

A l’audience, Djibouti a reconnu que le chef de l’Etat djiboutien avait,

tant en 2005 qu’en 2007, été convoqué à témoigner en tant que simple

témoin aux termes de la loi française et non en tant que «témoin assisté»,

comme Djibouti l’avait initialement prétendu dans sa requête. (Pour une

déﬁnition de la qualité de «témoin assisté», voir paragraphe 184 ci-

après.)

33. Cinq autres convocations à témoigner en qualité de témoin ou de

témoins assistés ont par ailleurs été adressées à un diplomate et à deux

hauts fonctionnaires djiboutiens dans le cadre de deux autres procédures

judiciaires conduites en France. Il convient donc de faire ici état de ces

deux procédures, connexes à l’information judiciaire principale ouverte

contre X du chef d’assassinat sur la personne de Bernard Borrel. Une

troisième procédure, également connexe à cette information judiciaire

principale, revêt un intérêt pour la présente affaire et sera elle aussi men-

tionnée ci-après.

34. Dans la première de ces procédures, ouverte du chef de diffama-

tion publique devant le tribunal de grande instance de Toulouse, puis

dépaysée devant le tribunal de grande instance de Paris par arrêt du

194

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

15 janvier 2003 de la Cour de cassation, Mme Borrel a déposé, le 14 oc-

tobre 2002, une plainte avec constitution de partie civile contre le journal

djiboutien La Nation à la suite de la publication par celui-ci d’un article

qu’elle estimait diffamatoire à son égard. Cette procédure a conduit le

juge d’instruction en charge de l’affaire, M. Baudouin Thouvenot, à

adresser à l’ambassadeur de Djibouti en France, le 21 décembre 2004,

une convocation à témoigner, sans faire application des dispositions de

l’article 656 du Code de procédure pénale français. Par une note verbale

du 7 janvier 2005, l’ambassade a informé le ministère français des affaires

étrangères que, comme prévu par l’article 31 de la convention de Vienne

sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961, l’ambassadeur ne sou-

haitait pas apporter son témoignage, tout en faisant part de son étonne-

ment quant au fait que la convocation avait pu «lui être adressée sans

passer par l’intermédiaire du ministère [français] des affaires étrangères».

En réponse, le chef du protocole du ministère a déploré que la déposition

écrite de l’ambassadeur n’eût pas été demandée dans le respect des dis-

positions de l’article 656 du Code de procédure pénale français et a pré-

senté les excuses des autorités françaises pour «cette entorse aux usages

diplomatiques». Il a en outre informé l’ambassadeur de Djibouti, le

14 janvier 2005, que le juge d’instruction avait «reconnu son erreur» et

«souhaitait que la convocation soit considérée comme nulle et non ave-

nue». Cette procédure a fait l’objet d’un non-lieu conﬁrmé le 27 avril 2007

par la cour d’appel de Paris.

35. Une deuxième procédure judiciaire a été ouverte du chef de subor-

nation de témoins devant le tribunal de grande instance de Toulouse, puis

dépaysée devant le tribunal de grande instance de Versailles par arrêt du

5 mars 2003 de la Cour de cassation. Cette procédure trouve son origine

dans une plainte avec constitution de partie civile déposée par Mme Bor-

rel le 19 novembre 2002 à l’encontre de M. Djama Souleiman Ali, alors

procureur de la République de Djibouti, et de M. Hassan Said Khaireh,

chef de la sécurité nationale de Djibouti. M. Djama Souleiman Ali était

accusé d’avoir exercé diverses pressions sur M. Mohamed Saleh Alhou-

mekani en vue de le faire revenir sur de précédentes déclarations (voir

paragraphe 21 ci-dessus). M. Hassan Said Khaireh était, quant à lui,

accusé d’avoir exercé diverses pressions sur M. Ali Abdillahi Iftin aﬁn

qu’il produise un témoignage discréditant les déclarations de M. Moha-

med Saleh Alhoumekani. Le 10 août 2004, le ministre djiboutien de la

justice, dans un courrier de protestation adressé à son homologue fran-

çais, s’est référé à l’instruction en cours à Versailles et a fait valoir que

«[c]ette procédure aurait dû être déclarée irrecevable par le juge d’instruc-

tion de Versailles ou au moins être clôturée par une ordonnance de non-

lieu» pour incompétence. Les 3 et 4 novembre 2004, le juge Pascale Belin

a adressé à MM. Hassan Said Khaireh et Djama Souleiman Ali, respec-

tivement, des convocations aux ﬁns de les entendre en France, le 16 dé-

cembre 2004, en qualité de témoins assistés. Les intéressés n’ont pas déféré

à ces convocations. Le 17 juin 2005, le juge Thierry Bellancourt a adressé

de nouvelles convocations à MM. Hassan Said Khaireh et Djama Sou-

195

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

leiman Ali aux ﬁns de les entendre, toujours en qualité de témoins as-

sistés, le 13 octobre 2005. Par lettre du 11 octobre 2005, l’avocat des deux

hauts fonctionnaires djiboutiens a informé le juge Bellancourt que «ces

deux personnes, l’un fonctionnaire, l’autre magistrat, ne [pouvaient] défé-

rer à cette convocation». Rappelant la pleine coopération de Djibouti

dans le cadre de la conduite des procédures judiciaires menées par les

autorités judiciaires dans l’affaire Borrel et l’absence de coopération «en

retour» de la justice française, il concluait que, «dans ces conditions, la

République de Djibouti, Etat souverain, ne [pouvait] accepter que cette

coopération avec l’ancienne puissance coloniale se [fît] à sens unique

et [que] les deux personnes convoquées [n’étaient] donc pas autorisées

à témoigner». Le 27 septembre 2006, la chambre de l’instruction de la

cour d’appel de Versailles a décerné des mandats d’arrêt européens à

l’encontre de ces dernières.

36. Le 27 mars 2008, soit postérieurement à la clôture de la procédure

orale devant la Cour en la présente espèce, la sixième chambre correc-

tionnelle du tribunal de grande instance de Versailles a condamné

MM. Djama Souleiman Ali et Hassan Said Khaireh, par défaut, à dix-

huit mois et un an d’emprisonnement, respectivement, pour délit de

subornation de témoins. Dans son arrêt, dont la Cour a pu avoir copie, la

chambre correctionnelle a notamment indiqué que MM. Djama Soulei-

man Ali et Hassan Said Khaireh avaient accepté d’être jugés en leur

absence et qu’ils avaient mandaté leur avocat pour les représenter. Elle a

souligné qu’aucune immunité n’avait été invoquée à un quelconque

moment de l’audience, et précisé que les mandats d’arrêt délivrés par la

chambre de l’instruction le 27 septembre 2006 à l’encontre des deux inté-

ressés continuaient à produire leurs effets. La Cour n’a reçu aucune

observation des Parties sur ce jugement.

37. Enﬁn, les circonstances dans lesquelles les autorités françaises ont

procédé à l’examen de la demande de commission rogatoire internatio-

nale adressée le 3 novembre 2004 par le juge djiboutien Leila Moha-

med Ali dans l’affaire Borrel ont été à l’origine d’une troisième procédure

judiciaire. Cette procédure judiciaire a été ouverte sur plainte de Mme Bor-

rel déposée le 7 février 2005, avec constitution de partie civile, contre le

porte-parole du ministère français des affaires étrangères, pour «com-

mentaires visant à exercer des pressions en vue d’inﬂuencer la décision du

magistrat instructeur». Le porte-parole avait déclaré, dans son commu-

niqué du 29 janvier 2005 (voir paragraphe 27 ci-dessus), qu’«une copie

du dossier relatif au décès du juge Borrel sera[it] prochainement trans-

mise à la justice djiboutienne...», alors qu’aucune décision n’avait encore

été prise quant à l’issue à donner à la demande djiboutienne. Le 2 sep-

tembre 2005, à la suite de la plainte de Mme Borrel, une information judi-

ciaire a été ouverte du chef de pressions sur la justice devant le tribunal

de grande instance de Paris. Alors que le procureur général près la cour

d’appel de Paris avait considéré qu’il n’y avait pas motif à information

judiciaire dans cette affaire, la cour d’appel de Paris a décidé, dans un

arrêt du 19 octobre 2006, de conﬁrmer la poursuite de la procédure. Dans

196

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

cet arrêt, la cour d’appel a notamment présenté comme suit la position

adoptée par le procureur général de Paris:

«[S]eule l’autorité ministérielle est compétente pour déterminer si

la demande d’entraide peut porter atteinte aux intérêts essentiels de

la nation, et ... c’est à l’Etat requis de s’y opposer ou d’y donner

suite. Le magistrat instructeur, qui a d’ailleurs exprimé son refus par

un soit-transmis, ne disposait pas de pouvoir de décision juridiction-

nelle en matière d’entraide internationale, l’autorité judiciaire n’émet-

tant qu’un simple avis...»

La cour d’appel, après avoir observé que «dans le silence de [la conven-

tion bilatérale du 27 septembre 1986] s’appliqu[aient] les dispositions de

procédure pénale de droit interne de l’Etat requis», a écarté l’argumenta-

tion du procureur général de Paris pour les motifs suivants:

«[L]es dispositions de l’article 694-4 du Code de procédure pénale

devant s’appliquer, [celles-ci] ont été immédiatement mises en œuvre,

ce qui a eu pour effet de recueillir préalablement l’avis des autorités

gouvernementales, seules compétentes pour apprécier les notions

d’atteintes à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public, ou aux

autres intérêts essentiels de la Nation;

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

[I]l se déduit [de la chronologie et de la teneur des courriers perti-

nents] que l’avis, exigé par les dispositions de l’article 694-4 du Code

de procédure pénale, avait été formulé par les autorités gouverne-

mentales compétentes, et qu’il appartenait dès lors au doyen des

juges d’instruction, contrairement aux réquisitions de Monsieur le

procureur général, ou à un juge subdélégué, de réserver à l’exécution

de [la] demande d’entraide la suite qu’il apprécierait;

Il résulte plus particulièrement des termes de la lettre du 6 jan-

vier 2005 (000262/DEF/CAB/CCL) du ministre de la défense au

garde des sceaux que le premier ne s’oppose pas à une communica-

tion partielle du dossier, expurgé de toutes les informations classées

secret-défense et déclassiﬁées, dont une éventuelle transmission serait

de nature à compromettre gravement les intérêts supérieurs de l’Etat

et de ses agents;

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Après avoir reçu l’avis circonstancié, via le parquet, des autorités

gouvernementales, avis nécessaire mais non sufﬁsant pour donner

suite à une demande d’entraide, il appartenait au juge d’instruc-

tion ... de décider de la portée, des conséquences judiciaires de la

réponse française en matière d’entraide internationale, au regard de

l’évolution de la procédure française, ce qu’il a fait par son soit-

transmis motivé du 8 février 2005;

En l’espèce, la délivrance et la transmission d’un entier dossier

d’une procédure d’instruction ne sauraient être considérées comme

197

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

une décision dénuée de toute portée au regard de la bonne marche de

l’enquête conduite en France, et notamment à Paris, voire également

à Versailles;

Si certes, en droit interne, la décision de délivrance d’une copie

d’une procédure ne saurait revêtir obligatoirement un caractère juri-

dictionnel, la décision d’y faire droit relève de l’appréciation du

magistrat instructeur, et la réponse du juge d’instruction de faire

droit ou non à cette délivrance constituait ici la réponse positive ou

négative à la demande d’entraide;

En conséquence, la réponse par soit-transmis, du 8 février 2005, de

Madame Clément au doyen des juges d’instruction, de refuser de

donner suite à la demande d’entraide des autorités judiciaires de Dji-

bouti, sans avoir à distinguer les différents cas de modalités de trans-

mission d’une demande d’entraide et sans avoir à se prononcer sur

un éventuel détournement de la loi française concernant les pièces

déclassiﬁées, constitue une décision, et non un simple avis, contrai-

rement à ce qui est soutenu par Monsieur le procureur général.»

38. Et la cour d’appel de Paris de conclure qu’«il ne [pouvait] être

exclu que la publication du communiqué du Quai d’Orsay ait pu ou

aurait pu être de nature à constituer un commentaire tendant à exercer

des pressions en vue d’inﬂuencer la décision du juge d’instruction».

* * *

II. COMPÉTENCE DE LA COUR

39. En l’absence d’une déclaration d’acceptation de la juridiction obli-

gatoire de la Cour formulée par la France conformément au para-

graphe 2 de l’article 36 du Statut, ou d’une clause compromissoire conte-

nue dans un traité entre les Parties et applicable en l’espèce, Djibouti

a entendu fonder la compétence de la Cour sur le paragraphe 5 de l’ar-

ticle 38 du Règlement. La France, par sa lettre du 25 juillet 2006, a accepté

la compétence de la Cour «en application et sur le seul fondement de

l’article 38, paragraphe 5», et a précisé que cette acceptation «ne [valait]

qu’aux ﬁns de l’affaire..., c’est-à-dire pour le différend qui a fait l’objet

de la requête et dans les strictes limites des demandes formulées dans

celle-ci».

40. Djibouti soutient que le différend porte sur l’interprétation et

l’application d’engagements de nature coutumière et conventionnelle. Il

déduit de ce qu’il qualiﬁe de «consentement plein et entier» exprimé par

les Parties que la compétence de la Cour pour trancher le différend est

incontestable. A l’audience, citant l’arrêt rendu en l’affaire du Détroit de

Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), Djibouti a rappelé que rien ne s’oppo-

sait à ce que l’acceptation de la juridiction de la Cour, «au lieu de se réa-

liser conjointement, par un compromis préalable, se fasse par deux actes

198

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

séparés et successifs» (Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie),

exception préliminaire, arrêt, 1948, C.I.J. Recueil 1947-1948, p. 28); il

appartenait donc à la Cour d’établir dans quelle mesure un consentement

sur «un objet unique et précis identiﬁant avec exactitude la sphère» de la

compétence de la Cour se dégageait de ces actes distincts.

41. La France reconnaît le caractère «incontestable» de la compétence

de la Cour pour trancher le différend en application du paragraphe 5 de

l’article 38 du Règlement. S’agissant de son consentement à la compé-

tence de la Cour, la France conteste néanmoins l’étendue ratione mate-

riae et ratione temporis de ladite compétence pour connaître de certaines

violations alléguées par Djibouti.

42. Dans sa requête, Djibouti a entendu à deux reprises se réserver le

droit d’invoquer ultérieurement des bases supplémentaires de compétence

de la Cour. Au paragraphe 4 de la requête, Djibouti a indiqué qu’il «se

réserv[ait] le droit de compléter et préciser la présente demande en cours

d’instance...». Au paragraphe 26, il a ajouté que «[l]a République de Dji-

bouti se réserv[ait] le droit de modiﬁer et de compléter la présente

requête». Djibouti a initialement afﬁrmé que ces réserves lui permettaient

«d’avoir recours à la procédure de règlement des différends prévue

par les conventions en vigueur entre [lui]-même et la République

française, telle la convention sur la prévention et la répression des

infractions contre les personnes jouissant d’une protection inter-

nationale».

Dans son mémoire, Djibouti a réafﬁrmé son «droit d’invoquer le cas

échéant d’autres instruments internationaux liant les Parties, qui seraient

eux aussi pertinents pour fonder la compétence de la Cour aux ﬁns du

présent différend».

43. La France a pour sa part fait remarquer qu’il ne serait pas accep-

table que la découverte tardive d’un «hypothétique» nouveau fondement

juridique à la compétence de la Cour permette à Djibouti d’élargir la por-

tée de sa requête ou de modiﬁer le caractère de celle-ci, postérieurement à

l’acceptation par le défendeur de ladite compétence aux ﬁns de l’affaire.

44. La Cour relève d’une part qu’au cours de la procédure orale Dji-

bouti a déclaré que le recours à d’autres bases de compétence de la Cour

«n’appar[aissait] pas nécessaire en l’espèce pour que la Cour puisse déci-

der de l’ensemble des demandes contenues dans la requête djiboutienne»,

et d’autre part que la France a pris bonne note de cette déclaration.

1) Question préliminaire relative à la compétence et à la recevabilité

45. Dans son contre-mémoire, la France a présenté la conclusion sui-

vante: «la République française prie la Cour internationale de Justice de

199

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

bien vouloir ... déclarer irrecevables les demandes de la République de

Djibouti formulées dans son mémoire et qui dépassent l’objet déclaré de

sa requête». A l’audience, la France a justiﬁé ce libellé en invoquant le

fait que, dans l’affaire des Phosphates du Maroc, la Cour permanente de

Justice internationale, en retenant l’exception préliminaire de la France

fondée sur des considérations ratione temporis, avait décidé que «la

requête présentée ... par le Gouvernement italien [n’était] pas recevable»

(Phosphates du Maroc, arrêt, 1938, C.P.I.J. série A/B no 74, p. 29).

46. La France a ensuite indiqué qu’en la présente instance ses «objec-

tions ... à l’encontre de l’exercice par la Cour de sa juridiction [tenaient] à

ce qu’elle n’y a[vait] pas consenti; or, conformément à la jurisprudence

dominante de la Cour..., le consentement conditionne sa compétence et

non la recevabilité de la requête». La France a spéciﬁquement invoqué

l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête:

2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda) (compétence et

recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 39, par. 88). Enﬁn, la France a

indiqué qu’elle serait «conduite à préciser, dans ses conclusions ﬁnales,

qu’elle prie la Cour de constater à la fois son incompétence et l’irreceva-

bilité de la requête».

47. Au terme de ses plaidoiries, la France a reformulé ses conclusions

comme suit:

«la République française ... prie la Cour de bien vouloir:

1) a) se déclarer incompétente pour se prononcer sur les demandes

présentées par la République de Djibouti à l’issue de ses plai-

doiries orales, qui dépassent l’objet du différend tel qu’exposé

dans sa requête, ou les déclarer irrecevables...».

48. La Cour fera d’abord observer que, en déterminant l’étendue du

consentement exprimé par l’une des parties, elle se prononce sur sa com-

pétence et non sur la recevabilité de la requête. La Cour a conﬁrmé, dans

l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle

requête: 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda) (com-

pétence et recevabilité, arrêt), que «sa compétence repose sur le consen-

tement des parties, dans la seule mesure reconnue par celles-ci» (C.I.J.

Recueil 2006, p. 39, par. 88), et que

«les conditions auxquelles [ce consentement] est éventuellement sou-

mis doivent être considérées comme en constituant les limites...

[L]’examen de telles conditions relève en conséquence de celui de sa

compétence et non de celui de la recevabilité de la requête.» (Ibid.)

Cela vaut que ledit consentement ait été exprimé dans une clause com-

promissoire insérée dans un accord international, comme il avait été sou-

200

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

tenu dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (nou-

velle requête: 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), ou

«par deux actes séparés et successifs» (Détroit de Corfou (Royaume-Uni

c. Albanie), exception préliminaire, arrêt, 1948, C.I.J. Recueil 1947-

1948, p. 28), comme c’est le cas en l’espèce.

49. La Cour, se référant au libellé des conclusions ﬁnales de la France,

estime que les conditions dans lesquelles les Parties ont exprimé leur

consentement en l’espèce constituent une question relevant de sa compé-

tence et non de la recevabilité de la requête ou de toute demande conte-

nue dans celle-ci. Cela vaut pour toutes les exceptions d’incompétence

soulevées par la France, qu’elles soient ratione materiae ou ratione

temporis.

50. La Cour examinera maintenant les exceptions relatives à l’étendue

de sa compétence ratione materiae, soulevées par la France.

2) Compétence ratione materiae

a) Les positions des Parties

51. Selon la France, la Cour ne peut être compétente qu’à raison de

faits directement liés à l’objet déclaré du différend; elle n’aurait pas com-

pétence pour connaître de prétendues violations d’autres obligations,

conventionnelles ou résultant du droit international général, en matière

de prévention des atteintes à la personne, à la liberté ou à la dignité de

personnes jouissant d’une protection internationale ou au respect des pri-

vilèges et immunités diplomatiques.

52. La France fait valoir que, dans la requête, la rubrique «objet du

différend» (par. 2) mentionne uniquement son refus d’exécuter la com-

mission rogatoire du 3 novembre 2004. La France relève certes que Dji-

bouti se réfère à la violation alléguée des obligations de prévenir les

atteintes à la personne du chef d’Etat djiboutien et de hauts fonctionnai-

res djiboutiens sous les rubriques «moyens de droit» (par. 3) et «nature

de la demande» (par. 4). Mais elle afﬁrme néanmoins que, si la convoca-

tion du chef de l’Etat et de hauts fonctionnaires djiboutiens — respecti-

vement en tant que témoin et témoins assistés — et l’émission de mandats

d’arrêt européens à l’encontre des hauts fonctionnaires sont bien liées à

l’affaire Borrel au sens large, ces actes de procédure «n’ont aucun rap-

port avec la commission rogatoire internationale» en question.

53. La France soutient par ailleurs que le mémoire djiboutien va «au-

delà des demandes formulées dans [la] requête» et que l’Etat demandeur

ne saurait élargir l’objet du différend. Elle fait valoir à cet égard que, en

ajoutant dans son mémoire quelques mots qui ne ﬁguraient pas dans la

requête, Djibouti a modiﬁé la déﬁnition de l’objet du différend. Ce der-

nier porterait dorénavant sur «le refus des autorités ... françaises d’exé-

cuter une commission rogatoire internationale ..., ainsi que sur la viola-

tion connexe ... d’autres obligations internationales ...» (au lieu de «en

201

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

violation d’autres obligations internationales»). La France afﬁrme que le

différend, tel que déﬁni dans la requête, portait sur

«le refus des autorités gouvernementales et judiciaires françaises

d’exécuter une commission rogatoire internationale concernant la

transmission aux autorités judiciaires djiboutiennes du dossier relatif

à la procédure d’information relative à l’Affaire contre X du chef

d’assassinat sur la personne de Bernard Borrel»,

alors que, selon le mémoire de Djibouti, «toutes les demandes qui ﬁgu-

rent dans la liste résultant des paragraphes [3, 4 et 5] de la requête ... re[le-

vaient] incontestablement de la compétence ratione materiae de la Cour».

54. La France soutient que cette déclaration de Djibouti résulte d’une

confusion entre les demandes et conclusions énoncées dans la requête,

d’une part, et les moyens de droit venant à l’appui de celles-ci, d’autre

part. Elle invoque à cet égard la jurisprudence de la Cour selon laquelle

une distinction doit être «établi[e] entre le différend lui-même et les argu-

ments utilisés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives sur

ce différend», soulignant notamment que la compétence de la Cour «doit

s’apprécier exclusivement par rapport à ces dernières».

55. La France conclut que tant les convocations à témoigner adressées

au chef de l’Etat djiboutien et à de hauts fonctionnaires djiboutiens que

les mandats d’arrêt délivrés à l’encontre desdits fonctionnaires échappent

à la compétence de la Cour.

56. Se référant pour sa part aux termes de la lettre par laquelle la

France a accepté la compétence de la Cour, Djibouti reconnaît que le

champ de celle-ci est «rigoureusement délimit[é]» ratione materiae et que,

«[s]ans aucun doute, la Cour est habilitée à se pencher uniquement sur les

demandes telles que formulées dans la requête». Il soutient toutefois

qu’«il y a accord entre les Parties à ce qu’elle puisse connaître de la tota-

lité de ces demandes et les régler entièrement, sous tous leurs aspects et

avec toutes leurs implications». Analysant le mécanisme du paragraphe 5

de l’article 38 du Règlement de la Cour comme la combinaison croisée de

deux déclarations unilatérales portant sur la compétence de la Cour, Dji-

bouti s’est appuyé à l’audience, aﬁn de déterminer l’intention véritable de

l’auteur de l’acceptation, sur la jurisprudence de la Cour en matière

d’interprétation des déclarations unilatérales d’acceptation de la compé-

tence obligatoire de la Cour au titre du paragraphe 2 de l’article 36 du

Statut.

57. En ce qui concerne le libellé de sa requête et l’absence, sous la

rubrique «objet du différend» qu’elle contient, de toute mention des

immunités internationales que la France aurait violées, Djibouti, citant

l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, rappelle que la

Cour, exerçant une compétence internationale, n’est pas tenue d’attacher

à des considérations de forme la même importance qu’elles pourraient

avoir en droit interne (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt no 2,

1924, C.P.J.I. série A no 2, p. 34). Djibouti fait de plus valoir que ses

202

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

demandes, sous la rubrique «nature de la demande», portent explicite-

ment sur la violation des principes de droit international en matière

d’immunités internationales. Les rubriques «objet du différend» et

«nature de la demande» formeraient un «tout», démontrant l’intention

de Djibouti de soumettre à la Cour non seulement la question de la viola-

tion des obligations en matière d’entraide judiciaire, mais un différend se

décomposant en plusieurs demandes. Djibouti reconnaît sur ce point

avoir, dans son mémoire, complété sa requête, comme il s’en était réservé

le droit, mais maintient que ces ajouts n’ont entraîné aucune modiﬁcation

de l’objet de la requête.

58. De plus, Djibouti fait observer que le défendeur, lorsqu’il a accepté

la compétence de la Cour en application du paragraphe 5 de l’article 38

du Règlement, était libre de ne consentir que partiellement à la compé-

tence envisagée par la requête, ce que, selon Djibouti, la France n’a pas

fait. Djibouti en conclut que la France a consenti à ce que toutes les

demandes ﬁgurant dans la requête entrent dans la compétence ratione

materiae de la Cour.

59. Djibouti afﬁrme en outre qu’il existe un lien entre la procédure

judiciaire pour subornation de témoins ouverte en France à l’encontre de

hauts fonctionnaires djiboutiens et le refus des autorités judiciaires fran-

çaises d’exécuter la commission rogatoire adressée par Djibouti. Ce lien

serait démontré par le soit-transmis du 8 février 2005, dans lequel le juge

Clément invoque, comme premier motif de refus, la présence dans le dos-

sier de documents en rapport avec l’information judiciaire ouverte du

chef de subornation de témoins.

b) Le forum prorogatum en tant que fondement de la compétence de la

Cour

60. La compétence de la Cour est fondée sur le consentement des Etats

dans les conditions ﬁxées par ceux-ci. Ni le Statut ni le Règlement de la

Cour n’exigent cependant que le consentement des parties conférant ainsi

compétence à la Cour s’exprime sous une forme déterminée (Détroit de

Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), exception préliminaire, arrêt, 1948,

C.I.J. Recueil 1947-1948, p. 27). Le Statut mentionne expressément les

voies par lesquelles les Etats peuvent exprimer leur acceptation de la

compétence de la Cour. Ainsi, selon le paragraphe 1 de l’article 36 du

Statut, une telle acceptation peut résulter d’un accord explicite des parties

susceptible de se manifester de diverses manières. En outre, les Etats peu-

vent reconnaître la compétence de la Cour en faisant des déclarations à

cette ﬁn en application du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut.

61. La Cour a également interprété le paragraphe 1 de l’article 36 du

Statut comme permettant de déduire le consentement de certains actes,

acceptant ainsi la possibilité du forum prorogatum. Cette modalité joue

203

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

lorsqu’un Etat défendeur a, par sa conduite devant la Cour ou dans ses

relations avec la partie demanderesse, agi de manière telle qu’il a accepté

la compétence de la Cour (Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles

minoritaires), arrêt no 12, 1928, C.P.J.I. série A no 15, p. 24).

62. L’acceptation permettant à la Cour d’asseoir sa compétence doit

être avérée. Cela vaut que sa compétence soit fondée sur le forum proro-

gatum ou non. Comme la Cour l’a rappelé récemment, quelle que soit la

source du consentement, l’attitude de l’Etat défendeur doit «pouvoir être

regardée comme une «manifestation non équivoque» de la volonté de cet

Etat d’accepter de manière «volontaire, indiscutable» la compétence de

la Cour» (Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête:

2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), compétence et

recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 18; voir également Détroit de

Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), exception préliminaire, arrêt, 1948,

C.I.J. Recueil 1947-1948, p. 27; Application de la convention pour la pré-

vention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. You-

goslavie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 620-

621, par. 40; et Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires),

arrêt no 12, 1928, C.P.J.I. série A no 15, p. 24). Pour que la Cour soit

compétente sur la base d’un forum prorogatum, l’élément de consente-

ment doit être explicite ou pouvoir être clairement déduit de la conduite

pertinente de l’Etat (Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran),

exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 113-114; voir égale-

ment Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni

et Etats-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 1954, p. 30).

63. La Cour observe que c’est la première fois qu’elle est amenée à

trancher au fond un différend porté devant elle par une requête fondée

sur le paragraphe 5 de l’article 38 de son Règlement. Cette disposition a

été introduite par la Cour dans le Règlement en 1978. Il s’agissait de per-

mettre à un Etat qui entend fonder la compétence de la Cour pour

connaître d’une affaire sur un consentement non encore donné ou mani-

festé par un autre Etat de présenter une requête exposant ses demandes et

invitant ce dernier à consentir à ce que la Cour les examine, sans que soit

porté atteinte aux règles d’une bonne administration de la justice. Avant

cette revision, la Cour traitait ce type de requête comme toute autre

requête qui lui était adressée: le Greffe procédait aux notiﬁcations habi-

tuelles et l’«affaire» était inscrite au rôle général de la Cour. Elle ne pou-

vait être rayée du rôle que si l’Etat défendeur refusait de manière explicite

la compétence de la Cour pour en connaître. La Cour devait donc ins-

crire à son rôle des «affaires» à l’égard desquelles elle n’avait manifeste-

ment pas compétence et auxquelles il ne pouvait, de ce fait, être donné

aucune suite; elle était amenée par conséquent à rendre des ordonnances

à seule ﬁn de les rayer du rôle (voir Traitement en Hongrie d’un avion des

Etats-Unis d’Amérique et de son équipage (Etats-Unis d’Amérique c. Hon-

grie), ordonnance du 12 juillet 1954, C.I.J. Recueil 1954, p. 99; Traite-

ment en Hongrie d’un avion des Etats-Unis d’Amérique et de son équipage

204

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

(Etats-Unis d’Amérique c. Union des Républiques socialistes soviétiques),

ordonnance du 12 juillet 1954, C.I.J. Recueil 1954, p. 103; Incident aérien

du 10 mars 1953 (Etats-Unis d’Amérique c. Tchécoslovaquie), ordon-

nance du 14 mars 1956, C.I.J. Recueil 1956, p. 6; Antarctique (Royaume-

Uni c. Argentine), ordonnance du 16 mars 1956, C.I.J. Recueil 1956,

p. 12; Antarctique (Royaume Uni c. Chili), ordonnance du 16 mars 1956,

C.I.J. Recueil 1956, p. 15; Incident aérien du 7 octobre 1952 (Etats-Unis

d’Amérique c. Union des Républiques socialistes soviétiques), ordonnance

du 14 mars 1956, C.I.J. Recueil 1956, p. 9; Incident aérien du 4 sep-

tembre 1954 (Etats-Unis d’Amérique c. Union des Républiques socialistes

soviétiques), ordonnance du 9 décembre 1958, C.I.J. Recueil 1958, p. 158;

Incident aérien du 7 novembre 1954 (Etats-Unis d’Amérique c. Union des

Républiques socialistes soviétiques), ordonnance du 7 octobre 1959, C.I.J.

Recueil 1959, p. 276). Le paragraphe 5 de l’article 38 prévoit désormais,

d’une part, qu’aucune inscription au rôle général n’est opérée tant que

l’Etat contre lequel la requête est formée n’a pas accepté la compétence

de la Cour pour en connaître et, d’autre part, qu’à l’exception de la trans-

mission de la requête audit Etat aucun acte de procédure n’est effectué.

L’Etat qui est ainsi invité à consentir à la compétence de la Cour pour

trancher un différend a toute liberté de répondre comme il l’entend; s’il

accepte la compétence de la Cour, il lui appartient, le cas échéant, de pré-

ciser les aspects du différend qu’il consent à soumettre au jugement de

celle-ci. Le caractère différé et ad hoc du consentement du défendeur, tel

qu’envisagé au paragraphe 5 de l’article 38 du Règlement, fait de la pro-

cédure qui y est organisée une modalité d’établissement d’un forum pro-

rogatum.

64. Le paragraphe 5 de l’article 38 du Règlement doit par ailleurs être

lu et interprété à la lumière du paragraphe 2 du même article, ainsi

conçu: «La requête indique autant que possible les moyens de droit sur

lesquels le demandeur prétend fonder la compétence de la Cour; elle in-

dique en outre la nature précise de la demande et contient un exposé suc-

cinct des faits et moyens sur lesquels cette demande repose.» L’expression

«autant que possible» ﬁgurant dans cette disposition a été introduite

dans le Règlement de la Cour permanente de Justice internationale

en 1936, aux ﬁns précisément de préserver la possibilité pour la Cour

d’asseoir sa compétence par la voie du forum prorogatum (Actes et docu-

ments relatifs à l’organisation de la Cour: Préparation du Règlement du

11 mars 1936, C.P.J.I., série D, troisième addendum au no 2, p. 159-160).

Cette expression a été retenue dans le premier Règlement de la Cour

internationale de Justice en 1946 et y est demeurée jusqu’à aujourd’hui. A

l’évidence, la compétence de la Cour peut être fondée sur le forum pro-

rogatum selon des modalités diverses, que le paragraphe 5 de l’article 38

du Règlement n’épuise nullement. La Cour ajoutera que, si des doutes

ont pu exister à cet égard antérieurement, le libellé du paragraphe 2 de

l’article 38, depuis la revision du Règlement en 1978, exclut que la locu-

tion «autant que possible» puisse également s’appliquer à l’exposé de la

«nature précise de la demande» ou des «faits et moyens sur lesquels la

205

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

demande repose». Appliquer ainsi cette locution ne serait en tout état de

cause pas compatible avec les motifs qui ont inspiré son insertion en 1936.

Aucun demandeur ne saurait se présenter devant la Cour sans être en

mesure d’indiquer dans sa requête l’Etat contre lequel la demande est for-

mée et l’objet du différend, ainsi que la nature précise de cette demande et

les faits et moyens sur lesquels cette dernière repose.

3) La portée du consentement mutuel des Parties

65. En la présente espèce, la France a, dans sa lettre d’acceptation

datée du 25 juillet 2006, expressément consenti à la compétence de la

Cour en application du paragraphe 5 de l’article 38 de son Règlement.

L’expression par la France de son consentement doit toutefois être lue en

conjonction avec la requête de Djibouti aﬁn d’apprécier comme il convient

la portée du consentement donné par les Parties à la compétence de la

Cour et, partant, de parvenir à déterminer ce qui est commun dans

l’expression de leur consentement respectif.

a) La requête de Djibouti

66. A la lumière de ce qui précède, la Cour examinera non seulement

les termes de l’acceptation de la France, mais aussi ceux de la requête de

Djibouti auxquels cette acceptation répond. C’est la seule manière de

déterminer comme il convient quelles sont les demandes à l’égard des-

quelles la France a accepté la compétence de la Cour. Ainsi que Djibouti

le reconnaît volontiers, lorsqu’un consentement est donné post hoc par un

Etat, il peut tout à fait n’être que partiel et, dès lors, limiter la compé-

tence de la Cour par rapport à ce qui avait été envisagé dans la requête.

La Cour examinera donc les différentes demandes formulées dans la

requête et recherchera dans quelle mesure le défendeur, dans sa lettre

du 25 juillet 2006, a accepté la compétence de la Cour pour en connaître.

67. La France considère qu’elle a accepté la compétence de la Cour

pour connaître seulement de l’objet déclaré de l’affaire, lequel est énoncé

au paragraphe 2 de la requête, sous la rubrique «objet du différend», et

nulle part ailleurs. S’agissant de la détermination de l’objet du différend,

s’il est effectivement souhaitable que ce qui constitue cet objet pour le

demandeur soit indiqué sous une telle rubrique dans la requête, la Cour

doit néanmoins examiner cette dernière dans son ensemble.

68. Au paragraphe 2 de sa requête, Djibouti expose l’«objet du diffé-

rend» comme suit:

«L’objet du différend porte sur le refus des autorités gouverne-

mentales et judiciaires françaises d’exécuter une commission roga-

toire internationale concernant la transmission aux autorités judi-

ciaires djiboutiennes du dossier relatif à la procédure d’information

relative à l’Affaire contre X du chef d’assassinat sur la personne de

Bernard Borrel et ce, en violation de la convention d’entraide judi-

206

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

ciaire en matière pénale entre le Gouvernement de la République de

Djibouti et le Gouvernement de la République française du 27 sep-

tembre 1986, ainsi qu’en violation d’autres obligations internatio-

nales pesant sur la République française envers la République de

Djibouti.»

69. Ni l’article 40 du Statut ni l’article 38 du Règlement n’assujettis-

sent la requête à des conditions de forme (par opposition à des conditions

de fond) particulières quant à la manière selon laquelle les éléments

qu’elle doit contenir sont à présenter. Dès lors, si la rubrique intitulée

«objet du différend» ne circonscrit pas entièrement l’étendue des ques-

tions que l’on entend porter devant la Cour, l’objet du différend peut

néanmoins être dégagé de la lecture de la requête dans son ensemble.

70. Se prononçant sur cette question en l’affaire du Droit de passage

sur territoire indien (Portugal c. Inde), la Cour, appelée à déterminer

l’objet du différend, a indiqué qu’elle ne se cantonnerait pas à la formula-

tion employée par le demandeur. Elle a ensuite déﬁni l’objet du différend

comme suit:

«Un passage de la requête intitulé «objet du différend» a présenté

cet objet comme l’opposition de vues surgie entre les deux Etats

quand, en 1954, l’Inde s’est opposée à l’exercice du droit de passage

du Portugal. Si tel était l’objet du différend soumis à la Cour, la

contestation de compétence soulevée ne pourrait être retenue. Mais

il résultait déjà de la requête et il a été amplement conﬁrmé par la

suite de la procédure, les conclusions des Parties et les déclarations

faites à l’audience que le différend soumis à la Cour a un triple

objet...» (Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde),

fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1960, p. 33.)

La Cour a donc clairement indiqué que l’objet du différend ne devait pas

être déterminé exclusivement par référence aux questions énoncées dans

la rubrique correspondante de la requête.

71. Le paragraphe 2 de la requête de Djibouti, intitulé «objet du dif-

férend» (voir paragraphe 68 ci-dessus), vise la (non-)transmission à Dji-

bouti du dossier de l’affaire Borrel. Ce paragraphe ne mentionne aucune

autre question que Djibouti entend également porter devant la Cour, à

savoir les différentes convocations adressées au président de Djibouti et à

deux hauts fonctionnaires djiboutiens. Naturellement, ledit paragraphe

ne fait référence ni à la convocation adressée au président de Djibouti le

14 février 2007 ni aux mandats d’arrêt délivrés à l’encontre des deux fonc-

tionnaires précités le 27 septembre 2006, événements postérieurs au dépôt

de la requête.

72. Un examen plus approfondi de la requête révèle par ailleurs que,

207

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

sous les rubriques «moyens de droit» et «nature de la demande», Dji-

bouti mentionne en revanche les convocations antérieures au dépôt de la

requête et sollicite des remèdes spéciﬁques, dans la mesure où il considère

qu’elles constituent des violations du droit international.

73. Sous la rubrique «moyens de droit», Djibouti fait ainsi état, à l’ali-

néa c) du paragraphe 3 de sa requête, de la

«violation par la République française de l’obligation, découlant des

principes établis du droit international général et coutumier, de pré-

venir les atteintes à la personne, la liberté ou la dignité d’une per-

sonne jouissant d’une protection internationale, que ce soit un chef

d’Etat ou tout représentant, fonctionnaire ou personnalité ofﬁcielle

d’un Etat».

74. Puis, sous la rubrique «nature de la demande» (paragraphe 4 de la

requête), Djibouti prie la Cour de dire et juger:

«e) que la République française a l’obligation juridique interna-

tionale de veiller à ce que le chef d’Etat de la République

de Djibouti en tant que chef d’Etat étranger ne soit pas

l’objet d’offenses et d’atteintes à sa dignité sur le territoire

français;

f) que la République française a l’obligation juridique de veiller

scrupuleusement au respect, au regard de la République de

Djibouti, des principes et règles relatifs aux privilèges, préro-

gatives et immunités diplomatiques tels que reﬂétés dans la

convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations

diplomatiques;

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

h) que la République française est tenue de mettre ﬁn immédiate-

ment à la violation des obligations susmentionnées, et qu’à ce

titre elle doit notamment:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ii) retirer et mettre à néant les convocations en qualité de

témoins assistés du chef d’Etat de la République de Djibouti

et de ressortissants djiboutiens jouissant d’une protection

internationale pour subornation de témoins dans l’Affaire

contre X du chef d’assassinat sur la personne de Bernard

Borrel».

75. La Cour observe que, en dépit d’une description sommaire de

l’objet du différend au paragraphe 2 de la requête, celle-ci, prise dans

son ensemble, a un objet plus large qui inclut la convocation adressée

au président de Djibouti le 17 mai 2005 et celles adressées à d’autres

responsables djiboutiens les 3 et 4 novembre 2004. Elle reviendra plus

loin sur la convocation ultérieure adressée au président de Djibouti ainsi

que sur les mandats d’arrêt décernés à l’encontre des autres responsables

djiboutiens.

208

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

b) La réponse de la France à la requête

76. La Cour examinera maintenant, à la lumière du contenu de la

requête de Djibouti, la lettre, datée du 25 juillet 2006 et reçue au Greffe le

9 août 2006, par laquelle la France lui a fait savoir qu’elle acceptait sa

compétence aux conditions qui y sont indiquées.

77. Les passages pertinents de la réponse de la France à la requête de

Djibouti sont reproduits ci-dessous dans leur intégralité:

«J’ai l’honneur de vous faire connaître que la République fran-

çaise accepte la compétence de la Cour pour connaître de la requête

en application et sur le seul fondement de l’article 38, paragraphe 5,

[du Règlement] susmentionné.

La présente acceptation de la compétence de la Cour ne vaut

qu’aux ﬁns de l’affaire, au sens de l’article 38, paragraphe 5 précité,

c’est-à-dire pour le différend qui fait l’objet de la requête et dans les

strictes limites des demandes formulées dans celle-ci par la Républi-

que de Djibouti.»

78. Cette réponse à la requête de Djibouti a un double objet: en pre-

mier lieu, conférer compétence à la Cour pour connaître de la requête de

Djibouti; et, en second lieu, s’assurer que seul le différend objet de la

requête, à l’exclusion de tout autre, soit examiné par la Cour.

79. Ce qu’aucune des Parties ne conteste, c’est que les demandes rela-

tives à la commission rogatoire de Djibouti en date du 3 novembre 2004,

et donc, en particulier, au respect de la convention d’entraide judiciaire

en matière pénale de 1986, relèvent de la compétence de la Cour. La

requête de Djibouti et la réponse de la France convergent sur ce point.

Il reste cependant à déterminer si une telle convergence existe égale-

ment en ce qui concerne les demandes relatives aux convocations adres-

sées par la France au président de Djibouti, au procureur de la Répu-

blique de Djibouti et au chef de la sécurité nationale djiboutienne,

ainsi qu’aux mandats d’arrêt délivrés à l’encontre de ces deux derniers

responsables.

c) Les conclusions de la Cour

80. La Cour doit donc décider tout d’abord s’il ressort de la requête et

de la réponse de la France à cette dernière, en date du 25 juillet 2006, que

les demandes relatives à la convocation adressée au président de Djibouti

le 17 mai 2005, ainsi qu’à celles adressées au chef de la sécurité nationale

et au procureur de la République de Djibouti les 3 et 4 novembre 2004,

respectivement, et le 17 juin 2005 relèvent de sa compétence.

81. La réponse, par laquelle la France a accepté la compétence de la

Cour, a permis qu’une procédure contentieuse soit engagée devant celle-

ci, sur la base de la requête de Djibouti. Dès réception de cette réponse,

l’affaire a été inscrite au rôle général de la Cour. Il est clair que, au vu de

209

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

la requête de Djibouti, la France pouvait choisir soit d’accepter la com-

pétence de la Cour également à l’égard des prétendues violations des pri-

vilèges et immunités dus selon Djibouti à son chef de l’Etat et à certains

de ses hauts fonctionnaires, soit de refuser la compétence de la Cour sur

ces points. La question qui se pose est donc de savoir ce que la France a

décidé à ce sujet.

82. La France afﬁrme que son consentement ne vaut que pour l’«objet

du différend» tel qu’énoncé sous cette rubrique au paragraphe 2 de la

requête, ce qui revient à dire qu’elle n’aurait consenti à conférer compé-

tence à la Cour que pour connaître de la demande de Djibouti relative à

la commission rogatoire.

83. La Cour estime cependant que la simple lecture de la lettre que la

France lui a adressée révèle que le consentement du défendeur, du fait des

termes que celui-ci a employés, n’est pas circonscrit au seul «objet du dif-

férend» tel qu’énoncé au paragraphe 2 de la requête.

Premièrement, ainsi qu’il a été relevé plus haut, il ressort de la requête,

lue dans son ensemble, que l’objet du différend est plus large que celui

qui est exposé au paragraphe 2. En outre, les expressions «objet de la

requête» — que la France emploie dans sa lettre d’acceptation — et

«objet du différend» ne sont pas équivalentes. Aussi, selon son sens ordi-

naire, le terme «requête» employé dans la lettre d’acceptation doit-il être

entendu comme désignant l’intégralité de la requête. Enﬁn, rien dans la

lettre d’acceptation de la France ne laisse entendre qu’elle souhaitait limi-

ter, comme elle aurait pu le faire, la portée de son consentement à un

aspect particulier de la requête. En faisant ﬁgurer dans sa lettre le membre

de phrase «pour le différend qui fait l’objet de la requête et dans les

strictes limites des demandes formulées dans celle-ci» (les italiques sont

de la Cour), la France a entendu empêcher Djibouti de présenter, à un

stade ultérieur de la procédure, des demandes qui, bien que pouvant ren-

trer dans l’objet du litige, auraient été nouvelles. S’agissant de l’emploi,

dans le membre de phrase considéré, de la conjonction de coordination

«et», la France a présenté divers arguments pour démontrer que les mots

utilisés dans la lettre ont été «soigneusement pesés». Dans ces circons-

tances, la Cour estime que la France, qui avait une parfaite connaissance

des demandes formulées par Djibouti dans sa requête, n’a pas cherché,

lorsqu’elle a adressé sa lettre du 25 juillet 2006 à la Cour, à exclure de la

compétence de la Cour certains aspects du différend faisant l’objet de la

requête.

84. S’agissant de la compétence ratione materiae, la Cour estime que

les demandes relatives aux deux questions auxquelles il est fait référence

dans la requête de Djibouti, à savoir le refus de la France d’exécuter la

commission rogatoire de Djibouti et les différentes convocations adres-

sées par les autorités judiciaires françaises, d’une part au président de

Djibouti le 17 mai 2005, et d’autre part à deux hauts fonctionnaires

djiboutiens les 3 et 4 novembre 2004 et 17 juin 2005, relèvent de sa

compétence.

85. La Cour examinera maintenant la question de sa compétence à

210

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

l’égard de la convocation à témoigner adressée en 2007 au président de

Djibouti et des mandats d’arrêt délivrés en 2006 à l’encontre des hauts

fonctionnaires djiboutiens. Elle rappellera que, dans son mémoire, Dji-

bouti n’avait pas traité cette question. A l’audience, Djibouti a contesté

que ses demandes fondées sur les violations des immunités internatio-

nales intervenues après le 9 janvier 2006 (date du dépôt de la requête)

fussent, comme le prétend la France, irrecevables; il a fait valoir qu’il

s’était réservé le droit, dans sa requête, de «modiﬁer et de compléter la

présente requête». Il a observé que les demandes fondées sur des viola-

tions du droit international en matière d’immunités survenues postérieu-

rement au 9 janvier 2006 ne sont pas «nouvelle[s] et extrinsèque[s] par

rapport aux demandes initiales» et qu’«elles se rapportent toutes à celles

formulées dans la requête et se fondent sur les mêmes moyens de droit».

Ces demandes ne transformeraient pas l’objet du différend tel qu’il a été

originellement soumis à la Cour, ni ne l’étendraient. Djibouti prétend que

les violations en question ne se seraient pas produites si la France s’était

acquittée des obligations auxquelles la requête se réfère, et s’appuie à cet

effet sur la jurisprudence de la Cour (Compétence en matière de pêcheries

(République fédérale d’Allemagne c. Islande), fond, arrêt, C.I.J. Recueil

1974, p. 203). Lesdites violations constitueraient ainsi «un seul fait illicite

continu».

86. La Cour rappellera également l’argument de la France selon lequel,

même dans l’hypothèse où la Cour s’estimerait compétente pour connaî-

tre en principe des violations alléguées en matière de prévention des

atteintes à la personne, à la liberté ou à la dignité des personnes jouissant

d’une protection internationale, cette compétence ne pourrait s’exercer à

l’égard de faits survenus postérieurement au dépôt de la requête. Il en

irait ainsi de l’invitation à déposer adressée au président djiboutien le

14 février 2007 et des mandats d’arrêt délivrés le 27 septembre 2006

à l’encontre du chef de la sécurité nationale et du procureur de la Répu-

blique de Djibouti dans le cadre de la procédure ouverte du chef de

subornation de témoins (voir paragraphe 35 ci-dessus). A ce sujet, la

France rejette la thèse du demandeur, qui aboutit selon elle à l’élargis-

sement progressif de la juridiction de la Cour de manière incompatible

avec le principe du consensualisme.

87. Bien que la Cour n’ait pas jugé que le consentement de la France

était limité au contenu du paragraphe 2 de la requête de Djibouti, il res-

sort clairement de la lettre de la France que son consentement ne s’étend

pas au-delà de ce que contient ladite requête. Là où la compétence est

fondée sur le forum prorogatum, une attention toute particulière doit être

portée à l’étendue du consentement tel qu’il est circonscrit par l’Etat

défendeur. Les mandats d’arrêt à l’encontre de deux hauts fonctionnaires

djiboutiens ayant été délivrés postérieurement au dépôt de la requête de

Djibouti, ils ne sont mentionnés nulle part dans celle-ci. Lorsque la Cour

a examiné la question de sa compétence à l’égard de faits ou d’événe-

ments postérieurs au dépôt de la requête, elle a souligné la nécessité de

déterminer si ceux-ci se rapportaient aux faits ou événements relevant

211

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

déjà de sa compétence et si leur prise en considération aurait pour effet de

transformer la «nature du différend» (voir Compétence en matière de

pêcheries (République fédérale d’Allemagne c. Islande), fond, arrêt,

C.I.J. Recueil 1974, p. 203, par. 72; LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis

d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 2001, p. 483-484, par. 45; voir aussi

Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions

préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1992, p. 264-267, par. 69-70; et Man-

dat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Bel-

gique), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 16, par. 36).

88. Dans aucune de ces affaires la compétence de la Cour n’était fon-

dée sur un forum prorogatum. Dans la présente espèce, où tel est le fon-

dement de sa compétence, la Cour est d’avis qu’il n’est pas pertinent de

savoir si les éléments postérieurs en question «dépassent l’objet déclaré

de [l]a requête» (comme l’a fait valoir la France, argument auquel Dji-

bouti a répondu en renvoyant à la jurisprudence de la Cour concernant la

faculté de modiﬁer des conclusions). En ce qui concerne les mandats

d’arrêt délivrés à l’encontre des hauts fonctionnaires djiboutiens, ce qui

est décisif, selon la Cour, pour répondre à la question de savoir si elle est

compétente pour connaître des demandes relatives à ces mandats n’est

pas sa jurisprudence relative aux notions de «continuité» et de

«connexité», qui constituent des critères pertinents pour déterminer les

limites ratione temporis de sa compétence, mais ce que la France a

expressément accepté dans sa lettre du 25 juillet 2006. Sur ce point, la

France précise que son consentement ne vaut «qu’aux ﬁns de l’affaire»,

c’est-à-dire «pour le différend qui fait l’objet de la requête et dans les

strictes limites des demandes formulées dans celle-ci par la République de

Djibouti».

Comme cela a déjà été mentionné, on ne trouve dans la requête de Dji-

bouti aucune demande portant sur les mandats d’arrêt. Bien que ces

mandats d’arrêt puissent être perçus comme un moyen d’exécuter les

convocations à témoigner, ils représentent de nouveaux actes juridiques

au sujet desquels la France ne peut être considérée comme ayant accepté

implicitement la compétence de la Cour. Par conséquent, les demandes

relatives aux mandats d’arrêt concernent des questions qui n’entrent pas

dans le champ de la compétence ratione materiae de la Cour. Etant par-

venue à cette conclusion, la Cour n’est pas tenue de se prononcer sur la

question de savoir si ces demandes découlaient ou non directement de

questions en litige au moment du dépôt de la requête.

89. La Cour examinera maintenant l’allégation du défendeur relative

à la convocation (l’invitation) adressée au président de Djibouti le 14 fé-

vrier 2007.

90. En l’espèce, la France a, selon la procédure prévue au para-

graphe 5 de l’article 38 du Règlement, accepté la compétence de la

Cour pour statuer sur les demandes formulées dans la requête de Dji-

bouti, déposée le 9 janvier 2006. La Cour examinera à présent ce que cela

implique pour la convocation du 14 février 2007, c’est-à-dire un évé-

nement survenu après le 9 janvier 2006.

212

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

91. Une convocation initiale avait été transmise par télécopie au

président de Djibouti le 17 mai 2005, à l’ambassade de Djibouti à

Paris, alors qu’il était en visite ofﬁcielle en France. Cette convocation

a été rejetée par Djibouti, pour des raisons de forme et de fond. La

seconde convocation a été adressée le 14 février 2007: elle portait

sur la même affaire, l’invitation émanant du même juge, et concernait la

même question juridique; mais elle respectait cette fois la forme

requise en droit français. La convocation adressée le 14 février 2007

au président de la République de Djibouti n’était qu’une simple

répétition de la précédente, quoique la forme en eût été rectiﬁée.

apparaît

dès

lors

qu’il

s’agissait

substance

même

convocation.

92. La Cour doit rechercher si la seconde convocation relève du consen-

tement mutuel tel que formulé dans la requête de Djibouti et dans la

réponse de la France.

93. Djibouti énonce les moyens de droit sur lesquels il fonde sa requête

au paragraphe 3 de celle-ci. Suivant cet énoncé, la requête est notamment

fondée sur:

«c) [la] violation par la République française de l’obligation, décou-

lant des principes établis du droit international général et cou-

tumier, de prévenir les atteintes à la personne, la liberté ou la

dignité d’une personne jouissant d’une protection internatio-

nale, que ce soit un chef d’Etat ou tout représentant, fonction-

naire ou personnalité ofﬁcielle d’un Etat».

Ce moyen de droit, qui a trait à la demande de Djibouti relative aux

convocations à témoigner, fait expressément référence aux atteintes por-

tées à la personne d’un chef d’Etat et couvre, de ce fait, la convocation

adressée au chef de l’Etat djiboutien en 2005.

94. La réponse française à la requête de Djibouti, comme cela a été

mentionné plus haut, a été formulée aﬁn de limiter le champ d’applica-

tion de la compétence de la Cour. La lettre d’acceptation de la France ne

contient cependant pas de restriction temporelle; en revanche, il y est pré-

cisé que la France a accepté la compétence de la Cour pour ce qui est des

«demandes formulées» dans la requête de Djibouti.

95. Sur la base de son examen de la requête de Djibouti et de la

réponse de la France, la Cour parvient à la conclusion que les Parties ont

accepté sa compétence pour connaître de la convocation adressée au pré-

sident de Djibouti le 17 mai 2005. Comme elle l’a indiqué plus haut

(paragraphe 91), la Cour estime, s’agissant de la convocation envoyée au

président le 14 février 2007, qu’il s’agit en substance de la même convoca-

tion, répétant simplement la précédente. La Cour conclut donc qu’elle a

compétence pour examiner ces deux convocations.

* * *

213

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

III. LA VIOLATION ALLÉGUÉE DU TRAITÉ D’AMITIÉ ET DE COOPÉRATION

ENTRE LA FRANCE ET DJIBOUTI DU 27 JUIN 1977

96. Le traité d’amitié et de coopération entre la France et Djibouti a

été signé le 27 juin 1977, date à laquelle Djibouti accéda à l’indépen-

dance. Il a été ensuite ratiﬁé par les parties et est entré en vigueur le

31 octobre 1982 (Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1482, p. 194).

Djibouti soutient que la France a violé l’obligation générale de coopé-

ration prévue par le traité d’amitié et de coopération en ne coopérant pas

avec lui dans le cadre de la procédure d’information judiciaire relative à

l’affaire Borrel, en portant atteinte à la dignité et à l’honneur du chef de

l’Etat djiboutien et d’autres autorités djiboutiennes, et en agissant ainsi

au mépris des principes d’égalité, de respect mutuel et de paix énoncés à

l’article premier du traité.

97. Dans le préambule du traité, les présidents des deux Etats expri-

ment leur désir «de développer et renforcer les liens d’amitié entre leurs

deux pays, et la coopération entre la République française et la Républi-

que de Djibouti dans les domaines politique, militaire, économique,

monétaire, culturel, social et technique». A l’article premier du traité, les

parties «décident de fonder les relations de leurs deux pays sur l’égalité, le

respect mutuel et la paix»; l’article 2 fait état de leur «ferme volonté de

préserver et raffermir» l’amitié et la coopération existant entre leurs deux

pays, d’œuvrer au renforcement de la paix et de la sécurité, ainsi que de

«favoriser toute coopération internationale visant à promouvoir la paix

et le progrès culturel, économique et social». Le premier paragraphe de

l’article 3 comporte une obligation de concertation en vue de garantir la

stabilité de la monnaie de Djibouti, tandis que le second contient des enga-

gements relatifs au développement économique des deux pays. L’article 4

porte sur la coopération «dans les domaines de la culture, des sciences,

de la technique et de l’éducation». A l’article 5, les parties s’engagent

à favoriser la coopération, les échanges d’expériences et d’information

entre leurs «organismes nationaux publics et privés» et entre leurs «ins-

titutions économiques, sociales et culturelles». L’article 6 prévoit l’éta-

blissement d’une «commission franco-djiboutienne de coopération», dont

le fonctionnement est régi par les dispositions de l’article 7 du traité. La

commission est chargée de «veiller à la mise en œuvre des principes et à la

poursuite des objectifs déﬁnis dans le ... traité et dans les conventions et

accords particuliers passés entre les deux gouvernements»; sa compé-

tence s’étend à «[t]outes les relations de coopération ainsi qu[’à] l’applica-

tion des différents accords conclus entre les deux Etats».

98. Se référant à l’affaire des Plates-formes pétrolières (République

islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique) (C.I.J. Recueil 1996 (II),

p. 814, par. 28), Djibouti soutient que l’article premier du traité doit être

considéré comme «ﬁxant un objectif à la lumière duquel les autres dis-

positions du traité doivent être interprétées et appliquées». Selon Dji-

bouti, l’obligation générale de coopération découlerait de l’objet et du

214

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

but du traité interprété à la lumière de ses articles premier, 2 et 4, et de

son préambule. Djibouti allègue également que l’objectif des Parties,

lorsqu’elles ont choisi d’exprimer ces obligations sous la forme d’un

traité, était de se lier «au moyen d’un véritable engagement juridique

déclenchant tous les effets d’un authentique accord international». Dji-

bouti note à ce propos que la majorité des dispositions du traité (arti-

cles premier à 5) sont libellées en termes d’obligations; selon lui, que le

traité ait été ratiﬁé par le président de la République française sans auto-

risation parlementaire «ne change rien au fait qu’il consacre des obliga-

tions de nature juridique».

99. Djibouti fait valoir que l’obligation générale de coopération pré-

vue par le traité a un caractère synallagmatique et qu’il s’y est conformé

en faisant preuve d’un «esprit de collaboration exemplaire» et en

déployant de bonne foi tous les efforts possibles aﬁn de faire la lumière

sur l’affaire Borrel. La France, en revanche, aurait violé les obligations de

réciprocité et de bonne foi lui incombant en matière de coopération.

100. Djibouti soutient également que, outre l’obligation générale de

coopération, le traité prescrit des obligations spéciﬁques de coopérer dans

tous les domaines visés par ses dispositions de manière indicative et non

pas exhaustive. Djibouti prétend en conséquence que la coopération judi-

ciaire en matière pénale relève des engagements découlant des articles 3 et

5 du traité. S’appuyant sur l’article 6 du traité, Djibouti afﬁrme que

celui-ci

««chapeaute» tous les autres accords bilatéraux successifs, dont la

convention de 1986, et doit être observé dans tous les domaines dont

ceux-ci s’occupent. Autrement dit, tous ces accords postérieurs à

1977 doivent être interprétés et appliqués à la lumière de l’objet et du

but du traité de 1977 et des engagements en matière de coopération

qui en découlent.»

Djibouti en déduit que toute violation grave d’un accord spéciﬁque pos-

térieur, tel que la convention de 1986, se traduirait automatiquement et

simultanément par la violation du traité.

101. La France soutient que toute interprétation du traité aboutissant

à la reconnaissance de l’existence d’une obligation générale de coopéra-

tion qui lui serait juridiquement opposable dans l’exécution de la com-

mission rogatoire internationale irait non seulement à l’encontre des

termes du traité, mais aussi de son objet, de son but, de son contexte

et de la volonté des parties. Se fondant sur les principes d’interprétation

dégagés par la Cour dans le cas d’autres traités d’amitié et se référant

aux affaires des Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran

c. Etats-Unis d’Amérique) (C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 814, par. 28) et

des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci

(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) (C.I.J. Recueil 1986, p. 137,

par. 273), la France souligne notamment que l’article premier du traité ne

fait que poser de grands principes, que l’article 2 exprime une volonté

commune de poursuivre certains objectifs qui ne peuvent constituer des

215

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

obligations juridiques, et que les obligations juridiques que le traité

contient par ailleurs (articles 3 et 4) sont sans rapport avec la coopération

judiciaire en matière pénale. En ce qui concerne l’article 5, la France

remarque que son libellé ne traduit qu’une obligation de comportement

«assez lâche», que les autorités judiciaires n’y sont pas visées et que le

domaine de cet article «ne peut s’étendre au-delà du domaine du traité

lui-même», qui ne vise pas la coopération judiciaire. La France ajoute

que son interprétation du traité est étayée par le fait que celui-ci a été

ratiﬁé par le président de la République sans autorisation parlementaire;

or, s’il avait — à l’instar de la convention de 1986 — comporté des obli-

gations juridiques précises, une telle autorisation aurait été requise par

l’article 53 de la Constitution française.

102. La France conteste par ailleurs que l’article 6 «chapeaute» tous

les autres accords bilatéraux, notant en particulier que ni les dispositions

du traité ni celles de la convention de 1986 n’établissent de lien juridique

entre les deux instruments. De ce fait, aucune violation de la convention

de 1986 ne pourrait avoir d’effet au titre du traité de 1977.

103. La France en déduit que les principes énoncés dans le traité de

1977 ne peuvent en eux-mêmes «être à l’origine d’une violation du droit

international». Elle soutient enﬁn que le rattachement des principes de

bonne foi et de réciprocité au traité est artiﬁciel, sur le plan formel, et que

ces principes doivent être appréciés en relation avec des obligations pré-

cises qui ﬁgurent, selon la requête, dans la convention de 1986, et non

dans le traité de 1977. La France renvoie ainsi l’examen de la question de

la réciprocité à l’analyse des violations de la convention de 1986 alléguées

par Djibouti.

104. La Cour relève que, en dépit de l’intention générale de promou-

voir le respect mutuel énoncée à l’article premier du traité de 1977, l’objet

principal du traité est le développement de la coopération dans les do-

maines économique, monétaire, social et culturel. Les dispositions de fond

du traité sont libellées en termes d’objectifs à atteindre, d’amitié à encou-

rager et de bonne volonté à développer. Mais, si elles renvoient à la réalisa-

tion d’aspirations, elles n’en sont pas pour autant vides de contenu juri-

dique. Les obligations mutuelles prévues par le traité sont des obligations

juridiques, exprimées sous la forme d’obligations de comportement

— en l’occurrence d’obligations de coopérer —, de caractère vague

et général, qui imposent aux parties d’œuvrer en vue d’atteindre certains

objectifs, lesquels sont déﬁnis comme des avancées dans des domaines

donnés, ainsi qu’en matière de paix et de sécurité; certaines procédures et

certains arrangements institutionnels doivent leur permettre d’atteindre

ces objectifs. Que la France ait ratiﬁé le traité sans juger nécessaire de le

soumettre à l’approbation parlementaire ne change rien au fait que ledit

traité crée des obligations juridiques qui relèvent de la catégorie déﬁnie

ci-dessus.

105. L’entraide judiciaire en matière pénale, question qui fait l’objet de

la convention de 1986, n’est pas mentionnée parmi les domaines de coo-

pération énumérés dans le traité d’amitié de 1977. La coopération judi-

216

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

ciaire n’est ainsi pas visée par les engagements et les procédures régis par

le paragraphe 2 de l’article 3 et les articles 5 et 6 du traité. Se pose donc

la question de savoir si ce traité peut avoir un effet juridique sur la

convention de 1986, alors même que celle-ci porte sur un type de coopé-

ration qui n’y est pas envisagé.

106. De l’avis du demandeur, une relation de cette nature existe entre

les deux instruments à un double titre: premièrement, la conven-

tion d’entraide judiciaire de 1986 doit être interprétée à la lumière

des liens d’amitié existant entre les Etats qui y sont parties et, deuxième-

ment, toute violation «grave» de la convention de 1986 doit être consi-

dérée comme constituant un manquement «majeur» au traité d’amitié

de 1977.

107. La Cour a été amenée à examiner des questions semblables dans

deux précédentes affaires. En l’affaire des Activités militaires et parami-

litaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-

rique), au stade du fond, elle fut ainsi appelée à se prononcer sur le sens

et la portée d’un traité d’amitié, de commerce et de navigation conclu

en 1956 entre les deux Etats. Elle statua en ces termes:

«[L]a Cour est priée de dire qu’un Etat qui a conclu un traité

d’amitié s’oblige par celui-ci, aussi longtemps qu’il reste en vigueur,

à s’abstenir de tout acte envers l’autre partie qui puisse être consi-

déré comme inamical, même s’il ne viole pas en lui-même une obliga-

tion internationale. Un tel engagement pourrait, bien entendu, être

expressément stipulé dans un traité ou même paraître découler néces-

sairement de son texte: mais, dans le cadre du droit international

coutumier, il n’est pas évident que la pratique effective des Etats

témoigne de l’existence d’une règle d’une aussi vaste portée. Même

lorsqu’un traité d’amitié est en cause, il doit nécessairement exister

une distinction entre la grande catégorie des actes inamicaux et la

catégorie plus étroite d’actes tendant à faire échouer le but et l’objet

du traité. Ce but et cet objet sont de manifester une amitié effective

dans les domaines précis prévus par le traité, et non une amitié en un

sens vague et général.» (Fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 136-137,

par. 273.)

La Cour estima ainsi que, si l’article premier du traité conclu entre les

Etats-Unis et le Nicaragua créait bien une obligation générale de se com-

porter envers l’autre partie de manière amicale, cette obligation ne s’éten-

dait pas à l’ensemble des relations entre les parties, mais se limitait aux

domaines précis régis par le traité.

108. De la même manière, dans sa décision préliminaire sur la compé-

tence en l’affaire des Plates-formes pétrolières (République islamique

d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), la Cour fut appelée à interpréter l’ar-

ticle premier du traité d’amitié, de commerce et de droits consulaires

conclu en 1955 entre l’Iran et les Etats-Unis, qui disposait: «Il y aura

paix stable et durable et amitié sincère» entre les deux Etats. L’Iran sou-

tenait que cet article imposait aux parties une obligation positive, alors

217

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

que, pour les Etats-Unis, l’article premier ne faisait qu’exprimer des aspi-

rations.

109. La Cour entreprit là encore de replacer dans son contexte la

clause générale énoncée à l’article premier. Elle considéra «qu’une for-

mulation aussi générale ne [pouvait] être interprétée indépendamment de

l’objet et du but du traité dans lequel elle [était] insérée» (Plates-formes

pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique),

exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 813, par. 27).

Elle souligna ceci:

«L’article premier ne saurait ... être interprété comme incorporant

dans le traité l’ensemble des dispositions du droit international

concernant de telles relations... Par voie de conséquence, l’article

premier doit être regardé comme ﬁxant un objectif à la lumière

duquel les autres dispositions du traité doivent être interprétées et

appliquées.» (Ibid., p. 814, par. 28.)

Dans ce contexte, la Cour conclut que

«l’objectif de paix et d’amitié proclamé à l’article premier du traité

de 1955 [était] de nature à éclairer l’interprétation des autres dispo-

sitions du traité... L’article premier n’est ainsi pas sans portée juri-

dique pour une telle interprétation, mais il ne saurait, pris isolément,

fonder la compétence de la Cour.» (Ibid., p. 815, par. 31.)

110. La Cour fait observer que, si, dans l’affaire des Plates-formes

pétrolières, la question qu’elle était appelée à trancher était celle de savoir

comment interpréter les dispositions d’un traité à la lumière de la clause

générale contenue dans l’article premier de ce même traité, elle consiste,

en l’espèce, à décider si le traité de 1977 peut avoir une incidence sur des

obligations énoncées dans un autre traité (à savoir les obligations prévues

par la convention de 1986). Cette question ne s’était posée dans aucune

des deux affaires mentionnées plus haut. Conformément aux conclusions

de la Cour dans les affaires des Activités militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ci et des Plates-formes pétrolières, les principes

énoncés d’un commun accord par Djibouti et par la France aux arti-

cles premier et 2 du traité de 1977 peuvent apporter un éclairage sur

l’interprétation qu’appellent les autres dispositions de ce même traité. La

question de savoir si ces principes peuvent également inﬂuer sur l’inter-

prétation et l’application d’obligations (à savoir celles énoncées dans la

convention de 1986) dont le traité de 1977 ne fait pas état demeure en

revanche à trancher.

111. Au regard de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, la Cour

pourrait répondre à cette question par l’afﬁrmative si la convention

de 1986 visait expressément la coopération dans un domaine qu’aurait

spéciﬁé au préalable le traité de 1977. Or, tel n’est pas le cas: le champ de

coopération prévu par le traité ne couvre pas le domaine judiciaire.

218

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

112. De l’avis de la Cour, le paragraphe 3 de l’article 31 de la conven-

tion de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 est pertinent à cet

égard. Cette disposition énonce que, aux ﬁns de l’interprétation d’un

traité, «[i]l sera tenu compte, en même temps que du contexte: ... c) de

toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations

entre les parties». Elle doit être considérée comme une codiﬁcation du

droit international coutumier (voir Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Na-

mibie), arrêt, C.I.J. Recueil 1999 (II), p. 1075, par. 18) et, partant, elle

s’applique aux relations conventionnelles entre Djibouti et la France exa-

minées en l’espèce en dépit du fait que ni l’un ni l’autre ne sont parties à

la convention de Vienne.

113. Les dispositions du traité d’amitié et de coopération de 1977 sont

des «règle[s] pertinente[s]» au sens de l’alinéa c) du paragraphe 3 de

l’article 31 de la convention de Vienne. Il en est ainsi en dépit du fait

qu’elles sont formulées d’une manière large et générale, dans la mesure

où elles expriment des aspirations. Conformément à la plus fondamentale

de ces règles, les relations entre les deux pays doivent être régies par les

principes d’égalité et de respect mutuel, et la coopération et l’amitié doi-

vent être préservées et renforcées. Bien que ceci ne donne pas d’indication

précise en ce qui concerne l’application concrète de la convention de

1986, cette dernière n’en doit pas moins être interprétée et appliquée

d’une manière qui prenne en considération l’amitié et la coopération

posées par la France et par Djibouti comme constituant le fondement de

leurs relations mutuelles dans le traité de 1977.

114. La Cour reconnaît donc que le traité d’amitié et de coopération

de 1977 a une certaine incidence sur l’interprétation et l’application de la

convention d’entraide judiciaire en matière pénale de 1986. Mais là

s’arrête, en termes juridiques, la relation entre les deux instruments. Une

interprétation de la convention de 1986 prenant dûment en compte

l’esprit d’amitié et de coopération mentionné dans le traité de 1977 ne

saurait priver une partie à la convention de la possibilité d’en invoquer

une clause autorisant, dans certaines circonstances, la non-exécution de

l’une des obligations qu’elle impose. La Cour ne peut donc faire siennes

les conclusions de plus ample portée avancées par le demandeur quant à

l’effet du traité de 1977 sur la convention de 1986.

* * *

IV. LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE LA CONVENTION D’ENTRAIDE JUDICIAIRE

EN MATIÈRE PÉNALE ENTRE LA FRANCE ET DJIBOUTI

DU 27 SEPTEMBRE 1986

115. La requête déposée par Djibouti le 9 janvier 2006 porte par

ailleurs sur la violation alléguée de la convention d’entraide judiciaire en

matière pénale signée le 27 septembre 1986 entre la France et Djibouti, et

219

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

entrée en vigueur entre les deux Etats le 1er août 1992 (Nations Unies,

Recueil des traités, vol. 1695, p. 298). La violation de cette convention

serait constituée par le refus de la France d’exécuter la commission

rogatoire décernée le 3 novembre 2004 par les autorités judiciaires

djiboutiennes.

Djibouti a tout d’abord allégué que, selon l’article premier de la

convention, la France est tenue d’exécuter la commission rogatoire inter-

nationale. Il a ajouté en deuxième lieu que la France s’est engagée à

procéder à cette exécution en janvier 2005 et qu’elle n’a pas respecté

cet engagement. Enﬁn, Djibouti a soutenu, à titre subsidiaire, que la

France a violé l’obligation en question lorsque, par la suite, elle lui a fait

connaître son refus d’exécuter la commission rogatoire.

La Cour examinera successivement ces trois points.

1) L’obligation d’exécuter la commission rogatoire internationale

116. Selon Djibouti, l’obligation d’exécuter la commission rogatoire

internationale est prévue à l’article premier de la convention de 1986, qui

dispose:

«Les deux Etats s’engagent à s’accorder mutuellement, selon les

dispositions de la présente convention, l’entraide judiciaire la plus

large possible dans toute procédure visant des infractions dont la

répression est, au moment où l’entraide est demandée, de la compé-

tence des autorités judiciaires de l’Etat requérant.»

Il en découle, de l’avis du demandeur, la réciprocité dans les engage-

ments et l’obligation d’exécuter la commission rogatoire internationale.

117. Djibouti considère que cet article impose aux deux parties l’obli-

gation de réciprocité dans la mise en œuvre de la convention. Il ajoute

que les autorités judiciaires françaises ont bénéﬁcié de son assistance et de

sa coopération à maintes reprises depuis 1996 et qu’il était en droit d’en

attendre la réciprocité lorsqu’il a introduit, le 3 novembre 2004, sa propre

commission rogatoire internationale.

118. La France ne conteste pas que Djibouti ait parfaitement exécuté

les commissions rogatoires internationales émanant de ses autorités judi-

ciaires, mais elle estime que les demandes d’entraide judiciaire doivent

être appréciées, comme le prévoit la convention de 1986, au cas par cas.

Pour la France, le différend qui l’oppose à Djibouti porte sur l’exécution

d’une commission rogatoire précise, sans que puisse être invoquée, à son

sujet, la question de la réciprocité.

119. La Cour examinera maintenant l’argument de la réciprocité dans

la mise en œuvre de la convention de 1986, tel qu’invoqué par Djibouti.

220

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

Dans les relations entre Djibouti et la France, l’article premier de la

convention de 1986 prévoit que les obligations qu’elle énonce seront

mises en œuvre de façon mutuelle.

Il faut donc en revenir aux dispositions conventionnelles pour appré-

cier au cas par cas si l’Etat a failli ou non à ses obligations en matière

d’entraide judiciaire. La Cour fait observer que, dans la présente espèce,

le concept de réciprocité a été invoqué en vue d’étayer la thèse selon

laquelle, si un Etat donne suite à une demande d’entraide judiciaire,

l’autre doit, en conséquence, faire de même. La Cour estime cependant

que, s’agissant de la convention de 1986, chaque demande d’entraide

judiciaire doit être appréciée, selon ses mérites propres, par chaque Par-

tie. De plus, le concept de réciprocité tel qu’invoqué par Djibouti prive-

rait de tout effet les exceptions énumérées à l’article 2. La Cour relève

qu’il n’est prescrit nulle part dans ce texte que l’octroi par un Etat d’une

assistance dans un dossier donné impose à l’autre de faire de même

lorsqu’il est sollicité à son tour.

La Cour considère, en conséquence, que Djibouti ne peut se fonder sur

le principe de réciprocité pour demander l’exécution de la commission

rogatoire internationale qu’il a introduite auprès des autorités judiciaires

françaises.

120. La Cour en vient maintenant à l’examen de l’obligation d’exécu-

ter la commission rogatoire internationale prévue à l’article premier de la

convention de 1986 et précisée, selon Djibouti, à l’article 3, paragraphe 1,

de celle-ci, dans les termes suivants:

«L’Etat requis fera exécuter, conformément à sa législation, les

commissions rogatoires relatives à une affaire pénale qui lui seront

adressées par les autorités judiciaires de l’Etat requérant et qui ont

pour objet d’accomplir des actes d’instruction ou de communiquer

des pièces à conviction, des dossiers ou des documents.»

121. Pour Djibouti, le libellé de cet article conﬁrme que l’Etat requis

est tenu d’exécuter la commission rogatoire internationale, dans la mesure

où il contient une «obligation de résultat». Le demandeur ajoute que, si

ce texte prévoit que l’exécution doit se faire «conformément à la législa-

tion» de l’Etat requis, il ne faut voir là qu’une indication de la procédure

à suivre pour la réalisation de cette «obligation de résultat» et non un

moyen de s’y soustraire. A ce propos, Djibouti estime que la France ne

peut invoquer son droit interne pour se soustraire à son obligation d’exé-

cuter la commission rogatoire internationale. Il s’appuie à ce sujet sur

l’article 27 de la convention de Vienne sur le droit des traités, qui codiﬁe

le droit coutumier en la matière, selon lequel: «Une partie ne peut

invoquer les dispositions de son droit interne comme justiﬁant la non-

exécution d’un traité.»

221

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

122. La France, de son côté, afﬁrme que, selon le sens naturel et

ordinaire de l’article 3 de la convention, le résultat recherché, à

savoir la transmission du dossier Borrel, est rattaché au moyen d’y

parvenir, consistant à respecter la procédure interne du pays requis.

Dans ces conditions, un tel moyen conditionne le résultat, qui n’est

jamais acquis tant que la procédure n’a pas été menée à son terme.

La France ajoute que l’article 3 en question doit être lu dans son

contexte, par référence à l’article premier, qui prévoit que l’entraide

judiciaire est «la plus large possible», et à l’article 2, selon lequel

celle-ci

«pourra

être

refusée».

faut

par

ailleurs

tenir

compte

l’objet

but

traité,

qui

est

l’entraide

judiciaire

matière pénale «visant des infractions dont la répression est, au

moment où l’entraide est demandée, de la compétence des autorités

judiciaires de l’Etat requérant». Enﬁn, la France prétend n’avoir

pas cherché à s’exonérer de sa responsabilité en s’abritant derrière

sa législation interne, puisqu’elle a cherché, au contraire, à appli-

quer les termes de la convention, qui renvoie elle-même à ladite

législation.

123. La Cour constate qu’il doit être satisfait à l’obligation d’exécuter

les commissions rogatoires internationales, visée à l’article 3 de la conven-

tion de 1986, dans le respect de la procédure prévue par la législation de

l’Etat requis. C’est ainsi que le sort qui doit être réservé à la demande

d’entraide judiciaire en matière pénale dépend manifestement de la déci-

sion des autorités nationales compétentes, selon la procédure prévue

par la législation de l’Etat requis. Celui-ci doit certes veiller à ce que sa

procédure soit déclenchée, mais il n’en garantit pas pour autant le

résultat, dans le sens de la transmission du dossier qui fait l’objet de

la commission rogatoire. Interprété dans son contexte, comme le

prévoit la règle coutumière reﬂétée au paragraphe 1 de l’article 31

de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, l’article 3

de la convention de 1986 doit être lu en conjonction avec les articles

premier et 2 de celle-ci. Si, selon l’article premier, l’entraide judiciaire

doit être «la plus large possible», c’est qu’il existe des situations

où elle ne pourra pas être envisagée. Quant à l’article 2, il prévoit des cas

où «[l]’entraide judiciaire pourra être refusée». Il en découle que

ceux qui sont appelés à se prononcer sur ces questions le feront en

appliquant les dispositions de l’article 2 ou d’autres articles de la

convention

pouvant

conduire

rejet

demande

l’Etat

requérant.

124. La Cour, ayant ainsi précisé le sens de l’article 3 de la convention

de 1986, ne voit pas en quoi la règle coutumière reﬂétée à l’article 27 de la

convention de Vienne sur le droit des traités serait applicable en l’espèce.

En fait, l’Etat requis invoque ici son droit interne non pas pour justiﬁer la

prétendue non-exécution des obligations internationales ﬁgurant dans la

222

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

convention de 1986, mais, bien au contraire, pour assurer l’application de

celles-ci conformément aux termes de ladite convention.

2) L’engagement allégué de la France d’exécuter la commission

rogatoire internationale émanant de Djibouti

125. La Cour passera maintenant à l’examen de l’engagement qu’aurait

pris la France d’exécuter la commission rogatoire internationale trans-

mise par Djibouti.

Elle rappellera tout d’abord que, dans sa lettre du 17 juin 2004, le pro-

cureur de la République de Djibouti avait demandé au procureur de la

République près le tribunal de grande instance de Paris de lui communi-

quer le dossier Borrel (voir paragraphe 24 ci-dessus). Le ministère fran-

çais de la justice, par lettre du 1er octobre 2004, a réagi comme suit à cette

demande:

«le juge d’instruction chargé du dossier, seul compétent pour déli-

vrer les copies des pièces (ce qui matériellement représente 35 tomes),

estime que ce courrier ne revêt pas les formes requises par la conven-

tion franco-djiboutienne d’entraide judiciaire en matière pénale du

27 septembre 1986 et refuse d’exécuter cette demande».

C’est dans ces conditions que le juge d’instruction auprès du tribunal

de première instance de Djibouti, Mme Leila Mohamed Ali, a ouvert, le

3 novembre 2004, une information judiciaire du chef d’assassinat sur la

personne de Bernard Borrel et adressé aux autorités judiciaires françaises

une commission rogatoire internationale demandant la transmission du

dossier Borrel.

Sollicité de son côté par l’ambassadeur de Djibouti à Paris pour hâter

la procédure, le directeur de cabinet du ministre français de la justice lui

a répondu de la façon suivante, par lettre du 27 janvier 2005:

«J’ai demandé à ce que tout soit mis en œuvre pour que la copie

du dossier de l’instruction judiciaire relative au décès de Mon-

sieur Bernard Borrel soit transmise au ministre de la justice et des

affaires pénitentiaires et musulmanes de la République de Djibouti

avant la ﬁn du mois de février 2005 (ce délai s’explique par le volume

du dossier dont il y a lieu de faire la copie).

J’ai par ailleurs demandé au procureur de Paris de faire en sorte

que ce dossier ne connaisse aucun retard injustiﬁé.»

126. Djibouti, se fondant sur cette lettre, soutient qu’il s’agissait là

d’un engagement du directeur de cabinet (qui liait le ministère français

de la justice et l’Etat français dans son ensemble) et que, au vu de cet

engagement, il pouvait légitimement s’attendre à ce que le dossier lui

soit transmis. Il ajoute qu’une déclaration du porte-parole du ministère

223

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

français des affaires étrangères du 29 janvier 2005 (voir paragraphe 27

ci-dessus) est venue conﬁrmer la lettre du 27 janvier du directeur

de cabinet du ministre de la justice.

Cette lettre est considérée par Djibouti comme la réponse ofﬁcielle du

ministère de la justice de l’Etat requis à la commission rogatoire de l’Etat

requérant, et cela conformément au paragraphe 1 de l’article 14 de la

convention de 1986, qui dispose que «[l]es commissions rogatoires pré-

vues à l’article 3 seront adressées par le ministère de la justice de l’Etat

requérant...». Le ministère de la justice français aurait également, selon

Djibouti, donné des instructions au procureur de la République, respon-

sable, d’après le droit français (article 694-2 du Code de procédure pénale

français), de l’exécution des commissions rogatoires internationales.

L’Etat français aurait donc pris l’engagement d’exécuter l’obligation pré-

vue par la convention de 1986 et ne s’y serait pas conformé.

127. La France, pour sa part, dénie toute promesse ou engagement du

ministère français de la justice, qui ne pouvait intervenir en violation de

l’article 3 de la convention de 1986, selon lequel l’exécution de la commis-

sion rogatoire doit se faire «conformément à [l]a législation» de l’Etat

requis, ce qui implique, selon elle, une décision préalable du juge d’ins-

truction.

128. La Cour note, tout d’abord, que les termes de la lettre du 27 jan-

vier 2005, pris dans leur sens ordinaire, ne comportent pas d’engagement

formel, de la part du directeur de cabinet du ministre de la justice, de

transmettre le dossier Borrel; il s’agissait plutôt d’informer l’ambassa-

deur de Djibouti en France de ce qu’il avait fait aﬁn de déclencher la pro-

cédure légale rendant possible cette transmission. Il est vrai que, en pré-

cisant que tout serait mis en œuvre pour qu’une telle transmission soit

opérée avant la ﬁn du mois suivant (février 2005), le directeur de cabinet

a pu laisser croire à ses interlocuteurs que ce n’était qu’une question de

formalités à accomplir et que la procédure déboucherait automatique-

ment sur la transmission du dossier.

129. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que le directeur de cabinet

répondait à une demande pressante de l’ambassadeur pour hâter la trans-

mission du dossier. De toute façon, il ne pouvait s’engager déﬁnitivement

puisque la législation française (article 694-2 du Code de procédure

pénale français) réserve l’exécution des commissions rogatoires au juge

d’instruction, par exception à l’exécution par le procureur de la Répu-

blique, dans les cas où celles-ci concernent les actes de l’instruction

elle-même (ce que le directeur de cabinet du ministre de la justice avait

rappelé à son homologue des affaires étrangères dans sa lettre susmen-

tionnée du 1er octobre 2004 (voir paragraphe 125) et ce dont Djibouti

avait connaissance). Cette compétence exclusive du juge d’instruction en

la matière a été afﬁrmée par l’arrêt du 19 octobre 2006 de la chambre

224

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

de l’instruction de la cour d’appel de Paris, qui souligne que la décision

de délivrer une copie du dossier «relève de l’appréciation du magistrat

instructeur» (voir paragraphe 37 ci-dessus).

130. En conséquence, la Cour considère que la lettre du 27 janvier 2005,

de par son contenu et les circonstances de fait et de droit dans lesquelles

elle a été préparée, ne comporte pas, en elle-même, d’engagement juri-

dique de la France d’exécuter la commission rogatoire internationale

qui lui a été transmise par Djibouti le 3 novembre 2004.

3) Le refus opposé par la France à l’exécution de la commission

rogatoire internationale

131. Djibouti a d’abord fait observer dans son mémoire que la France

ne pouvait pas invoquer les dispositions de l’article 2, alinéa c), de la

convention de 1986. En premier lieu, il paraîtrait fort discutable selon lui

qu’un juge d’instruction puisse être seul en mesure d’apprécier si les inté-

rêts fondamentaux d’un Etat peuvent être compromis par l’exécution

d’une commission rogatoire internationale. Djibouti considère que ce

type d’appréciation, portant sur un risque éventuel pour la souveraineté,

la sécurité, l’ordre public ou d’autres intérêts essentiels d’un Etat, doit

par nature relever des organes les plus élevés de cet Etat. Tout en ayant

pris acte ultérieurement, au cours de la procédure orale, de l’arrêt de la

chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris du 19 octobre 2006

(voir paragraphe 37 ci-dessus), Djibouti fait observer que, selon lui, le

droit français ne pouvait être interprété comme accordant au seul juge

d’instruction autorité pour juger des intérêts essentiels de l’Etat. De l’avis

de Djibouti, le principe de l’indépendance de la justice ne doit pas

conduire un Etat à ignorer complètement les règles de coopération de

bonne foi et d’égalité entre Etats qui s’imposent à lui en vertu du droit

international général.

132. S’agissant des motifs du refus mentionnés dans le soit-transmis,

Djibouti soutient qu’aucun détournement de la loi française ne saurait

résulter du fait que des pièces déclassiﬁées seraient communiquées à une

autorité étrangère (et non pas seulement au juge français), dès lors que le

dossier est accessible aux parties à l’instruction judiciaire ouverte en

France et que les documents déclassiﬁés en question n’apparaîtraient pas

de nature à compromettre les intérêts essentiels de la France. Djibouti

conteste par ailleurs que puisse être invoquée à l’encontre de sa demande

l’impossibilité d’une transmission même partielle du dossier. Il fait valoir

à cet égard que les quelques pages déclassiﬁées et versées audit dossier ne

peuvent avoir «imprégné l’ensemble» de celui-ci.

133. En outre, Djibouti rappelle que son ambassadeur en France n’a

jamais reçu la lettre du 31 mai 2005 qui lui aurait été envoyée par le direc-

teur des affaires criminelles et des grâces du ministère français de la jus-

225

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

tice, informant Djibouti du refus par le juge d’instruction de la demande

d’entraide judiciaire. Il souligne également que la France, dans la lettre

adressée le 6 juin 2005 par son ambassadeur à Djibouti au ministre dji-

boutien des affaires étrangères, a omis de motiver son refus «unilatéral»

d’entraide judicaire, en violation de l’article 17 de la convention de 1986.

Ce faisant, Djibouti rappelle qu’il n’a pris connaissance des motifs réels

du refus, tels que reﬂétés par le soit-transmis du juge Clément du

8 février 2005, que du fait du dépôt par la France de son contre-mémoire

le 13 juillet 2007, ce qui ne saurait être pris en compte rétroactivement en

tant qu’élément constitutif d’un refus au titre de la convention.

134. La Cour observe que les deux Parties conviennent que l’article 2

et l’article 17 doivent être lus en conjonction l’un avec l’autre, même si

elles n’en tirent pas les mêmes conséquences. Selon Djibouti, l’obligation

de motiver est une condition de la validité du refus. Il observe à ce sujet

que la simple référence à l’article 2, alinéa c), doit être considérée au

mieux comme une forme de «notiﬁcation» très générale qui, à son sens,

n’équivaut certainement pas à une «motivation». Cette observation

s’appliquerait a fortiori en l’absence de toute mention explicite de l’une

des raisons énoncées à l’article 2, alinéa c).

135. Djibouti admet enﬁn que l’article 2, alinéa c), donne une grande

marge d’appréciation à l’Etat requis lorsque celui-ci décide de refuser

l’entraide judiciaire, puisque c’est lui qui «estime que l’exécution de la

demande est de nature à porter atteinte à sa souveraineté, à sa sécurité, à

son ordre public ou à d’autres de ses intérêts essentiels». Mais, selon Dji-

bouti, même dans l’exécution de ce qu’il qualiﬁe de «self-judging clause»,

l’Etat requis doit agir de façon raisonnable et de bonne foi. Il ajoute que,

de toute façon, l’obligation de motiver impose à l’Etat requis d’aller au-

delà de la simple référence à l’article 2, alinéa c), et de donner les raisons

qui, dans le cas d’espèce, justiﬁent sa décision; faute de quoi celle-ci ne

serait pas valide.

136. Concernant la compétence du magistrat instructeur pour appré-

cier seul les intérêts fondamentaux de la France, celle-ci souligne qu’il

n’appartient pas à un autre Etat de déterminer de quelle manière elle doit

organiser ses propres procédures, ni d’interpréter le droit français de

manière contraire à l’arrêt que la cour d’appel de Paris a rendu le

19 octobre 2006 ou au soit-transmis du juge d’instruction Clément, qui

conﬁrment la position de la France à ce sujet.

La France fait observer que les questions pénales sont de celles qui,

plus que d’autres, touchent à la souveraineté nationale des Etats et à leur

sécurité, à leur ordre public, ou à d’autres intérêts essentiels, tels que visés

à l’article 2, alinéa c), de la convention de 1986.

137. S’agissant des motifs invoqués dans le soit-transmis et qui auraient

fondé son refus de transmission du dossier à Djibouti, la France soutient

que, aux termes de la loi du 8 juillet 1998 instituant une commission

consultative du secret de la défense nationale, seule l’autorité judiciaire

française peut disposer des documents déclassiﬁés qu’elle a le pouvoir de

solliciter, et que la transmission, même après déclassiﬁcation, de notes

226

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

émises par les services de renseignement français à une autorité étrangère

est de nature à compromettre les intérêts essentiels de la France. La France

prétend que la protection du « secret-défense» relève des motifs énoncés à

l’article 2, alinéa c), de la convention de 1986. Pour justiﬁer son choix de

ne pas même transmettre une partie du dossier, elle fait valoir que les

notes déclassiﬁées ont été utilisées par le juge d’instruction de manière

telle que l’ensemble de ce dossier a été imprégné des informations qu’elles

contenaient, et qu’il n’était dès lors plus possible de transmettre celui-ci

simplement expurgé desdites informations. La France ajoute à ce propos

qu’il ne s’agit pas, comme le prétend Djibouti, de deux pages de docu-

ments déclassiﬁés, mais de près de vingt-cinq notes transmises au juge.

138. La France afﬁrme en outre avoir non seulement informé Djibouti

dès le 31 mai 2005, par une lettre du directeur des affaires criminelles et

des grâces du ministère de la justice à l’ambassadeur de Djibouti en

France, de la décision négative du magistrat instructeur quant à la

demande d’entraide judiciaire en question, mais avoir également motivé

explicitement son refus, en mentionnant l’article 2, alinéa c), de la

convention de 1986.

139. L’article 17 n’imposant, selon elle, aucune obligation de notiﬁca-

tion, la France soutient par ailleurs qu’il sufﬁt que le refus se réfère expli-

citement à l’article 2, alinéa c), cette référence constituant la motivation

prévue à l’article 17. Elle considère que l’obligation de motiver le refus

d’entraide judiciaire n’est pas une condition de la licéité du refus aux

termes de l’article 2, alinéa c), mais une condition distincte résultant de

l’article 17 de la convention. La France précise que ces deux dispositions

sont éloignées l’une de l’autre dans le texte de la convention de 1986, et

que la validité de la décision de refus de l’entraide au titre de l’article 2,

alinéa c), n’est pas affectée par l’absence de motivation au titre de l’ar-

ticle 17. La France rejette en outre l’idée qu’elle aurait dû aller au-delà

d’une simple référence à l’article 2, alinéa c), aﬁn de motiver sa décision

de refus.

140. La Cour se doit de rappeler dans quelles conditions les autorités

judiciaires françaises ont pris la décision de refuser l’exécution de la com-

mission rogatoire internationale et comment cette décision a été notiﬁée à

Djibouti. La commission rogatoire internationale du 3 novembre 2004 a

été d’abord transmise, par lettre du 18 janvier 2005, au procureur général

près la cour d’appel de Paris par le directeur des affaires criminelles et des

grâces au ministère de la justice. Le procureur a été chargé de l’exécuter

«en liaison avec le juge d’instruction chargé du dossier». Le directeur a

tenu, en outre, à souligner que ce dossier contenait «des pièces suscepti-

bles de porter atteinte à [la] souveraineté, à [la] sécurité, à [l’]ordre public

ou à d’autres intérêts essentiels de la nation» et il a mentionné l’article 2,

alinéa c), de la convention du 27 septembre 1986, qui permet à l’Etat

requis de refuser d’exécuter l’entraide judiciaire.

227

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

Le juge d’instruction Clément fut ensuite saisie par le procureur de la

République et elle lui ﬁt connaître sa décision par lettre du 8 février 2005

à laquelle était jointe une copie du document intitulé «soit transmis»,

adressé le même jour au doyen des juges d’instruction. Ce document a été

considéré par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris,

dans son arrêt du 19 octobre 2006, comme une décision, relevant de

l’appréciation du seul juge d’instruction, en réponse à la demande

d’entraide judiciaire de Djibouti. Cette décision n’a pas été transmise aus-

sitôt aux autorités djiboutiennes; il a fallu attendre le 31 mai 2005 pour

que, selon la France, le directeur des affaires criminelles et des grâces en

informe par lettre l’ambassadeur de Djibouti à Paris en ces termes:

«Après un examen attentif, le juge d’instruction a, par décision

judiciaire non susceptible de recours, estimé que l’article 2 c) de

convention

franco-djiboutienne

d’entraide

pénale

27 septembre 1986 devait recevoir application et ne permettait pas

de réserver une réponse favorable à la demande de vos autorités

judiciaires.»

141. Djibouti nie que son ambassadeur à Paris ait jamais reçu cette

lettre et afﬁrme ne pas avoir eu connaissance de son contenu avant

que le défendeur ne la soumette à la Cour (voir paragraphe 133 ci-

dessus); celle-ci devrait donc, selon lui, être ignorée et considérée

comme inexistante.

142. A la question que le président Higgins lui a posée à l’audience,

quant à savoir si elle gardait trace des lettres qu’elle adressait à des repré-

sentants d’autres Etats, la France a répondu que son ministère des af-

faires étrangères n’avait pas pour pratique d’adresser à ses «homologues

étrangers» des lettres recommandées avec accusé de réception et qu’elle

n’était, en conséquence, pas en mesure d’attester l’envoi de la lettre du

31 mai 2005 à l’ambassadeur de Djibouti en France. Elle a dès lors indi-

qué ne pas pouvoir apporter la preuve que celui-ci l’avait reçue. La

France admet que le seul élément de preuve qu’elle a produit au sujet de

la transmission de la lettre du 31 mai 2005 est un bordereau d’envoi

adressé à l’ambassadeur de France à Djibouti par le ministère des affaires

étrangères portant la date du 16 juin 2005 et mentionnant la lettre du

31 mai 2005. Elle afﬁrme que ce bordereau conﬁrme, en tout état de

cause, l’existence de ladite lettre.

143. La Cour relève que la France n’allègue pas que la lettre du

31 mai 2005 ait été remise à l’ambassadeur de Djibouti à Paris ou à l’un

de ses collaborateurs par les voies diplomatiques usuelles. Elle n’apporte

pas la preuve que cette lettre aurait été envoyée par la voie postale ou

acheminée par porteur. Elle ne fournit même pas la preuve que le départ

de la lettre aurait été enregistré dans un bureau d’ordre du ministère de la

228

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

justice ou du ministère des affaires étrangères, selon la pratique en usage

au sein des administrations françaises. Compte tenu de la nature de cette

lettre et des circonstances ainsi rappelées, la Cour n’est pas en mesure de

prendre en considération ce document dans l’examen de la présente

affaire.

144. La Cour relève par ailleurs que, peu de temps auparavant, le mi-

nistre des affaires étrangères de Djibouti avait, le 18 mai 2005, écrit à

l’ambassadeur de France à Djibouti pour lui rappeler que la France

n’avait toujours pas honoré «ses engagements» de transmettre le dossier

visé par la commission rogatoire. En réponse, l’ambassadeur de France

adressa au ministre, le 6 juin 2005, une lettre de refus ainsi libellée: «je

suis au regret de vous informer que nous ne sommes pas en mesure de

donner suite à cette demande». La Cour note que Djibouti n’a pas

répondu à cette lettre pour s’inquiéter des motifs d’un tel refus.

145. La Cour entamera l’examen de l’article 2 de la convention de

1986 en relevant que, même si la France est fondée à dire que les termes

de l’article 2 donnent un très large pouvoir discrétionnaire à l’Etat requis,

l’exercice de ce pouvoir demeure soumis à l’obligation de bonne foi codi-

ﬁée à l’article 26 de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des trai-

tés (voir Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, fond,

arrêt, 1926, C.P.J.I. série A no 7, p. 30, et Zones franches de la Haute-

Savoie et du Pays de Gex, arrêt, 1932, C.P.J.I. série A/B no 46, p. 167;

sur la compétence de la Cour à l’égard de dispositions accordant un large

pouvoir discrétionnaire, voir Activités militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond,

arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 116, par. 222, et Plates-formes pétrolières

(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J.

Recueil 2003, p. 183, par. 43). Il doit ainsi être démontré que les motifs

du refus d’exécution de la commission rogatoire relevaient des cas prévus

par l’article 2. De plus, la convention dispose (à l’article 3) que la décision

de ne pas y donner suite doit avoir été prise par les personnes investies

de cette autorité selon le droit de l’Etat requis. La Cour examinera l’en-

semble de ces éléments.

146. La Cour ne saurait accepter l’argument de Djibouti selon lequel,

en droit français, les questions de sécurité et d’ordre public ne pourraient

être réglées par le seul pouvoir judiciaire. La Cour n’ignore pas qu’à un

certain moment le ministère de la justice a joué un rôle très actif dans le

traitement de ces questions. Cependant, la chambre de l’instruction de la

cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 19 octobre 2006, a désigné

l’organe habilité à répondre en dernier ressort aux demandes de commis-

sion rogatoire. Elle a jugé que la question de l’application d’une façon

ou d’une autre de l’article 2 de la convention de 1986 à une demande

formulée par un Etat relevait du seul juge d’instruction (qui dispose

d’informations

émanant

des

services

gouvernementaux

concernés).

229

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

La cour d’appel a en outre conclu qu’une telle décision du juge d’instruc-

tion constituait une décision judiciaire, et non un avis donné au pouvoir

exécutif. La présente Cour ne peut faire autrement que d’accepter les

conclusions de la cour d’appel de Paris sur ce point.

147. Pour ce qui est de la question de savoir si les autorités compé-

tentes ont pris leur décision de bonne foi et en conformité avec l’article 2

de la convention de 1986, la Cour rappelle que, dans son soit-transmis du

8 février 2005, le juge Clément expose les motifs de sa décision de ne pas

faire droit à la demande d’entraide. Le juge Clément y explique que la

transmission du dossier avait été estimée «contraire aux intérêts essentiels

de la France» dans la mesure où celui-ci contenait des documents «secret-

défense» qui avaient été déclassiﬁés, ainsi que des informations et des

témoignages sur une autre affaire en cours. Cette motivation est formulée

notamment comme suit:

«Nous avons sollicité au cours de notre information à plusieurs

reprises les ministères de l’intérieur et de la défense aﬁn d’obtenir

communication de documents classés secret-défense.

La commission consultative du secret de la défense nationale a

donné un avis favorable à la déclassiﬁcation de certaines pièces.

Les ministères susmentionnés, suivant cet avis, nous ont transmis

ces documents.

Faire droit à la demande du juge djiboutien reviendrait à détour-

ner les termes de la loi française en permettant la communication de

pièces qui ne sont accessibles qu’au seul juge français.

Communiquer notre dossier aurait pour conséquence de livrer

indirectement des documents des services de renseignement français

à une autorité politique étrangère.

Sans concourir en aucune façon à la manifestation de la vérité,

cette transmission compromettrait gravement les intérêts fondamen-

taux du pays et la sécurité de ses agents.»

148. Il n’apparaît pas clairement, à la lecture de ce soit-transmis, pour-

quoi le juge Clément a estimé qu’il n’était pas possible de ne transmettre

qu’une partie du dossier, même après avoir retiré ou noirci certains docu-

ments, comme cela a été suggéré par Djibouti au cours de la procédure

orale. Ce n’est que par les écritures et les plaidoiries de la France que la

Cour a appris que les documents et informations provenant des services

de renseignement étaient indissociables de l’ensemble du dossier. La Cour

estime néanmoins que les motifs qui ont été invoqués par le juge Clément

entrent dans les prévisions de l’article 2, alinéa c), de la convention

de 1986.

149. La Cour se penchera maintenant sur l’argument de Djibouti selon

lequel la France a violé l’article 17 de la convention de 1986, qui dispose

que «[t]out refus d’entraide judiciaire sera motivé».

150. La Cour ne saurait admettre, comme la France le soutient, qu’il

n’y aurait eu aucune violation de l’article 17, au motif que Djibouti aurait

230

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

en tout état de cause été informé que l’article 2, alinéa c), avait été

invoqué. La France cite à cette ﬁn le paragraphe 146 du mémoire de Dji-

bouti, dans lequel il est fait allusion à une lettre du 11 février 2005 en

ces termes:

«comme semblerait l’indiquer une lettre du juge d’instruction pari-

sien, Mme Sophie Clément, en date du 11 février 2005, le refus d’exé-

cution de la commission rogatoire demandée par Djibouti serait

motivé par le fait que la justice française considère la transmission

du dossier Borrel aux autorités judiciaires djiboutiennes comme

étant «contraire aux intérêts fondamentaux de la France»».

En réponse à une question du juge ad hoc Guillaume, le conseil de Dji-

bouti a répondu que la Partie djiboutienne n’était pas en possession de la

lettre évoquée dans le mémoire, et qu’elle avait supposé, sur la base

d’informations diffusées par les médias français, qu’une telle lettre, sou-

levant une question d’intérêt fondamental, avait été envoyée à cette

période par le juge Clément. La Cour ne peut conclure, comme la France

le lui demande, que Djibouti savait que l’article 2, alinéa c), avait été

invoqué. Si Djibouti a certes pu disposer en ﬁn de compte de certaines

informations à travers la presse, un tel mode de diffusion d’informations

ne saurait être pris en compte aux ﬁns de l’application de l’article 17.

151. La Cour ne peut pas davantage retenir l’argument de la France

selon lequel, Djibouti ayant eu connaissance des motifs du refus de la

demande dans le cadre de la présente procédure, il n’y aurait pas eu viola-

tion de l’article 17. L’obligation juridique de motiver le refus d’exécuter

une commission rogatoire ne saurait être remplie du seul fait que l’Etat

requérant a pris connaissance des documents pertinents dans le cadre du

procès de nombreux mois plus tard.

152. Aucun motif n’ayant été avancé dans la lettre du 6 juin 2005 (voir

paragraphe 144 ci-dessus), la Cour conclut que la France a manqué à son

obligation au titre de l’article 17 de la convention de 1986.

La Cour fait observer que, même si elle avait acquis la conviction

que la lettre du 31 mai 2005 avait été transmise, la simple référence à

l’article 2, alinéa c), qu’elle était censée contenir n’aurait pas sufﬁà

satisfaire à l’obligation incombant à la France au titre de l’article 17.

Quelques brèves explications supplémentaires auraient été de mise.

Il ne s’agit pas là simplement d’une question de courtoisie. L’Etat requis

dispose ainsi de la possibilité de démontrer sa bonne foi en cas de refus

de la demande. Cela peut aussi permettre à l’Etat requérant de détermi-

ner si sa demande de commission rogatoire pourrait être modiﬁée de

manière à éviter les obstacles à son exécution énoncés à l’article 2.

153. Ayant estimé que les raisons pour lesquelles la France avait invo-

qué l’article 2, alinéa c), relevaient de cette disposition, mais que la

France n’avait pas satisfait à son obligation au titre de l’article 17, la

Cour examinera maintenant la question de savoir si, comme l’afﬁrme Dji-

bouti, une violation de l’article 17 exclut tout recours à l’article 2, ali-

néa c), qui aurait autrement été possible. La Cour rappelle que la France

231

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

a soutenu que les articles 2 et 17 imposent des obligations distinctes et

dépourvues de lien entre elles, faisant notamment valoir qu’ils sont éloi-

gnés l’un de l’autre dans le texte de la convention (voir paragraphe 139

ci-dessus).

La réponse à cette question est à rechercher dans une interprétation de

la convention de 1986 à la lumière des règles coutumières telles que reﬂé-

tées par les articles 31 et 32 de la convention de Vienne de 1969 sur le

droit des traités.

154. Le fait que les articles 2 et 17 soient, d’une certaine manière, liés

est indéniable. L’article 2 indique quelles sont les exceptions à la mise en

œuvre de l’entraide judiciaire et l’article 17 se réfère à l’obligation de don-

ner les motifs qui justiﬁent l’invocation de telles exceptions en cas de

refus d’entraide. Le lien juridique qui existe entre ces articles ne saurait

être établi par l’interprétation de l’une ou de l’autre de ces dispositions

«suivant [son] sens ordinaire», étant donné que la convention ne contient

aucune disposition consacrée à un tel lien. Sachant que les termes d’un

traité doivent être interprétés «dans leur contexte et à la lumière de son

objet et de son but», la Cour observera ce qui suit.

155. L’objet de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale

de 1986 est de prévoir l’entraide judiciaire la plus large possible (ar-

ticle premier), les refus étant limités à une série d’exceptions autorisées.

156. La Cour relève que les articles 2 et 17 ﬁgurent dans des sections

différentes de la convention de 1986. Elle note à cet égard que celle-ci

contient d’autres dispositions qui, tout comme l’article 2, autorisent dans

certains cas un refus de l’entraide judiciaire devant être motivé en vertu

de l’article 17. Ainsi, le paragraphe 2 de l’article 10 précise les cas dans

lesquels le «transfèrement [d’une personne détenue]» au sens du para-

graphe 1 dudit article peut être refusé. La Cour note au surplus qu’il

est courant, dans des conventions comparables, que de telles disposi-

tions soient ainsi agencées (voir par exemple la convention européenne

d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (Nations Unies,

Recueil des traités, vol. 472, art. 2 et 19); la convention relative à l’en-

traide judiciaire en matière pénale entre la France et l’Espagne du

9 avril 1969 (ibid., vol. 746, art. 4, 7 et 14); et la convention d’entraide

judiciaire en matière pénale entre le Mexique et la France du 27 janvier

1994 (ibid., vol. 1891, art. 4 et 20)). La Cour considère dès lors qu’aucune

conséquence juridique ne peut être déduite de l’agencement du texte

de la convention.

Par ailleurs, la Cour observe qu’un certain lien existe entre les articles

2 et 17, en ceci que les raisons pouvant motiver un refus d’entraide judi-

ciaire, raisons que l’article 17 impose de donner, couvrent les cas énoncés

à l’article 2. Cependant, les articles 2 et 17 prévoient des obligations dis-

tinctes et il ne ressort pas des termes de la convention que le recours à

l’article 2 est subordonné au respect de l’article 17. Du reste, si telle avait

été l’intention des parties, cela aurait été expressément stipulé dans la

convention.

232

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

La Cour estime dès lors que la France, bien que n’ayant pas respecté

l’article 17, pouvait se prévaloir de l’article 2, alinéa c), et que, par

voie de conséquence, il n’y a pas eu violation de l’article premier de la

convention.

* * *

V. LES VIOLATIONS ALLÉGUÉES DE L’OBLIGATION DE PRÉVENIR

LES ATTEINTES À LA PERSONNE, LA LIBERTÉ OU LA DIGNITÉ

D’UNE PERSONNE JOUISSANT D’UNE PROTECTION INTERNATIONALE

157. Djibouti considère que la France, en adressant des convocations

à témoigner au chef de l’Etat de Djibouti et à de hauts fonctionnaires de

ce pays, a violé «l’obligation, découlant des principes établis du droit

international général et coutumier, de prévenir les atteintes à la personne,

la liberté ou la dignité d’une personne jouissant d’une protection interna-

tionale». Pour Djibouti, il s’agit, d’une part, d’une obligation de carac-

tère négatif de ne pas commettre d’actes susceptibles de porter atteinte à

la protection de ces personnes et, d’autre part, d’une obligation positive

de prendre toutes les mesures appropriées pour prévenir les atteintes à la

liberté, à l’honneur et la dignité de ces personnes. Djibouti invoque, à

l’appui de ses allégations de violation, la convention sur la prévention et

la répression des infractions contre les personnes jouissant d’une protec-

tion diplomatique, y compris les agents diplomatiques, signée à New

York le 14 décembre 1973.

158. La France fait valoir que la convention de 1973 est sans perti-

nence en l’espèce, dans la mesure où elle concerne exclusivement la pré-

vention des infractions déﬁnies à l’article 2, soit:

«Le fait intentionnel:

a) de commettre un meurtre, un enlèvement ou une autre attaque

contre la personne ou la liberté d’une personne jouissant d’une

protection internationale;

b) de commettre, en recourant à la violence, contre les locaux ofﬁ-

ciels, le logement privé ou les moyens de transport d’une per-

sonne jouissant d’une protection internationale une attaque de

nature à mettre sa personne ou sa liberté en danger.»

Pour la France, les infractions visées par cette convention n’ont rien

à voir avec les faits en cause dans cette affaire, à savoir les atteintes

alléguées aux immunités de juridiction et à l’honneur et à la dignité de

personnalités djiboutiennes.

159. La Cour relève que la convention de 1973 a pour objet la préven-

tion des infractions graves contre les personnes jouissant d’une protection

233

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

internationale et la poursuite pénale d’auteurs présumés de ces infrac-

tions. Elle n’est pas applicable, en conséquence, à la question spéciﬁque

de l’immunité de juridiction à l’égard d’une convocation à témoigner

adressée à certaines personnes dans le cadre d’une instruction pénale, et

la Cour ne peut la prendre en considération dans la présente affaire.

160. La Cour examinera en premier lieu les atteintes alléguées à l’immu-

nité de juridiction ou à l’inviolabilité du chef de l’Etat de Djibouti, puis

celles alléguées aux immunités des autres ressortissants djiboutiens.

1) Les atteintes alléguées à l’immunité de juridiction

ou à l’inviolabilité du chef de l’Etat de Djibouti

161. Djibouti met en cause deux convocations à témoigner émises dans

l’affaire Borrel par le juge d’instruction français Clément à l’encontre du

président de la République de Djibouti, le 17 mai 2005 et le 14 février 2007

respectivement. La Cour examinera successivement ces deux convoca-

tions.

a) La convocation à témoigner adressée au chef de l’Etat de Djibouti

le 17 mai 2005

162. C’est au cours d’une visite ofﬁcielle que le chef de l’Etat de Dji-

bouti rendait, à Paris, au président de la République française que le juge

d’instruction en charge de l’affaire Borrel a adressé, le 17 mai 2005, par

simple télécopie, à l’ambassade de Djibouti en France, une convocation à

témoigner au président de Djibouti, l’invitant à se présenter en personne

à son bureau le lendemain, le 18 mai 2005, à 9 h 30 du matin.

163. D’après Djibouti, outre le fait que cette convocation était inac-

ceptable dans la forme, elle constituait un élément de contrainte puisque,

selon l’article 101 du Code de procédure pénale français: «Lorsqu’il est

cité ou convoqué, le témoin est avisé que, s’il ne comparaît pas ou s’il

refuse de comparaître, il pourra y être contraint par la force publique en

application des dispositions de l’article 109.» Djibouti relève, certes, que

cet avertissement n’a été mentionné ni dans cette convocation du

17 mai 2005 ni dans celle adressée auparavant à l’ambassadeur de Dji-

bouti en France, le 21 décembre 2004, mais fait observer qu’il ﬁgure bien

dans une autre convocation, celle destinée à Mme Geneviève Foix, égale-

ment citée à témoigner dans le cadre de l’affaire Borrel. Cette convoca-

tion, adressée à Mme Foix le 15 octobre 2007 à l’hôpital Bouffard de

Djibouti, comportait le passage suivant:

«Si vous ne comparaissez pas ou si vous refusez de comparaître,

vous pourrez y être contraint par la force publique en application

des dispositions de l’article 109 du Code de procédure pénale.

Le témoin est également informé que l’article 434-15-1 du Code

234

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

pénal punit d’une amende de 3750 euros le fait de ne pas comparaî-

tre sans excuses ni justiﬁcations devant nous.»

Cependant, selon Djibouti, même si cet avertissement n’a pas été inclus

dans la convocation adressée à son chef de l’Etat, l’article 109 du Code de

procédure pénale ou l’article 434-15-1 du Code pénal français restent

applicables et, par conséquent, le défaut du chef de l’Etat à comparaître

est également punissable en droit français et peut conduire à l’usage de la

force publique.

164. En outre, Djibouti relève que, dès le 18 mai 2005, son ambassa-

deur à Paris a adressé une lettre au ministre français des affaires étran-

gères protestant contre la convocation adressée au chef de l’Etat, la

considérant comme «nulle et non avenue dans le fond et dans la forme»,

et demandant que les mesures nécessaires soient prises à l’encontre du

juge d’instruction. L’ambassadeur indiquait au ministre que la télécopie

de convocation avait été envoyée le 17 mai 2005 à 15 h 51 et que, à

16 h 12, l’Agence France-Presse en faisait une annonce publique. Dji-

bouti fait remarquer que le ministre n’a pas répondu à l’ambassadeur ni

adressé de lettre d’excuses au chef de l’Etat comme cela avait été fait pré-

cédemment, par lettre du 14 janvier 2005, lorsque l’ambassadeur lui-

même avait fait l’objet d’une convocation à témoigner. Le ministre des

affaires étrangères français s’est contenté de faire parvenir à l’ambassa-

deur de Djibouti la transcription d’un entretien accordé par son porte-

parole sur une station de radio française rappelant que «tout chef d’Etat

en exercice bénéﬁcie de l’immunité de juridiction lors de son déplacement

à l’étranger». C’est ce que le porte-parole du ministre français des affaires

étrangères devait réitérer dans son point de presse du 19 mai 2005.

165. Djibouti déduit de l’absence d’excuses et de la non-annulation de

la convocation que l’atteinte à l’immunité ainsi qu’à l’honneur et à la

dignité du chef de l’Etat s’est poursuivie. Il ajoute que la France est tenue

de prendre des mesures préventives aﬁn de préserver l’immunité et la

dignité d’un chef d’Etat en visite ofﬁcielle sur son territoire, en se fondant

sur l’article 29 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques.

Pour Djibouti, la France s’est rendue coupable «de faits illicites interna-

tionaux consistant en des manquements aux principes de la courtoisie

internationale et aux règles coutumières et conventionnelles afférentes

aux immunités».

166. La France, de son côté, rappelle qu’elle «reconnaît pleinement, et

sans restriction, le caractère absolu de l’immunité de juridiction et, à plus

forte raison, d’exécution dont disposent les chefs d’Etat étrangers», tout

en soutenant que la convocation à témoigner d’un chef d’Etat étranger ne

porte en aucune manière atteinte à celui-ci.

Elle souligne à cet effet que le chef d’Etat de Djibouti a été convoqué

comme simple témoin, c’est-à-dire comme une personne dont la déposi-

tion paraît utile au juge d’instruction pour la manifestation de la vérité

(alinéa 1 de l’article 101 du Code de procédure pénale français); cela par

opposition à la convocation en qualité de témoin assisté, c’est-à-dire

235

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

comme une personne sur laquelle pèsent des indices de participation,

«comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont le juge

d’instruction est saisi» (alinéa 2 de l’article 113-2 du Code de procédure

pénale français).

167. Se référant à l’arrêt de la Cour dans l’affaire du Mandat d’arrêt

du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique) (arrêt,

C.I.J. Recueil 2002, p. 29-30, par. 70-71), la France prétend que seule la

limitation de la liberté d’action nécessaire à un chef d’Etat étranger pour

s’acquitter de sa fonction est de nature à méconnaître l’immunité de juri-

diction pénale et l’inviolabilité dont il jouit.

168. Selon la France, c’est l’article 656 du Code de procédure pénale

français qui s’applique à la déposition d’un chef d’Etat. Cette disposition

prévoit que

«[l]a déposition écrite d’un représentant d’une puissance étrangère

est demandée par l’entremise du ministre des affaires étrangères. Si

la demande est agréée, cette déposition est reçue par le premier pré-

sident de la cour d’appel ou par le magistrat qu’il aura délégué.»

La convocation à témoigner adressée au chef de l’Etat de Djibouti

n’est, d’après la France, qu’une simple invitation qui ne lui impose

aucune obligation. Elle n’est, selon le défendeur, ni contraignante ni exé-

cutoire, et ne peut, de ce fait, porter atteinte à l’immunité de juridiction

pénale ou à l’inviolabilité dont jouit le chef de l’Etat. Et si, selon l’ar-

ticle 31, paragraphe 2, de la convention de Vienne sur les relations diplo-

matiques du 18 avril 1961, «[l]’agent diplomatique n’est pas obligé de

donner son témoignage», rien, selon la France, n’interdit de le lui deman-

der. Elle admet cependant que la convocation du chef de l’Etat de Dji-

bouti n’a pas respecté dans la forme les prescriptions de l’article 656 du

Code de procédure pénale français.

169. La France, dans ses plaidoiries, a accepté de reprendre à son

compte la formule de la résolution adoptée par l’Institut de droit inter-

national sur «Les immunités de juridiction et d’exécution du chef d’Etat

et de gouvernement en droit international» à sa session de Vancouver

en 2001, selon laquelle les autorités d’un Etat étranger doivent prendre

«toutes mesures raisonnables pour empêcher qu’il soit porté atteinte à [la

personne d’un chef d’Etat étranger], à sa liberté ou à sa dignité». Mais

elle considère cependant qu’il n’y a pas d’atteinte à la liberté ou à la

dignité du président de Djibouti dans le fait de l’inviter à «[d]ire toute la

vérité», dans la mesure où il «est entièrement libre de garder sa part de

vérité s’il le souhaite sans que nul ne puisse le lui reprocher».

170. La Cour a déjà rappelé dans l’affaire du Mandat d’arrêt du

11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique) «qu’il est

clairement établi en droit international que ... certaines personnes occu-

pant un rang élevé dans l’Etat, telles que le chef de l’Etat..., jouissent

236

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

dans les autres Etats d’immunités de juridiction, tant civiles que pénales»

(arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 20-21, par. 51). Un chef d’Etat jouit en

particulier «d’une immunité de juridiction pénale et d’une inviolabilité

totales» qui le protègent «contre tout acte d’autorité de la part d’un

autre Etat qui ferait obstacle à l’exercice de ses fonctions» (ibid., p. 22,

par. 54). Ainsi, pour apprécier s’il y a eu atteinte ou non à l’immunité

du chef de l’Etat, il faut vériﬁer si celui-ci a été soumis à un acte d’auto-

rité contraignant; c’est là l’élément déterminant.

171. En l’occurrence, la Cour constate que la convocation adressée par

le juge d’instruction français, le 17 mai 2005, au président de la Répu-

blique de Djibouti n’était pas assortie des mesures de contrainte prévues

par le Code de procédure pénale français en son article 109; il s’agissait

en effet d’une simple invitation à témoigner, que le chef de l’Etat pouvait

accepter ou refuser librement. Par conséquent, il n’a pas été porté atteinte,

de la part de la France, aux immunités de juridiction pénale dont jouit le

chef de l’Etat, puisque aucune obligation ne lui a été imposée dans le cadre

de l’instruction de l’affaire Borrel. Le porte-parole du ministère français

des affaires étrangères, dans ses déclarations des 17 et 18 mai 2005, a rap-

pelé le respect par la France de ces immunités. Quant à la convocation en

question, elle n’a pas eu de suite, ayant été dès le départ considérée par

Djibouti, dans une lettre du 18 mai 2005 adressée par son ambassadeur à

Paris au ministre français des affaires étrangères, comme «nulle et non

avenue dans le fond comme dans la forme», et «ne respect[ant] même pas

les dispositions de la loi française».

172. Cependant, la Cour se doit de relever que le juge d’instruction

Clément a adressé la convocation au président de Djibouti sans tenir

compte des procédures formelles prévues par l’article 656 du Code de

procédure pénale français, qui porte sur la «déposition écrite d’un repré-

sentant d’une puissance étrangère». La Cour considère que, en invitant

un chef d’Etat à déposer par simple télécopie et en lui ﬁxant d’autorité un

délai extrêmement bref pour se présenter à son bureau, le juge d’instruc-

tion Clément n’a pas agi conformément à la courtoisie due à un chef

d’Etat étranger. En outre, la législation française elle-même prend en

compte les exigences de la courtoisie internationale lorsqu’elle impose des

procédures particulières pour recueillir le témoignage des représentants

des puissances étrangères, en prévoyant par exemple que la transmission

de toute demande de témoignage devra être effectuée par le biais du mi-

nistère des affaires étrangères et que le témoignage devra être reçu par le

premier président de la cour d’appel (article 656 du Code de procédure

pénale français) (voir paragraphe 31 ci-dessus).

Il est regrettable que ces procédures n’aient pas été respectées par le

juge d’instruction et que, tout en en étant conscient, le ministère français

des affaires étrangères n’ait pas présenté des excuses au président de Dji-

bouti, comme il l’avait fait précédemment à l’ambassadeur de Djibouti en

France, qui s’était trouvé dans une situation similaire (voir paragraphe 34

ci-dessus).

173. La Cour a pris acte de toutes les imperfections de forme qui

237

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

entourent, au regard du droit français, la convocation adressée le

17 mai 2005 par le juge Clément au chef de l’Etat de Djibouti; elle consi-

dère cependant que celles-ci ne constituent pas, en elles-mêmes, une viola-

tion par la France de ses obligations internationales relatives à l’immu-

nité de juridiction pénale et à l’inviolabilité des chefs d’Etat étrangers.

Néanmoins, ainsi que la Cour l’a indiqué plus haut, des excuses s’impo-

saient de la part de la France.

174. La Cour rappelle que la règle de droit international coutumier

reﬂétée à l’article 29 de la convention de Vienne sur les relations diplo-

matiques, bien que concernant les agents diplomatiques, est nécessaire-

ment applicable aux chefs d’Etat. Cette disposition est ainsi rédigée:

«La personne de l’agent diplomatique est inviolable. Il ne peut

être soumis à aucune forme d’arrestation ou de détention. L’Etat

accréditaire le traite avec le respect qui lui est dû, et prend toutes

mesures appropriées pour empêcher toute atteinte à sa personne, sa

liberté et sa dignité.»

Elle se traduit par des obligations positives à la charge de l’Etat d’accueil,

pour ce qui est des actes de ses propres autorités, et par des obligations de

prévention concernant les actes éventuels de particuliers. Elle impose

notamment aux Etats d’accueil l’obligation de protéger l’honneur et la

dignité des chefs d’Etat, en relation avec leur inviolabilité.

175. Djibouti a fait valoir que la communication à l’Agence France-

Presse, en violation du secret de l’instruction, d’informations relatives à

la convocation à témoigner de son chef de l’Etat doit être considérée

comme une atteinte à l’honneur ou à la dignité de celui-ci. La Cour fait

observer que, s’il avait été prouvé par Djibouti que ces informations

conﬁdentielles avaient été communiquées aux médias par des instances

judiciaires françaises, cela aurait pu, dans les circonstances de la visite

ofﬁcielle du chef de l’Etat de Djibouti en France, constituer non seule-

ment une violation du droit français, mais aussi une violation par la

France de ses obligations internationales. Cependant, la Cour doit recon-

naître qu’elle ne dispose d’aucune preuve convaincante établissant que les

instances judiciaires françaises sont à l’origine de la diffusion des infor-

mations conﬁdentielles en question.

b) La convocation à témoigner adressée au chef de l’Etat de Djibouti

le 14 février 2007

176. La Cour constate, en ce qui concerne cette seconde convocation,

que le juge d’instruction a cette fois adressé une lettre, le 14 février 2007,

au ministre de la justice, dans laquelle il exprimait le souhait de «recueillir

le témoignage de M. Ismaël Omar Guelleh, président de la République de

Djibouti, dans le cadre de l’instruction [du chef d’assassinat de Ber-

nard Borrel]». Le juge a demandé au ministre de prendre l’attache de son

238

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

homologue des affaires étrangères aﬁn «qu’il sollicite l’agrément de

M. Ismaël Omar Guelleh pour cette déposition». Dans la lettre qu’il a

adressée le 15 février 2007 au ministre des affaires étrangères, le ministre

de la justice souligne que la demande du juge a été formulée «sur le fon-

dement de l’article 656 du Code de procédure pénale». La demande en

question a été acheminée à son destinataire par l’intermédiaire du service

de transmission de la présidence de la République française. Le

20 février 2007, le ministre des affaires étrangères a informé son homo-

logue de la justice que «le président Guelleh n’entendait pas répondre à

cette requête [du juge d’instruction pour recueillir son témoignage]».

177. Djibouti considère que «la suite donnée aux faits survenus le

14 février 2007 semble avoir pris la tournure d’une démarche se rappro-

chant de la procédure déﬁnie à l’article 656», mais il conteste le moment

qui a été choisi par le juge d’instruction pour y procéder. Il rappelle

ainsi que cette seconde convocation a été émise le 14 février 2007 lors du

séjour du président de Djibouti en France à l’occasion de la vingt-

quatrième conférence des chefs d’Etat d’Afrique et de France qui devait

se tenir à Cannes les 15 et 16 février 2007. Pour Djibouti, le juge d’instruc-

tion a cherché le meilleur moment pour médiatiser sa demande. Quant au

ministère français des affaires étrangères, il aurait pu, selon Djibouti,

attendre que le président Ismaël Omar Guelleh soit rentré à Djibouti

pour lui adresser une invitation à déposer par écrit. En outre, Djibouti

afﬁrme que les autorités judiciaires ont informé la presse très tôt puisque

l’information a été relayée le jour même, le 14 février 2007, par de nom-

breux organes de presse, certains indiquant la détenir de «sources judi-

ciaires». En tout état de cause, Djibouti considère que le président a été

placé dans une situation «d’autant plus embarrassante que le défendeur

n’a pas jugé bon à l’époque de présenter des excuses» et qu’il n’a pas, de

ce fait, cherché à remédier «aux atteintes à l’immunité, à l’honneur et à la

dignité du président djiboutien».

178. La France, pour sa part, considère que, en ce qui concerne la

convocation du 14 février 2007, le juge d’instruction a suivi la procédure

prévue par l’article 656 du Code de procédure pénale français et que, de

toute façon, le refus du président de la République d’y donner suite a mis

un point ﬁnal à cet épisode. Dans ces conditions, une telle invitation à

déposer par écrit «ne saurait être considérée comme méconnaissant les

immunités dont bénéﬁcie un chef d’Etat ... ou comme portant atteinte en

quoi que ce soit à sa dignité».

Après avoir rappelé que la presse était libre, même si l’on peut regretter

certains échos donnés à ces actes de procédure, la France estime que sa

responsabilité ne s’en trouve pas engagée. La convocation du 14 février

2007 a, selon elle, été adressée avec tous les égards dus au prési-

dent Ismaël Omar Guelleh et ne pouvait nullement porter atteinte à son

honneur ou à sa dignité.

239

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

179. La Cour constate que l’invitation à déposer du 14 février 2007

adressée par le juge Clément au président de Djibouti a été effectuée en

suivant la procédure prévue à l’article 656 du Code de procédure pénale

français et donc dans le respect de la législation française. L’agrément du

chef d’Etat est ici expressément sollicité pour cette demande de témoi-

gnage, qui a été transmise par l’intermédiaire des autorités et selon les

formes prévues par la loi. Cet acte n’a pu porter atteinte aux immunités

de juridiction du chef de l’Etat de Djibouti.

180. Par ailleurs, la Cour ne considère pas qu’il y ait eu atteinte à l’hon-

neur ou à la dignité du président du seul fait que cette invitation lui a été

adressée alors qu’il se trouvait en France pour participer à une conférence

internationale. La Cour fait à nouveau observer que, s’il avait été prouvé

par Djibouti que des informations conﬁdentielles avaient été communi-

quées aux médias par des instances judiciaires françaises, cela aurait pu,

dans les circonstances de la participation du chef de l’Etat de Djibouti à

une conférence internationale en France, constituer non seulement une vio-

lation du droit français, mais aussi une violation par la France de ses obli-

gations internationales. Cependant, la Cour doit à nouveau reconnaître,

comme elle l’a fait précédemment au sujet de la convocation du 17 mai

2005 (voir paragraphe 175 ci-dessus), qu’elle ne dispose d’aucune preuve

convaincante établissant que les instances judiciaires françaises sont à l’ori-

gine de la diffusion des informations conﬁdentielles en question.

2) Les atteintes alléguées aux immunités prétendument dues

au procureur de la République et au chef de la sécurité nationale

de Djibouti

181. Dans la requête qu’il a déposée le 9 janvier 2006, Djibouti se

réfère aux convocations en qualité de témoins assistés qui ont été adres-

sées à de hauts fonctionnaires djiboutiens. Djibouti soutient que ces

convocations à témoigner violent des obligations internationales, tant

conventionnelles que découlant du droit international général, notam-

ment les principes et règles relatifs aux privilèges, prérogatives et immu-

nités diplomatiques énoncés dans la convention de Vienne du 18 avril 1961

sur les relations diplomatiques et les principes établis dans la convention

du 14 décembre 1973 sur la prévention et la répression des infractions

contre des personnes jouissant d’une protection internationale, y compris

les agents diplomatiques. Ces demandes ont été développées dans le

mémoire de Djibouti.

182. MM. Djama Souleiman Ali et Hassan Said Khaireh avaient été

convoqués par le juge Belin aﬁn de comparaître en France le 16 décembre

2004 en qualité de témoins assistés. Deux autres convocations leur ont été

adressées par le juge Bellancourt, juge d’instruction auprès du tribunal de

grande instance de Versailles, aux ﬁns d’être entendus, toujours en qualité

240

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

de témoins assistés, le 13 octobre 2005; ces convocations ont été trans-

mises au ministre de la justice de Djibouti par son homologue français.

183. Le juge Bellancourt a été informé par lettre du 11 octobre 2005,

émanant de l’avocat des deux personnes convoquées aux ﬁns d’être

entendues, que «ces deux personnes, l’un fonctionnaire, l’autre magistrat,

ne [pouvaient] déférer à cette convocation». Après avoir rappelé toute la

coopération déjà offerte par Djibouti dans le cadre de l’affaire Borrel,

cette lettre ajoutait que «la République de Djibouti, Etat souverain, ne

[pouvait] accepter que cette coopération avec l’ancienne puissance colo-

niale se fasse à sens unique et [que] les deux personnes convoquées

[n’étaient] donc pas autorisées à témoigner».

184. La Cour rappelle que, selon la législation française,

«[t]oute personne mise en cause par un témoin ou contre laquelle il

existe des indices rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer,

comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont le

juge d’instruction est saisi» (article 113-2 du Code de procédure

pénale français)

peut faire l’objet d’une convocation à témoigner en qualité de témoin as-

sisté. L’hypothèse ici envisagée par le droit français est celle où des soup-

çons pèsent sur la personne concernée sans que ceux-ci soient considérés

comme sufﬁsants pour procéder à sa «mise en examen». L’intéressé est

dans l’obligation de se présenter devant le juge sous peine d’y être

contraint par la force publique (article 109 du Code de procédure pénale

français), au moyen d’un mandat d’arrêt émis à son encontre. Comme la

Cour l’a déjà indiqué ci-dessus (paragraphe 35), les deux mandats d’arrêt

européens qui ont été émis le 27 septembre 2006 contre MM. Djama Sou-

leiman Ali et Hassan Said Khaireh ne relèvent pas de sa compétence en la

présente espèce.

185. Djibouti a tout d’abord soutenu que le procureur de la Répu-

blique et le chef de la sécurité nationale bénéﬁciaient d’immunités de juri-

diction pénale et de l’inviolabilité à titre personnel. Par la suite, au cours

de la procédure orale, le demandeur a «excl[u] totalement ... que l’on puisse

prétendre que des personnes revêtant la qualité d’organe d’un Etat, même

de rang élevé, jouissent d’immunités personnelles (dites ratione perso-

nae)». Il s’est alors placé sur le terrain «des immunités fonctionnelles, ou

ratione materiae» qui auraient été «seules en jeu» en ce qui concerne les

deux fonctionnaires. Selon Djibouti, c’est un principe de droit internatio-

nal que nul ne peut être tenu pénalement responsable des actes accomplis

à titre d’organe de l’Etat, et, si un tel principe connaît quelques excep-

tions, il ne fait aucun doute que ces dernières ne jouent pas en l’espèce.

S’étant placé sur le terrain de l’immunité ratione materiae, Djibouti

— hormis une brève mention dans son mémoire — n’a plus évoqué, à

l’appui des immunités dont devraient bénéﬁcier les deux fonctionnaires,

la convention du 8 décembre 1969 sur les missions spéciales, convention

à laquelle d’ailleurs ni lui-même ni le défendeur ne sont parties.

186. La France considère tout d’abord, en réponse à l’argumentation

241

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

initiale de Djibouti, que, du fait de leurs fonctions essentiellement in-

ternes, le procureur de la République et le chef de la sécurité nationale ne

bénéﬁcient pas d’une immunité de juridiction pénale et d’une inviolabilité

absolues ratione personae.

187. C’est à l’audience que Djibouti a, pour la toute première fois,

reformulé ses demandes concernant le procureur de la République et le

chef de la sécurité nationale. Il a alors été soutenu que le procureur de la

République et le chef de la sécurité nationale bénéﬁciaient d’immunités

fonctionnelles:

«Ce que la Partie djiboutienne demande à la Cour[, c’]est de

reconnaître qu’un Etat ne saurait considérer une personne revêtant

la qualité d’organe d’un autre Etat comme pénalement responsable,

à titre individuel, des actes accomplis en cette qualité ofﬁcielle, c’est-

à-dire dans l’exercice de ses fonctions. Ces actes, en effet, sont à

considérer, en droit international, comme attribuables à l’Etat pour

le compte duquel l’organe agit, et non pas à l’individu-organe.»

188. La Cour relève que soutenir une telle thèse revient, en subs-

tance, à invoquer l’immunité de l’Etat djiboutien, dont le procureur

de la République et le chef de la sécurité nationale seraient censés

bénéﬁcier.

189. La France, en réponse à cette nouvelle formulation de la thèse de

Djibouti selon laquelle ses fonctionnaires bénéﬁcieraient d’une immunité

de juridiction pénale à l’égard de la France, a indiqué que cette préten-

tion appelait une décision au cas par cas par les juges nationaux. Une

solution contraire aurait selon la France «une portée dévastatrice et

signiﬁerait qu’il sufﬁt à tout fonctionnaire, quels que soient son grade et

ses fonctions, d’afﬁrmer qu’il agissait dans le cadre de ses fonctions pour

échapper à toute poursuite pénale dans un Etat étranger». Les immuni-

tés fonctionnelles n’étant pas absolues, c’est, selon la France, à la justice

de chaque pays qu’il appartient d’apprécier, en cas de poursuites pénales

à l’encontre d’une personne, si celle-ci, du fait des actes de puissance

publique accomplis par elle dans le cadre de ses fonctions, devrait béné-

ﬁcier, en tant qu’agent de l’Etat, de l’immunité de juridiction pénale

reconnue aux Etats étrangers (la France a illustré son propos en faisant

référence à l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation fran-

çaise du 23 novembre 2004 dans l’affaire du naufrage du pétrolier

Erika). Or, selon la France, les deux hauts fonctionnaires concernés ne

se sont jamais prévalus, devant le juge pénal français, des immunités

aujourd’hui invoquées en leur nom par Djibouti; la Cour ne dispose

donc pas, de ce fait, d’éléments sufﬁsants pour se prononcer. En consé-

quence, en les convoquant aux ﬁns de les entendre en qualité de témoins

assistés, le juge d’instruction n’a enfreint, selon la France, aucune obliga-

tion internationale.

242

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

190. La Cour relève en outre que Djibouti a par la suite répondu en

ces termes:

«Quant aux fonctionnaires, soit ils agissent ès qualités, et alors

leur responsabilité pénale personnelle ne peut être invoquée; soit ils

agissent en leur capacité personnelle, auquel cas aucune immunité

fonctionnelle ne saurait jouer à leur avantage. Ici aussi, il n’y a donc

pas de place à vrai dire pour une quelconque présomption qui fasse

pencher a priori et in abstracto la balance d’un côté ou de l’autre. La

question n’est pas de présumer quoi que ce soit, mais de vériﬁer

concrètement ce qu’il en est, bien entendu lorsque le problème de

l’immunité est soulevé.»

191. La Cour note qu’il n’a pas été «concrètement vériﬁé» devant elle

que les actes à l’origine des convocations à témoigner adressées aux inté-

ressés en qualité de témoins assistés par la France étaient effectivement

des actes accomplis dans le cadre de leurs fonctions en tant qu’organes de

l’Etat.

192. La Cour relève que, lors de son premier tour de plaidoiries, Dji-

bouti a soutenu que l’immunité découlant du fait que MM. Djama Sou-

leiman Ali et Hassan Said Khaireh bénéﬁciaient, dans l’exercice de leurs

fonctions, du statut d’organes de l’Etat djiboutien était désormais le seul

argument invoqué par Djibouti concernant ces derniers. Au second tour

de plaidoiries, Djibouti est quelque peu revenu sur cette position, se réfé-

rant à cet argument comme constituant sa «thèse principale» à l’égard

des immunités dont bénéﬁciaient MM. Djama Souleiman Ali et Has-

san Said Khaireh.

193. Dans le même temps, il ne ressort pas clairement du libellé des

conclusions ﬁnales de Djibouti que l’immunité de l’Etat constitue son

moyen principal, les moyens relatifs aux immunités diplomatiques ou

autres immunités personnelles du procureur de la République et du chef

de la sécurité nationale ayant été abandonnés; dans sa septième conclu-

sion ﬁnale, Djibouti prie en effet la Cour de dire et juger

«[q]ue la République française a violé son obligation [découlant] des

principes du droit international coutumier et général de prévenir les

atteintes à la personne, à la liberté et à l’honneur du procureur géné-

ral de la République de Djibouti et du chef de la sécurité nationale

de la République de Djibouti».

Ces conclusions ﬁnales ne sont pas formulées en des termes montrant

clairement s’il s’agit d’immunités diplomatiques ou d’immunités de l’Etat.

Il ne semble donc pas évident pour la Cour que l’argument selon lequel

M. Djama Souleiman Ali et M. Hassan Said Khaireh bénéﬁciaient

d’immunités fonctionnelles en tant qu’organes de l’Etat demeure la thèse

unique ou la thèse principale avancée par Djibouti.

194. La Cour constate tout d’abord qu’il n’existe en droit internatio-

nal aucune base permettant d’afﬁrmer que les fonctionnaires concernés

étaient admis à bénéﬁcier d’immunités personnelles, étant donné qu’il ne

243

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

s’agissait pas de diplomates au sens de la convention de Vienne de 1961

sur les relations diplomatiques et que la convention de 1969 sur les mis-

sions spéciales n’est pas applicable en l’espèce.

195. La Cour doit aussi faire observer que ces diverses demandes en

matière d’immunité n’ont été portées à la connaissance de la France, aux

ﬁns d’étayer les protestations émises contre l’émission des convocations

en question, ni dans le cadre d’échanges diplomatiques ni devant un

organe judiciaire français. Ainsi qu’il a été rappelé plus haut, les autorités

françaises ont au contraire été informées que, si le procureur de la Répu-

blique de Djibouti et le chef de la sécurité nationale de Djibouti n’allaient

pas déférer aux convocations qui leur étaient adressées, c’était en raison

du refus de la France d’accéder à la demande de transmission du dossier

Borrel aux autorités judiciaires djiboutiennes.

196. A aucun moment les juridictions françaises (devant lesquelles on

aurait pu s’attendre à ce que l’immunité de juridiction fût soulevée), ni

d’ailleurs la Cour, n’ont été informées par le Gouvernement de Djibouti

que les actes dénoncés par la France étaient des actes de l’Etat djiboutien,

et que le procureur de la République et le chef de la sécurité nationale

constituaient des organes, établissements ou organismes de celui-ci char-

gés d’en assurer l’exécution.

L’Etat qui entend invoquer l’immunité pour l’un de ses organes est

censé en informer les autorités de l’autre Etat concerné. Cela devrait per-

mettre à la juridiction de l’Etat du for de s’assurer qu’elle ne méconnaît

aucun droit à l’immunité, méconnaissance qui pourrait engager la res-

ponsabilité de cet Etat. Par ailleurs, l’Etat qui demande à une juridiction

étrangère de ne pas poursuivre, pour des raisons d’immunité, une procé-

dure judiciaire engagée à l’encontre de ses organes assume la responsabi-

lité pour tout acte internationalement illicite commis par de tels organes

dans ce contexte.

197. Compte tenu de tous ces éléments, la Cour ne saurait accueillir les

sixième et septième conclusions ﬁnales de Djibouti.

198. La Cour observe que Djibouti, parmi les moyens de droit invo-

qués concernant le traitement réservé à MM. Djama Souleiman Ali et

Hassan Said Khaireh, a également contesté la licéité de la compétence

alléguée par la France à l’égard des événements ayant abouti à l’émission,

le 8 septembre 2005, des convocations à témoigner en qualité de témoins

assistés des deux intéressés.

M. Djama Souleiman Ali, procureur de la République de Djibouti,

s’est rendu à Bruxelles au début de 2002, et peut-être en décembre 2001,

pour, est-il soutenu, convaincre M. Mohamed Saleh Alhoumekani, un

ancien membre de la garde présidentielle, en présence de l’avocat de celui-

ci, de revenir sur son témoignage (voir paragraphe 35 ci-dessus).

199. Cela devait par la suite constituer un motif essentiel de la plainte

avec constitution de partie civile en subornation de témoins engagée le

244

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

19 novembre 2002 par Mme Borrel. M. Hassan Said Khaireh a été accusé

d’avoir exercé, à Djibouti, diverses pressions sur M. Ali Abdillahi Iftin

aﬁn qu’il produise un témoignage discréditant les déclarations de

M. Mohamed Saleh Alhoumekani (voir paragraphe 35 ci-dessus).

Djibouti a contesté la compétence de la France sur ces questions, étant

donné que les faits s’étaient produits hors de France et mettaient en cause

des personnes ne possédant pas la nationalité française.

200. La Cour fait remarquer que Djibouti ne l’a pas priée, dans sa

requête du 9 janvier 2006, de dire et juger que la France n’avait pas

compétence pour connaître des actes qui auraient été commis par

MM. Djama Souleiman Ali et Hassan Said Khaireh à Bruxelles et à Dji-

bouti respectivement. Dès lors, une telle afﬁrmation ne saurait entrer

dans le cadre de ce que la France, aux termes de la lettre qu’elle a adres-

sée à la Cour le 25 juillet 2006, a accepté de voir trancher par celle-ci. En

conséquence, la Cour s’abstiendra de toute observation sur l’argumenta-

tion consacrée par chacune des Parties à cette question.

* * *

VI. REMÈDES

201. Dans ses conclusions ﬁnales, Djibouti a sollicité un certain

nombre de remèdes qui constitueraient selon lui une réparation appro-

priée pour les violations alléguées de la convention de 1986 et d’autres

règles du droit international.

202. Ayant conclu que les motifs que la France a invoqués, de bonne

foi, au titre de l’article 2, alinéa c), entraient dans les prévisions de la

convention de 1986, la Cour n’ordonnera pas la communication du dos-

sier Borrel expurgé de certaines pages, comme Djibouti l’avait demandé à

titre subsidiaire et précisé plus avant en réponse à la question posée à

l’audience par le juge Bennouna. N’ayant aucune connaissance du contenu

de ce dossier, la Cour n’aurait en tout état de cause pas été en mesure

d’ordonner une telle communication.

203. La Cour a conclu qu’il y avait eu violation, de la part de la

France, de l’obligation qu’elle tient de l’article 17 de la convention

de 1986. S’agissant des remèdes possibles, la Cour n’ordonnera pas la pu-

blication des motifs indiqués dans le soit-transmis du juge Clément, à

l’origine du refus de la demande d’entraide judiciaire, ceux-ci ayant été

entre-temps rendus publics.

204. La Cour considère que sa conclusion selon laquelle la France a

violé l’obligation qui était la sienne envers Djibouti au titre de l’article 17

constitue une satisfaction appropriée.

* * *

245

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

VII. DISPOSITIF

205. Par ces motifs,

LA COUR,

1) S’agissant de la compétence de la Cour,

a) A l’unanimité,

Dit qu’elle a compétence pour statuer sur le différend relatif à l’exécu-

tion de la commission rogatoire adressée par la République de Djibouti à

la République française le 3 novembre 2004;

b) Par quinze voix contre une,

Dit qu’elle a compétence pour statuer sur le différend relatif à la

convocation en tant que témoin adressée le 17 mai 2005 au président de

la République de Djibouti, et aux convocations en tant que témoins as-

sistés adressées les 3 et 4 novembre 2004 et 17 juin 2005 à deux hauts

fonctionnaires djiboutiens;

POUR:

Mme

Higgins,

président;

Al-Khasawneh,

vice-président;

MM. Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Keith,

Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, juges; MM. Guillaume, Yusuf,

juges ad hoc;

CONTRE: M. Parra-Aranguren, juge;

c) Par douze voix contre quatre,

Dit qu’elle a compétence pour statuer sur le différend relatif à la

convocation en tant que témoin adressée le 14 février 2007 au président

de la République de Djibouti;

POUR: Mme Higgins, président; M. Al-Khasawneh, vice-président; MM. Shi,

Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Keith, Sepúlveda-Amor, Ben-

nouna, Skotnikov, juges; M. Yusuf, juge ad hoc;

CONTRE: MM. Ranjeva, Parra-Aranguren, Tomka, juges; M. Guillaume,

juge ad hoc;

d) Par treize voix contre trois,

Dit qu’elle n’a pas compétence pour statuer sur le différend relatif aux

mandats d’arrêt délivrés le 27 septembre 2006 à l’encontre de deux hauts

fonctionnaires djiboutiens;

POUR: Mme Higgins, président; M. Al-Khasawneh, vice-président; MM. Ran-

jeva, Shi, Koroma, Parra-Aranguren, Buergenthal, Simma, Tomka, Keith,

Sepúlveda-Amor, Bennouna, juges; M. Guillaume, juge ad hoc;

CONTRE: MM. Owada, Skotnikov, juges; M. Yusuf, juge ad hoc;

S’agissant des conclusions ﬁnales présentées par la République de

Djibouti au fond,

a) A l’unanimité,

Dit que la République française, en ne motivant pas le refus qu’elle a

246

QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)

adressé à la République de Djibouti d’exécuter la commission rogatoire

présentée par celle-ci le 3 novembre 2004, a manqué à son obligation

internationale au titre de l’article 17 de la convention d’entraide judiciaire

en matière pénale entre les deux Parties, signée à Djibouti le 27 sep-

tembre 1986, et que la constatation de cette violation constitue une

satisfaction appropriée;

b) Par quinze voix contre une,

Rejette le surplus des conclusions ﬁnales présentées par la République

de Djibouti.

POUR: Mme Higgins, président; M. Al-Khasawneh, vice-président; MM. Ran-

jeva, Shi, Koroma, Parra-Aranguren, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka,

Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, juges; M. Guillaume,

juge ad hoc;

CONTRE: M. Yusuf, juge ad hoc.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au Palais de

la Paix, à La Haye, le quatre juin deux mille huit, en trois exemplaires,

dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les autres seront

transmis respectivement au Gouvernement de la République de Djibouti

et au Gouvernement de la République française.

Le président,

(Signé) Rosalyn HIGGINS.

Le grefﬁer,

(Signé) Philippe COUVREUR.

MM. les juges RANJEVA, KOROMA et PARRA-ARANGUREN joignent à

l’arrêt les exposés de leur opinion individuelle; M. le juge OWADA joint

une déclaration à l’arrêt; M. le juge TOMKA joint à l’arrêt l’exposé de son

opinion individuelle; MM. les juges KEITH et SKOTNIKOV joignent des

déclarations à l’arrêt; M. le juge ad hoc GUILLAUME joint une déclaration

à l’arrêt; M. le juge ad hoc YUSUF joint à l’arrêt l’exposé de son opinion

individuelle.

(Paraphé) R.H.

(Paraphé) Ph.C.

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QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (ARRÊT)