ZK2 2015 38

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 23. November 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 38

30. November 2015 (Mit Urteil 5A_744/2015 vom 24. September 2015 ist das Bundesgericht auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde nicht eingetreten.) Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi Aktuar ad hoc Crameri In der zivilrechtlichen Beschwerde des X._____, Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 22. Juni 2015, mitgeteilt am 25. Juni 2015, in Sachen Dr. iur. Y._____, Beschwerdegegner, gegen den Beschwer- deführer, betreffend Ausstandsgesuch,

Seite 2 — 7 hat der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden nach Kenntnisnahme der Beschwerde vom 9. Juli 2015 (Poststempel 10. Juli

2015) und nach Einsicht in die Verfahrensakten sowie aufgrund der Feststellungen und Erwägungen, – dass X._____ mit Eingabe vom 14. Juni 2015 (Poststempel 16. Juni 2015) beim Bezirksgericht Plessur den Ausstand des Vorsitzenden bzw. Einzelrich- ters Dr. iur. Y._____ im Verfahren betreffend Scheidungsklage (Proz. Nr. 115- 2015-18) sowie im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnah- men/Abänderung Eheschutz (Proz. Nr. 135-2015-286) beantragte, – dass das Bezirksgericht Plessur mit Entscheid vom 22. Juni 2015, mitgeteilt am 25. Juni 2015, erkannte, dass das Ausstandsgesuch abgewiesen werde und die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 500.00 zulasten des Gesuchstel- lers gehen, – dass das Bezirksgericht Plessur im Wesentlichen begründend ausführte, dass es sich bei den vom Gesuchsteller gerügten Anordnungen um Prozesshand- lugen – Aufforderung zur Bestellung einer Vertretung oder um Einreichung ei- nes Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege – handle und solche nicht ge- eignet seien, den Anschein der Befangenheit zu erwecken, – dass die vom Gesuchsteller geltend gemachte Vorbefassung ebensowenig einen Ausstandsgrund darstelle, da die Mitwirkung im Eheschutzverfahren nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Ausstandsgrund begründe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A.133/2007 vom 11. September 2008 E. 2.3), – dass X._____ mit Eingabe vom 9. Juli 2015 (Poststempel 10. Juli 2015) gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhob, – dass er sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantrag- te, – dass die zivilrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid nach Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO und Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgeset- zes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) an das Kantonsgericht von Graubünden zulässig ist, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14. Juli 2015 aufforderte bis zum 27. Juli 2015 einen Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1'500.00 zu

Seite 3 — 7 leisten und auf die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ff. ZPO hinwies, – dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. Juli 2015 geltend machte, den Kostenvorschuss aufgrund seiner finanziellen Lage nicht leisten zu kön- nen, jedoch kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den mit Schreiben vom 28. Juli 2015 festhielt, dass sich aus der Eingabe des Beschwerdeführers nicht erschliesse, was er betreffend den Kostenvorschuss zu machen gedenke, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den mit besagtem Schreiben nochmals ausdrücklich auf die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege verwies und dem Beschwerdeführer Frist bis zum 7. August 2015 stellte, um mitzuteilen, ob er an der Beschwerde festhalte oder diese zurückziehe, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den mit Verfügung vom 13. August 2015 dem Beschwerdeführer eine Nach- frist zu Leistung des Kostenvorschusses bis zum 21. August 2015 setzte und ihn darauf aufmerksam machte, dass das Kantonsgericht von Graubünden auf das Rechtsmittel nicht eintrete, wenn der Beschwerdeführer innerhalb der ge- setzten Frist den Kostenvorschuss nicht leiste, – dass der Beschwerdeführer dagegen mit Eingabe vom 23. August 2015 an das Kantonsgericht von Graubünden "Beschwerde / Einsprache" erhob, – dass die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergelei- tet wurde, – dass das Bundesgericht mit Urteil 5A_744/2015 vom 24. September 2015 auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den mit Schreiben vom 26. August 2015 den Beschwerdeführer aufforderte, bis zum 14. September 2015 Stellung zur Frage zu nehmen, ob er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen wolle oder ob er den Kostenvorschuss innert Frist zu leisten gedenke,

Seite 4 — 7 – dass der Beschwerdeführer in der Folge weder ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt noch den Kostenvorschuss geleistet hat, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den nach dem ergangenen Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 erneut eine Frist zur Leistung des Kosten- vorschusses bis zum 23. Oktober 2015 gesetzt hat, – dass innerhalb dieser Frist der Kostenvorschuss wiederum nicht eingegangen ist, – dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den mit Verfügung vom 28. Oktober 2015 eine erneute Nachfrist bis zum 9. November 2015 zur Leistung des Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 1'500.00 setzte und auf das drohende Nichteintreten ausdrücklich aufmerksam machte, – dass innert dieser Nachfrist der Kostenvorschuss beim Kantonsgericht von Graubünden nicht eingegangen ist, – dass die Leistung des Gerichtskostenvorschusses nach Art. 53 Abs. 2 lit. f ZPO Prozessvoraussetzung ist und bei einem auch innerhalb der Nachfrist nicht geleisteten Kostenvorschuss das Gericht auf die Klage oder das Gesuch nicht eintritt (Art. 101 Abs. 3 ZPO), – dass der Beschwerdeführer mit Ansetzung der Nachfrist auf das im Falle der neuerlichen Säumnis drohende Nichteintreten ausdrücklich hinzuweisen ist (Art. 147 Abs. 3 ZPO), – dass demnach der Gerichtskostenvorschuss spätestens bis zum 9. November 2015 beim Kantonsgericht von Graubünden hätte eingehen müssen, – dass bis zu diesem Zeitpunkt weder ein Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege noch der verlangte Kostenvorschuss eingegangen ist und im Übrigen ausdrücklich auf die Säumnisfolgen hingewiesen wurde, – dass folglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, – dass der Beschwerdeführer auch hinsichtlich der in Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO genannten Tatbestandsmerkmale – namentlich: Freundschaft oder Feind-

Seite 5 — 7 schaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung – keine substantiierten Aus- führungen in seiner Beschwerde macht, – dass nach Art. 49 Abs. 1 ZPO die Gründe für den Ausstand glaubhaft zu ma- chen sind, – dass daraus die Obliegenheit erfolgt, das Gesuch zu substantiieren und so weit wie möglich zu belegen (Stephan Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 2. Auflage, Zürich 2013,, N 3 zu Art. 49 ZPO, mit Hinweisen), – dass sich der Beschwerde keine hinreichende Begründung entnehmen lässt, womit auf das Gesuch auch mangels Substantiierung nicht einzutreten ist, – dass demnach die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung offen gelassen werden kann, – dass im Übrigen die Beschwerde auch materiell abzuweisen wäre, – dass nämlich der Beschwerdeführer die Anfechtung des vorinstanzlichen Ent- scheids damit begründet, dass der Entscheid betreffend den Ausstand des Gesuchsgegners von seinen Berufskollegen gefällt worden sei und damit kei- ne Unabhängigkeit und Unbefangenheit ihrerseits vorliege, – dass mit dieser Rüge wohl nur der Auffangtatbestand nach Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO gemeint sein kann, – dass, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund von der betroffenen Ge- richtsperson bestritten wird, das Gericht zu entscheiden hat (Art. 49 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 ZPO), – dass der Bundesgesetzgeber in der ZPO die funktionelle Zuständigkeit nicht geregelt hat und diese gemäss Art. 3 ZPO dem kantonalen Gesetzgeber ob- liegt (vgl. Stephan Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 1 zu Art. 50 ZPO), – dass nach Art. 13 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) bei einem streitigen Ausstand das in der Hauptsache zuständige Gericht in Abwesenheit der betroffenen Person entscheidet,

Seite 6 — 7 – dass diese Regelung ausdrücklich als zulässig anerkannt wird und in der Lite- ratur zudem darauf hingewiesen wird, dass der Entscheid über das Ausstandsgesuch ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters zu erfolgen hat – mit Ausnahme vom Fall, dass es sich um ein offensichtlich unzulässiges, also trölerisches oder missbräuchliches, Gesuch handelt (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 13/2009 – 2010, S. 878; Stephan Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 1 f. zu Art. 50 ZPO; Beschluss der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts von Graubünden JAK 11 1 vom 31. Januar 2011 E. 1.3.b), – dass die Argumentation des Beschwerdeführers dazu führen müsste, dass im Falle der Beurteilung eines Ausstandsgrundes in jedem Fall ein anderes als das in der Hauptsache zuständige Gericht darüber entscheiden müsste, – dass die Einsetzung eines anderen Bezirksgerichts im Falle der Entscheidung über einen Ausstandsgrund eines einzelnen Mitglieds des in der Hauptsache zuständigen Bezirksgerichts gesetzlich nicht vorgesehen ist; ebensowenig die Einsetzung des Kantonsgerichts von Graubünden (Beschluss der Justizauf- sichtskammer des Kantonsgerichts von Graubünden JAK 11 1 vom 31. Januar 2011 E. 1.3.b), – dass demnach die Beschwerde auch materiell abzuweisen wäre, – dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisa- tionsgesetzes (GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht, – dass bei diesem Verfahrensausgang die Prozesskosten dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO), – dass nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in zivil- rechtlichen Beschwerden (VGZ; BR 320.210) die Entscheidgebühr zwischen CHF 500.00 und CHF 8'000.00 beträgt, – dass vorliegend die Entscheidgebühr nach Ermessen des Gerichts auf CHF 500.00 festgesetzt wird,

Seite 7 — 7 erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 500.00 gehen zu Lasten des Be- schwerdeführers. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: