ZK2 2012 10

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 3. Mai 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 10

22. Juni 2012 (Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 03. September 2012 nicht eingetreten worden). Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Michael Dürst und Pritzi Aktuar Wolf In der zivilrechtlichen Berufung des X., Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch MLaw Andrea Franco Stöhr, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2012, mit- geteilt am 6. Februar 2012, in Sachen des Gesuchstellers und Berufungsklägers gegen die B a u g e s l l s c h a f t Y ., bestehend aus: der Y . 1, der Y . 2, der Y . 3, der Y . 4, Gesuchsgegnerinnen und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Advokat lic. iur. Christoph Grether, Lautengartenstrasse 7, 4052 Basel, betreffend vorsorgliche Beweisführung,

Seite 2 — 21 hat sich ergeben: I. Sachverhalt A. Mit öffentlich beurkundetem „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011 erwarb X. von der Baugesllschaft Y., bestehend aus der Y.1, der Y.2, der Y.3 und der Y.4 die Stockwerkeigentumseinheiten Nrn. AA., AB. und AC. sowie die Miteigentumsantei- le Nrn. CA., CB., CC., CD. und CE. im Grundbuch der Gemeinde F.. Mit gleichem Vertrag verpflichtete sich die Baugesllschaft Y. zur Erstellung der auf Grundstück Nr. 00 der Gemeinde F. (Stammparzelle) projektierten Überbauung, zu welcher die Kaufsobjekte gehören und zu deren schlüsselfertigen Übertragung. Die Garan- tie richtete sich nach den SIA-Bestimmungen und den behördlichen Vorschriften (Ziff. 1 und 4 der weiteren Vertragsbestimmungen). Weiter war über allfällige bei der Übergabe festgestellte Mängel der Vertragsobjekte ein von beiden Parteien zu unterzeichnendes Protokoll auszufertigen, wobei sich die „Verkäuferin“ verpflichte- te, diese Mängel unverzüglich beheben zu lassen. Spätestens mit der Behebung der bei der Übergabe festgestellten Mängel sollte die Gewährleistungspflicht der Baugesllschaft Y. grundsätzlich erlöschen. Dafür wurden bestimmte Mängelrechte von Letzterer gegenüber Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten an X. ab- getreten (Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen). Gemäss Ziff. 24 der weite- ren Vertragsbestimmungen wurde schliesslich ein zwischen denselben Parteien abgeschlossener Kaufvertrag vom 26. Februar 2010 betreffend die Stockwerkein- heiten Nrn. BA. – BC. sowie die Miteigentumsanteile Nrn. DA. – DE. im Grund- buch der Gemeinde F. aufgehoben. B. Mit Gesuch vom 16. Januar 2012 stellte X. beim Bezirksgerichtspräsidenten H. folgendes Rechtsbegehren: „1. Es sei durch das Gericht für die Stockwerkeinheiten Nr. BA., Nr. BB. und Nr. BC. (Stammgrundstück Nr. 00) Grundbuch F. und den Miteigen- tumsanteilen Nr. DA., Nr. DB., Nr. DC., Nr. DD. und Nr. 101579 (Stammgrundstück Miteigentumsanteile; Stockwerkeigentum Nr. D0.) Grundbuch F., gestützt auf Art. 158 ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO f. ZPO ei- ne vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend der in den vorerwähnten Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel anzuordnen;

2. Es sei vom Gericht ein Sachverständiger zu ernennen und es sei dieser mit der Durchführung der vorsorglichen Beweisaufnahme in den in Ziff. 1 erwähnten Stockwerkeinheiten zu beauftragen;

3. Die vorsorgliche Massnahme gemäss Ziff. 1 und 2 sei ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchsgegnerinnen] gemäss Art. 265 ZPO zu erlassen;

Seite 3 — 21 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchsgegnerinnen].“ C. In seiner prozessleitenden Verfügung vom 17. Januar 2012, welche glei- chentags mitgeteilt wurde, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht H.: „1. Über das Beweissicherungsgesuch des Gesuchstellers vom 16. Januar 2012 wird nach Anhörung der Gesuchsgegnerinnen entschieden.

2. Den Gesuchsgegnerinnen wird eine nicht erstreckbare Frist zur Stel- lungnahme bis 24. Januar 2012 angesetzt.

3. Als Experte wird Architekt G., vorgesehen.

4. Der Gesuchsteller wird aufgefordert, eine aktuelle Vollmacht nachzurei- chen.

5. Der Gesuchsteller wird aufgefordert, bis 24. Januar 2012 einen Kosten- vorschuss von einstweilen CHF 1‘500.-- zu leisten.

6. [Rechtsmittelbelehrung]

7. [Mitteilung]“ In ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 beantragten die Gesuchsgegnerin- nen die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers. D. Mit Entscheid vom 3. Februar 2012, mitgeteilt am 6. Februar 2012, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht H. wie folgt: „1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 600.-- gehen zulasten des Ge- suchstellers und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerinnen mit CHF 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]“ E. Dagegen erhob X. am 17. Februar 2012 Berufung beim Kantonsgericht Graubünden und stellte folgendes Begehren: „1. Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts H. vom 3. Februar 2012 aufzuheben;

2. Es sei durch das Berufungsgericht für die Stockwerkeinheiten Nr. AA., Nr. AB. und Nr. AC. (Stammgrundstück Nr. 00) Grundbuch F. und den Miteigentumsanteilen Nr. CA., Nr. CB., Nr. CC., Nr. CD. und Nr. CE. (Stammgrundstück Miteigentumsanteile; Stockwerkeigentum Nr. C0.) Grundbuch F., gestützt auf Art. 158 ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO f. ZPO i.V.m. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO eine vorsorgliche Beweisaufnahme be- treffend der in den vorerwähnten Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel anzuordnen;

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3. Es sei vom Berufungsgericht ein Sachverständiger zu ernennen und es sei dieser mit der Durchführung der vorsorglichen Beweisaufnahme in den in Ziff. 1 erwähnten Stockwerkeinheiten zu beauftragen (Art. 158 ZPO i.V.m. Art. 261 ZPO f. ZPO i.V.m. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO); Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgegne- rin [recte: Berufungsbeklagten].“ F. In ihrer Stellungnahme vom 2. März 2012 beantragten die Berufungsbe- klagten was folgt: „1. Das Gesuch von Herrn X. um vorsorgliche Beweisaufnahme sei vollum- fänglich abzuweisen.

2. Der Berufung sei aufschiebende Wirkung zu gewähren.

3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungs- folge zu Lasten des Berufungsführers [recte: Berufungsklägers].“ Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden einge- gangen. II. Erwägungen 1. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2012 wurde den Parteien am 6. Februar 2012 und somit nach Inkrafttre- ten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mitgeteilt. Wie be- reits auf das vorinstanzliche Verfahren, findet demnach auch auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru- fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ge- gen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsge- richt von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).

Seite 5 — 21 b) Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2012 betreffend vorsorgliche Beweisführung ist wie ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (vgl. Art. 158 Abs. 2 ZPO). Offensichtlich ist der vor- instanzliche Entscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangen, beabsichtigt doch der Berufungskläger, mittels der beantragten vorsorglichen Be- weisabnahme seine allfälligen Ansprüche aus Mängelhaftung gegenüber den Be- rufungsbeklagten zu sichern. Demnach ist die Berufung nur unter der Vorausset- zung der Erfüllung des Streitwerterfordernisses nach Art. 308 Abs. 2 ZPO zuläs- sig. Zur Bestimmung des für die Berufung erforderlichen Streitwerts ist auf den mit der beantragten vorsorglichen Beweisaufnahme zu beweisenden Hauptanspruch (Anspruch aus Mängelhaftung) abzustellen (vgl. Schweizer, Vorsorgliche Be- weisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 26; Urteil der II. Zivilkammer ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2.b). Dem- nach ist vorliegend der erforderliche Streitwert nach Einschätzung der II. Zivil- kammer ohne weiteres erreicht. Davon gehen neben dem Berufungskläger offen- bar auch die Berufungsbeklagten aus, zumal sie in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2012 mit keinem Wort auf die Problematik des Streitwerts eingehen und die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsklägers, die Beseitigungskosten für die angeblichen Mängel betrügen über Fr. 10‘000.- (Berufung S. 2 f.), nicht bean- standen. Ebenso erachtet die II. Zivilkammer die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]) als erreicht, was bei der Rechtsmittelbelehrung zu berücksichtigen ist (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Da die Berufung vom 17. Februar 2012 überdies zeitig ist und auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich darauf einzutreten. 3. Mit ihren Rechtsschriften im Berufungsverfahren reichten beide Parteien diverse Urkunden ein. Soweit diese nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren ins Recht gelegt wurden und sie bereits zur Zeit des angefochtenen Entscheids vom

3. Februar 2012 bestanden haben - soweit mit anderen Worten die im Berufungs- verfahren eingelegten Urkunden unechte Noven darstellen -, sind sie grundsätz- lich nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der Vorin- stanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO und dazu Vol- kart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 317 N 6 ff.). Im vorliegenden Fall kann jedoch offen bleiben, welche der von den Parteien erstmals im Berufungsverfah-

Seite 6 — 21 ren eingereichten Urkunden zulässig sind, denn diese liefern keine neuen ent- scheidrelevanten Erkenntnisse, welche sich nicht bereits aus den vorinstanzlichen Akten ergäben. 4.a) Mit dem vor der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren verlangte der Beru- fungskläger eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur Feststellung von Mängeln an diversen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen. In seiner Begründung stützte er sich dabei auf einen Kaufvertrag vom 26. Februar 2010, welcher nicht bei den Akten liegt. Bei den Akten befindet sich lediglich ein „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011, woraus hervorgeht, dass ein zwischen den Parteien geschlossener Kaufvertrag vom 26. Februar 2010 aufgehoben und durch jenen vom 18. März 2011 ersetzt wurde (Ziff. 24 der weiteren Vertragsbestimmungen). Dabei haben auch die Vertragsgegenstand bildenden Objekte geändert. Dessen ungeachtet verlangte der Berufungskläger mit dem vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren eine Beweisaufnahme an jenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen, die Gegenstand des aufgehobenen Vertrags vom 26. Februar 2010 bildeten. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch vom 16. Januar 2012 nicht schon aus diesem Grund - wie die Berufungsbeklagten beantragten (Stellung- nahme vom 24. Januar 2012 S. 3 f.) - hätte abweisen müssen. Da der Berufungs- kläger seinen Fehler in der Berufungsschrift korrigiert und das Rechtsbegehren entsprechend dem Vertrag vom 18. März 2011 angepasst hat, ist ausserdem zu prüfen, ob - wie die Berufungsbeklagten geltend machen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 6) - insoweit eine unzulässige Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliegt, sodass in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten wäre. b) Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben. Es soll so formuliert werden, dass es bei Gutheissung des Begehrens zum Urteil erhoben werden kann. Diese Vorschrift beruht mitunter auf der Dispositionsmaxime sowie auf dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der verlangt, dass der Beklagte genau wissen muss, wogegen er sich zu verteidigen hat (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, § 33 N 4 ff.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 193). Wie alle anderen Prozesshandlungen ist aber auch das Rechtsbe- gehren nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung abzustellen ist (Vogel/Spüh- ler, a.a.O., § 33 N 8; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 221 N 38). Unter dem Vorbehalt von dessen Reduktion kann das Rechtsbegehren

Seite 7 — 21 nicht mehr abgeändert werden, es sei denn, die Voraussetzungen für eine Kla- geänderung lägen vor (Leuenberger, a.a.O., Art. 22 N 27). Von einer Klageände- rung zu unterscheiden und deshalb stets zulässig ist jedoch die blosse Umformu- lierung des Rechtsbegehrens zwecks Verdeutlichung sowie die Berichtigung von Schreib- und Rechungsfehlern, wird doch dadurch der - durch Auslegung des Rechtsbegehrens nach Treu und Glauben ermittelte - eingeklagte Anspruch nicht abgeändert (vgl. Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 227 N 4; gl. M. Gul- dener, a.a.O., S. 236, welcher freilich keine terminologische Unterscheidung vor- nimmt und auch diese Konstellationen als Klageänderung bezeichnet). Eine sol- che (stets zulässige) Verdeutlichung des Rechtsbegehrens kann durchaus auch in der Korrektur eines offensichtlichen Versehens liegen, soweit sich dieses klar aus der Begründung und den Akten ergibt. c) Vorliegend ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien in den Rechts- schriften wie auch aus den übrigen Akten hinreichend klar, um welche Stockwerk- einheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Die richtigen Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile gehen aus dem eingelegten „Kauf- vertrag“ vom 18. März 2011 (KB 1; BB 1) hervor, wobei wie gesagt gemäss Ziff. 24 dessen weiterer Vertragsbestimmungen der am 26. Februar 2010 zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag aufgehoben wurde. Aus dem Abschrei- bungsentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht H. vom 22. März 2011 (KB

2) lässt sich sodann entnehmen, dass sich die im Gesuch vom 16. Januar 2012 erwähnten Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile fälschli- cherweise auf die Gegenstand des aufgehobenen Vertrages vom 26. Februar 2010 bildenden Objekte beziehen, und dass sich infolge einer Änderung der Er- klärung auf Begründung von Stockwerkeigentum die Nummern der Stockwerkein- heiten und Miteigentumsanteile in die im Vertrag vom 18. März 2011 Aufgeführten änderten. Schliesslich ergibt sich auch aus den bei den Akten liegenden Mängel- rügen (KB 3-6), dass die beantragte vorsorgliche Beweisaufnahme vernünftiger- weise nur die Gegenstand des Vertrages vom 18. März 2011 bildenden Stock- werkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteile betreffen kann. Dies war der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten auch bewusst. So hat der Einzelrichter am Bezirksgericht H. in seiner prozessleitenden Verfügung vom 17. Januar 2012 selbst den Zusammenhang zwischen den Objekten des Vertrages vom März 2011 und deren mit KB 3-6 gerügter Mangelhaftigkeit sowie der beantragten vorsorgli- chen Beweisabnahme hergestellt. Ebenso haben die Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 (S. 3 f.) unter Bezugnahme auf die Nummern

Seite 8 — 21 der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile des Vertrages vom 18. März 2011 auf die Fehler des Rechtsbegehrens im Gesuch vom 16. Januar 2012 hin- gewiesen und gaben damit zu erkennen, dass ihnen sehr wohl bewusst war, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Obwohl wahrlich kein Beispiel sorgfältiger Prozessführung vorliegt, war das Gesuch nach dem Gesagten nicht bereits wegen fehlerhafter Bezeichnung der Stockwerkeinhei- ten und Miteigentumsanteile im Rechtsbegehren abzuweisen. Nichts anderes hat schliesslich für die im Rechtsbegehren der Berufungsschrift kommentarlos berich- tigte Bezeichnung der Objekte zu gelten. Damit liegt keine Klageänderung im Sin- ne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vor, sondern wurde zulässigerweise ein offensichtli- ches Versehen korrigiert. d) Die Berufungsbeklagten rügen, eine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben fehle, weshalb das Gesuch zu unbestimmt sei und nicht vollstreckt werden könne (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Die Beurteilung dieses Einwands hängt mit den anwendbaren Gesetzesgrundlagen zusammen, weshalb darauf im ent- sprechenden Sachzusammenhang einzugehen sein wird (vgl. nachfolgend E. 5.g und 6.f). 5.a) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die ge- suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). In seiner Eingabe vor der Vorinstanz, aber auch in seiner Berufungsschrift geht der Berufungskläger davon aus, die Voraussetzun- gen beider Bestimmungen seien erfüllt, sodass nachfolgend die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind. b) Mit Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach eine Beweisabnahme bei einem ent- sprechenden gesetzlichen Anspruch zu erfolgen hat, verweist der Gesetzgeber auf verschiedene Bundesgesetze, die einen Anspruch auf vorsorgliche Beweis- führung gewähren. An diesen Bestimmungen ändert die neue Schweizerische Zi- vilprozessordnung nichts (vgl. Fellmann, in: Sutter- Somm/Hasenbühler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich 2010, Ar. 158 N 9 ff.). Zu diesen Bestimmungen zählt mit- unter der vorliegend relevante Art. 367 Abs. 2 OR. Danach ist jede Partei des Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sach- verständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen. Die Anwendung dieser Vorschrift, auf die sich der Berufungskläger bereits vor der Vorinstanz beru-

Seite 9 — 21 fen hat, hat Letztere mit der Begründung abgelehnt, die Berufungsbeklagten wür- den keine Bauunternehmen betreiben und an den Verkaufsobjekten hätten sie keine Werkleistungen erbracht (angefochtener Entscheid E. 3.b). c) Die Prüfung und Beurkundung nach Art. 367 Abs. 2 OR ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das sich nach den prozessualen Vorschriften des summarischen Verfahrens richtet (vgl. Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO) und dem Unter- suchungsgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO). Der Sachverständige wird amtlich ernannt, sobald eine Partei dies verlangt, ohne dass eine Beweisgefähr- dung, die Wahrscheinlichkeit eines Mangels oder eines Prozesses dargetan zu werden braucht. Das Verfahren setzt keinen Streit, ja nicht einmal eine Mängelrü- ge des Bestellers voraus (vgl. zum Ganzen: Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1517; PKG 1997 Nr. 42 E. 2.c; GVP 1997 Nr. 46 E. 2; GVP 1988 Nr. 50; vgl auch Zindel/Pulver, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommen- tar Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 367 N 23; Oser/Schönenberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Teil [Halbband]: Art. 184- 418 OR, Zürich 1936, Art. 367 N 7). Voraussetzung ist immerhin, dass die Partei- en einen Werkvertrag abgeschlossen haben (vgl. dazu auch das Urteil der Genfer Cour de Justice C/20155/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.1.2, publ. in SJ 2006 I S. 383 ff., wonach überdies folgende Voraussetzungen gelten: der Besteller behaup- tet das Vorliegen eines Werkmangels; die gestellten Fragen betreffen lediglich den Zustand des Werks und die Ursachen gewisser Mängel; der Besteller hat seine Mängelrechte nicht verloren; vgl. auch Bühler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2d, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 367 OR N 44, wonach die Ernennung auf Antrag „voraussetzungslos“ geschieht). d) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der zwischen den Parteien abge- schlossene „Kaufvertrag“ vom 18. März 2011 als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Kaufvertrag vor (angefochtenes Urteil E. 3.a). Der Berufungskläger geht seinerseits von einem gemischten Grundstück- kauf-Werkvertrag aus. Dem halten die Berufungsbeklagten entgegen, von einem gemischten Vertrag dürfe nur dann gesprochen werden, sofern ein Grundstück verkauft werde und der Grundbuchvollzug unverzüglich erfolge, worauf die Errich- tung des Gebäudes auf dem Land im Anschluss an die Grundbucheintragung vor- genommen werde. Vorliegend sei der Kaufvertrag aber abgeschlossen worden, nachdem das Gebäude bereits im Rohbau erstellt worden sei. Die Grundbuchein- tragung sei erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kaufpreis-Schlussbetrages durch den Erwerber vorzunehmen gewe- sen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 13).

Seite 10 — 21 e/aa) Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages ist dem Parteiwillen entzogen. Deshalb hat der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen, ob die von den Partei- en verwendete Qualifikation mit dem feststehenden Inhalt des Vertrages überein- stimmt. Ausschlaggebend hierfür ist der Inhalt der Parteierklärungen, das heisst die Gesamtheit der im Vertrag gegenseitig eingeräumten Rechte und auferlegten Pflichten (vgl. Jäggi/Gauch, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1b, Zürich 1980, Art. 18 OR N 226). Damit ist die rechtliche Qualifikati- on stets ein Teil der Vertragsauslegung. e/bb) Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Im vorliegenden Fall geht es um die Qualifikation eines Grundstückkaufs mit Bauleistungspflicht. In ei- nem solchen Vertrag verpflichtet sich der Verkäufer gegenüber dem Erwerber, auf dem verkauften Grundstück ein Gebäude oder ein anderes Bauwerk zu errichten oder fertigzustellen. Vorbehalten der Fall, da die vom Verkäufer übernommene Arbeit eine bloss untergeordnete Nebenleistung darstellt, die an der kaufrechtli- chen Behandlung des Vertrages nichts zu ändern vermag, präsentiert sich dieser einheitliche Vertrag als Mischvertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen. Dabei stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zum Kaufvertrag über eine (zum Teil) künftige Sache, falls nach dem Inhalt des Vertrages das verkaufte Grunds- tück in das Eigentum des Erwerbers übertragen werden soll, nachdem die verein- barten Arbeiten auf dem Grundstück ausgeführt worden sind. Sofern sich der Ver- käufer des Grundstückes zur Ausführung der Bauarbeiten und damit zu einer Werkleistung verpflichtet hat, liegt auch in diesem Fall ein aus Kauf- und Werkver- trag gemischter Vertrag vor (zum Ganzen: Gauch, a.a.O., N 347 f.). Zwar ist nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts von einem (reinen) Kaufvertrag auszugehen, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben, die nebst den vertraglich vorgesehenen Arbeiten auch den Landerwerb abgilt (BGE 94 II 161 E. 1, in welchem konkreten Fall allerdings die Parteien über den Kauf des Landes und die Erstellung des Hauses getrennte, wenn auch von einander abhängige Verträge geschlossen haben). Diese Rechtsprechung wurde jedoch von Gauch mit beachtlichen Gründen kritisiert. Der Autor weist zutreffend darauf hin, dass die umschriebene Preisgestaltung im Einzelfall zwar ein Indiz dafür sein mag, dass die künftige Baute nach dem Willen der Vertragsparteien Gegenstand eines Kaufvertrages bildet, jedoch keineswegs ausschliesst, dass sich der Unter-

Seite 11 — 21 nehmer gegenüber seinem Vertragspartner zur entgeltlichen Errichtung und Ablie- ferung des vereinbarten Bauwerkes verpflichtet und insoweit doch einen Werkver- trag eingeht. Wenn vereinbart worden sei, die vom Verkäufer geschuldeten Arbei- ten erst nach der Übereignung des verkauften Grundstückes auszuführen, gebe es ohnehin keine andere Möglichkeit, als einen Mischvertrag anzunehmen (Gauch, a.a.O., N 232 und 348). Bei einem gemischten Vertragsverhältnis ist die Mängelhaftung für das Gebäude sodann insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen, und zwar auch insoweit, als es bei Vertragsabschluss bereits bestan- den hat (Gauch, a.a.O., N 349; Schumacher/Rüegg, Die Haftung des Grundstück- verkäufers, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a). e/cc) Gemäss dem Wortlaut des „Kaufvertrages“ vom 18. März 2011 haben sich die Berufungsbeklagten zur Erstellung der projektierten Überbauung und zur schlüsselfertigen Übertragung der Vertragsobjekte verpflichtet. Ob sie dabei selbst Bauunternehmen betreiben oder sich anderer Unternehmer bedienen, ist entge- gen der Auffassung der Vorinstanz völlig belanglos (vgl. Gauch, a.a.O., N 230). Die Berufungsbeklagten sicherten ausdrücklich fachgerechte Bauausführung zu und leisteten dem Berufungskläger Garantie dafür, dass die Arbeiten den SIA- Bestimmungen und den behördlichen Vorschriften entsprechen (Ziff. 1 der weite- ren Vertragsbestimmungen). Indem sich die Berufungsbeklagten verpflichteten, bei der Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen und dem Berufungskläger Garantien nach Massgabe der SIA-Norm 118 einräumten (Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen), übernahmen sie werkvertragliche Gewähr- leistungspflichten. Klar ist weiter, dass sich die Vertragsobjekte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 18. März 2011 bereits im Bau befanden und dieser auch über die mit Vergleich vom 18. März 2011 auf 10 Arbeitstage nach Beurkundung des Vertrages vom 18. März 2011 terminierte Eigentumsübertragung (KB 2) noch andauerte, wobei - angesichts dessen, dass die Bezugsbereitschaft per 14. Mai 2011 zugesichert wurde und die effektive Wohnungsabnahme gar erst am 30. Juni 2011 stattfand (KB 3-4) - die noch vorzunehmenden Arbeiten keineswegs bloss untergeordnete werkvertragliche Nebenleistungen darstellten. Überdies hatte der Berufungskläger ja noch die Möglichkeit, Sonderausbauwünsche anzubringen (Ziff. 3 der weiteren Vertragsbestimmungen) und wurden ihm gemäss Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen bestimmte Mängelrechte der Berufungsbeklagten abgetreten (vgl. dazu Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 227 f.). Aufgrund all dieser Kriterien ist unter Berücksichtigung der angeführten Lehre und Rechtsprechung

Seite 12 — 21 von einem gemischten Vertrag auszugehen, welcher die kaufrechtliche Leistungs- pflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet. Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach vorliegend kein gemischter Vertrag anzunehmen sei, da der Grundbucheintrag erst mit der Fertigstellung der Ver- tragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kaufpreis-Schlussbetrages vor- zunehmen gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Wie gesehen, waren nach dem grundbuchlichen Vollzug des „Kaufvertrags“ vom 18. März 2011 noch erheb- liche Bauarbeiten (insbesondere Sonderausbauten) auszuführen, weshalb (inso- weit) ohnehin keine andere Möglichkeit als die Annahme eines Mischvertrages besteht. Damit aber ist die Mängelhaftung für die Vertragsobjekte insgesamt (das heisst auch soweit diese bei Vertragsabschluss bereits bestanden haben) dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Auch aus dem von den Berufungsbeklagten angerufenen BGE 118 II 142 ff. kann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Wohl lässt sich dem Sachverhalt jenes Urteils entnehmen, dass der Grundbuch- eintrag sofort nach dem Vertragsabschluss erfolgte, jedoch wird darauf in den Er- wägungen kein Bezug genommen und wird dieser Umstand namentlich nicht als Voraussetzung für die Annahme eines gemischten Vertrags bezeichnet. Richtig besehen ist der Grundbucheintrag nur insoweit von Bedeutung, als die Ergebnisse von Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag Bestandteile des Eigentums des Erwerbers werden, weshalb Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag überhaupt nicht Gegenstand eines Kaufvertrages sein können (Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 228). Wie bereits ausgeführt wurden vorliegend die Gegenstand des „Kaufver- trags“ vom 18. März 2011 bildenden Objekte nach dem Willen der Parteien erst nach dem 10 Arbeitstage nach Vertragsabschluss vorzunehmenden Grundbuch- eintrag vollendet. Im Übrigen wäre gestützt auf die zitierte Lehrmeinung von Gauch selbst dann von einem gemischten Vertrag auszugehen, wenn - wie die Berufungsbeklagten im Widerspruch zu den Akten geltend machen - der grund- buchliche Vollzug erst nach Fertigstellung der Vertragsobjekte vorzunehmen ge- wesen wäre. e/dd) Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass der „Kaufver- trag“ vom 18. März 2011 als gemischter Vertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist, womit die Mängelhaftung für das geschuldete Bau- werk insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen ist. Zu den werkvertragli- chen Regeln über die Mängelhaftung gehört auch Art. 367 OR (vgl. Marginalie). f) Fraglich ist, welche Rolle die von der Vorinstanz und den Berufungsbeklag- ten verneinte Passivlegitimation im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens

Seite 13 — 21 nach Art. 367 Abs. 2 OR hat. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wozu auch das Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR gehört, sind grundsätzlich - zumindest zu Beginn des Verfahrens - Einparteienverfahren (Guldener, a.a.O., S. 42 ff.; Kauf- mann, in: Bunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord- nung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 248 N 11). Ob im Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 von diesem Grundsatz abzuweichen ist, muss hier nicht beantwor- tet werden. Wenn nämlich Art. 367 Abs. 2 OR tatsächlich ein Zweiparteienverfah- ren vorsähe, wäre die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten ohnehin zu be- jahen, da nicht einzusehen ist, weshalb daran andere Voraussetzungen als im Rahmen des vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gestellt werden sollten (vgl. dazu nachfolgend E. 6.d). g) Die Berufungsbeklagten bringen vor, dem Rechtsbegehren des Berufungs- klägers sei keine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzu- stellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben zu entnehmen. Der Beru- fungskläger überlasse es dem mit der Sachverhaltsfeststellung zu beauftragenden Gutachter, näher zu umschreiben, was im konkreten Fall als Baumangel zu quali- fizieren sei. Dies gehe aber nicht an (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Bei dieser Argumentation verkennen die Berufungsbeklagten die fehlende Rechts- kompetenz des Sachverständigen. Dieser darf selbst mit Zustimmung beider Par- teien nicht beauftragt werden, ein Gutachten über Rechtsfragen (wie „Verantwort- lichkeit“ oder „Schlechterfüllung“) einzuholen (Gauch, a.a.O. N 1522). Die Aufgabe des Sachverständigen kann es sein, den Zustand des Werkes, allfällige Mängel, deren Ursachen sowie gegebenenfalls Verbesserungsmassnahmen festzustellen und darzulegen. Dem Richter vorbehalten bleiben dagegen Auslegungs- und Wer- tungsfragen. Er hat die Vertragsbestimmungen auszulegen und die Frage der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes zu beantworten (Zindel/Pulver, a.a.O., Art. 367 N 24). Nach Art. 367 Abs. 2 OR prüft der Sachverständige das Werk und beurkundet den Befund. Dies entspricht dem vom Berufungskläger gestellten Rechtsbegehren, es sei ein Sachverständiger zu ernennen, um eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend der in den fraglichen Stockwerkeinheiten vorhande- nen Mängel durchzuführen. Nach dem Gesagten wäre ein weitergehendes Rechtsbegehren aufgrund der Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR nur beschränkt möglich. Der Einwand der Berufungsbeklagten, das gestellte Begehren sei zu we- nig konkret, geht somit fehl. h) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die An- wendung von Art. 367 Abs. 2 OR zu Unrecht abgelehnt hat. Bereits daher erweist sich die Berufung als begründet, weshalb sie gutzuheissen und das angefochtene

Seite 14 — 21 Urteil aufzuheben ist. Der beantragten Beweissicherung durch einen Sachver- ständigen ist stattzugeben, wobei deren Kosten zu Lasten des Berufungsklägers und Gesuchstellers gehen (Art. 367 Abs. 2 OR; zur Möglichkeit der Abwälzung dieser Kosten auf die Gegenseite: Gauch, a.a.O., N 1523). Wie in den folgenden Erwägungen darzulegen ist, ist die Berufung aber auch noch aus einem anderen Grund gutzuheissen. 6.a) Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hat die Vorinstanz ebenfalls verneint. Aufgrund des - sich nicht bei den Akten befindenden

- Abnahmeprotokolls, welches die Parteien am 30. Juni 2011 erstellt hätten, stehe fest, für welche Mängel die Berufungsbeklagten einzustehen hätten. In dieser Hin- sicht sei weder eine Gefährdung von Beweismitteln noch ein anderweitiges schutzwürdiges Interesse ersichtlich. Die im Protokoll vom 13. Dezember 2011 (KB 10) enthaltenen Beanstandungen seien weitgehend anerkannt worden. Auch unter diesem Blickwinkel sei eine Gefährdung von Beweismitteln nicht hinreichend dargetan (angefochtenes Urteil E. 4.b). b/aa) Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Nach der Botschaft zur ZPO kann das schutzwürdige Interesse im Sinne dieser Bestimmung auch in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten liegen. Mit dieser Möglichkeit soll dazu beigetra- gen werden, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 S. 7315). Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Zielsetzung im Ver- gleich zu den meisten ehemaligen Prozessgesetzen - so auch der alten bündneri- schen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 209 ZPO-GR) - die Zulässigkeit einer vorpro- zessualen Beweisabnahme bewusst ausweiten wollte. In der Lehre wird denn auch nahezu einhellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdi- gen Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge, dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsäch- liche Situation glaubhaft mache (Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 19; ders., in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 102 f.; Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise - Beweisausfor- schungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eidgenössischen Prozessordnungen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S. 742; Guyan, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, Basel 2010, Art. 158 N 5). Allerdings ist festzuhalten, dass eine vorsorgliche Beweisabnahme oft noch vor der Rechtshängigkeit eines Prozesses erfolgt, mithin in einem Stadium, in dem das Prozessthema noch nicht herausgeschält ist. Erst

Seite 15 — 21 der Prozess über die Hauptsache, bezüglich welchem den Parteien sämtliche Rechte gewahrt bleiben müssen, führt zu definitiven Erkenntnissen, speziell be- züglich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, Beweislast und Beweiswürdigung. Eine fehlende Mitwirkung im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung kann da- her der Gesuchsgegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Auch liegt es primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderli- chen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Be- weisführung zu bestimmen. So obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fra- gen zu unterbreiten, die es Zeugen oder Sachverständigen stellen soll (vgl. zum Ganzen Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 20; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 103; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessord- nung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158 N 11). Demnach dürfte es sich vielfach nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumin- dest zu ergänzen. Die Prozessökonomie spricht daher nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung. Obwohl sich dem gesetzlichen Wortlaut für die vor- sorgliche Beweisführung kein Ausschluss bestimmter Beweismittel entnehmen lässt, wird sodann mit guten Gründen die Ansicht vertreten, die persönliche Befra- gung und die Beweisaussage (der Gegenseite) sowie in vielen Fällen Editionsbe- gehren seien in diesem Stadium nicht zuzulassen, weil damit die zukünftige Pro- zessführung der Gegenseite eingeengt werde (Meier, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, Zürich 2010, S. 311; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 13; Gasser/Rikli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 N 5 mit der Warnung vor einer „fishing expedition“). b/bb) Aufgrund des Ausgeführten lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdi- ge Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen Anforde- rungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch - je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls - verschiedenenorts an ihre Grenzen stösst (vgl. dazu auch Schweizer, a.a.O., S. 13 ff.). Zudem darf die vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das Beweisverfahren oh- ne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert (Meier, Zivilprozessrecht, S. 312 mit Hinweis auf die „pretrial discovery“ nach US-amerikanischem Recht). Da nach dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse Zurückhaltung ange- bracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird. Dies gilt unabhängig davon, dass bereits

Seite 16 — 21 die Kosten für die vorsorgliche Beweisführung, welche regelmässig vom Gesuch- steller zu tragen sind (vgl. dazu und zur Möglichkeit des Vorbehalts einer anderen Verteilung im Hauptprozess: Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 37; ders., Haft- pflichtprozess 2010, S. 107; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 20; a.M. für die Fälle, in denen sich der Gesuchsgegner dem Gesuch widersetzt: Schweizer, a.a.O., S. 27), verhindern sollten, dass (allzu) leichtfertig Gesuche um vorsorgliche Beweis- führung gestellt werden. b/cc) Fraglich ist, ob sich das schutzwürdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf einen - vom Gesuchsteller glaubhaft zu machenden - Hauptanspruch be- zieht. Ein Teil der Lehre verneint diese Frage unter Hinweis auf den Gesetzes- wortlaut. Der Gesetzgeber habe mitunter eine Möglichkeit zur Abklärung der Be- weis- und Prozessaussichten schaffen wollen. Könne man aber einen Hauptan- spruch glaubhaft machen, habe man per se günstige Prozessaussichten und benötige keine weiteren Beweise, um seine Prozesschancen zu beurteilen. Mit anderen Worten fehle bei glaubhafter Hauptsache geradezu das Rechtsschutzin- teresse an einer Prozesschancenbeurteilung und damit an der vorsorglichen Be- weiserhebung (Livschitz/Schmid, a.a.O., S. 742 f. mit Hinweis auf die die vorsorg- liche Beweisführung wegen Gefährdung der Beweismittel betreffende und insoweit nicht einschlägigen Literaturstelle von Passadelis, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 158 N 5; gleicher Meinung offenbar Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 23; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 104). Das Bundesgericht folgte demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung von Schweizer (a.a.O., S. 8 ff.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtli- chen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisab- nahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden An- spruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt, und zu des- sen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. auch die vom Bundesgericht bei dieser Gelegenheit mitunter zitierte Literatur von Meier, Zivil- prozessrecht, S. 311, wonach der Gesuchsteller glaubhaft zu machen hat, dass ihm ein Anspruch gegen die fragliche Partei zusteht beziehungsweise zustehen kann). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweis- mittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Ge- suchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vor-

Seite 17 — 21 liegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substantiiert behauptet (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_532/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Lange Untersuchungen sind mit Natur und Zweck der vorsorglichen Beweisführung jedoch nicht vereinbar. Das schutzwürdi- ge Interesse ist daher nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent erweist. Insbesondere dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftma- chung des Hauptanspruchs nicht überspannt werden, um das Verfahren der vor- sorglichen Beweisabnahme, das nicht der Prüfung der Begründetheit des Haupt- anspruchs dient, nicht zu überfrachten. Das schutzwürdige Interesse fehlt dem- nach nur dann, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tatsache im Rahmen einer hängigen oder künftigen Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Begründung eines Anspruchs verwendet werden kann, (b) die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist, oder (c) das Beweismittel ohne weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann (Schweizer, a.a.O., S. 10, vgl. zum Ganzen das Urteil der II. Zivilkammer ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3.c). c) Im vorliegenden Fall beantragt der Berufungskläger ein Gutachten zur Auf- nahme der vorhandenen Mängel an den von ihm erworbenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen. Weder eine persönliche Befragung, eine Beweisaussa- ge noch ein Editionsbegehren steht zur Diskussion. Die Gefahr einer verpönten Beweisausforschung besteht nicht, sodass es mit Blick darauf keinen Anlass gibt, die beantragte vorsorgliche Beweisführung nur mit Zurückhaltung zu gewähren. Vielmehr gilt im Auge zu behalten, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der vor- sorglichen Beweisaufnahme bewusst erweitern wollte. d/aa) Die Berufungsbeklagten haben ihre Passivlegitimation bereits vor der Vor- instanz unter Hinweis auf Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen bestritten (Stellungnahme vom 24. Januar 2012 S. 4 f). Dem ist der Einzelrichter am Be- zirksgericht im angefochtenen Entscheid (E. 4.b) gefolgt. Die Berufungsbeklagten hätten die Gewährleistungsrechte für im Abnahmeprotokoll nicht aufgeführte Män- gel an den Gesuchsteller abgetreten. Für später entdeckte Mängel habe dieser sich mithin direkt an die dafür verantwortlichen Unternehmer und Handwerker zu halten. Nach Massgabe des Kaufvertrages fehle den Berufungsbeklagten in dieser Hinsicht die Passivlegitimation. d/bb) Gemäss Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen des „Kaufvertrags“ vom

18. März 2011 hatten die Berufungsbeklagten die Vertragsobjekte dem Beru- fungskläger mängelfrei auf den Antrittstag zu übergeben. Über allfällige bei der

Seite 18 — 21 Übergabe festgestellte Mängel war ein von beiden Parteien zu unterzeichnendes Protokoll auszufertigen. Die Berufungsbeklagten verpflichteten sich, bei der Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen. Die Garantien richteten sich nach der SIA-Norm 118. Erst mit der ordnungsgemäss erfolgten Übergabe der Vertragsobjekte beziehungsweise der Behebung der bei der Überg- abe festgestellten Mängel sollte jede die zwingenden Vorschriften des Obligatio- nenrechtes überschreitende Rechts- und Sachgewährleistungspflicht der Beru- fungsbeklagten erlöschen. Hingegen wurden die Rechte der Berufungsbeklagten aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten nach Massgabe der SIA-Norm 118 dem Berufungskläger abgetreten, soweit Mängel am Stockwerkanteil oder an gemeinschaftlichen Teilen in Frage standen. d/cc) Auch wenn sich das Abnahmeprotokoll nicht bei den Akten befindet, ist auf- grund der übrigen Akten davon auszugehen, dass zumindest ein Teil der behaup- teten Mängel bereits bei der Übergabe festgestellt und gerügt wurden. Aus dem Kontrollrapport vom 4. August 2011 (KB 8), welcher Bestandteil der Mängelrüge vom 15. August 2011 (KB 3) bildete, geht hervor, dass sämtliche darin enthaltenen Punkte bereits anlässlich der Wohnungsabnahme vom 30. Juni 2011 protokolliert und beanstandet worden waren. In dem der Mängelrüge vom 28. Dezember 2011 (KB 5) beigelegten Kontrollrapport vom 13. Dezember 2011 (KB 10) wurden nun zum Teil wiederum dieselben, bereits im Kontrollrapport vom 4. August 2011 ent- haltenen Mängel vorgebracht. Aufgrund von Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestim- mungen, die wie dargelegt eine (beschränkte) Gewährleistungspflicht der Beru- fungsbeklagten vorsieht, kann eine Haftung der Berufungsbeklagten zumindest für die bereits bei der Übergabe festgestellten und gerügten Mängel nicht zum Vorn- herein ausgeschlossen werden. Damit ist die Passivlegitimation der Berufungsbe- klagten jedenfalls für das vorsorgliche Beweisaufnahmeverfahren zu bejahen. In- wieweit in einem allfälligen Hauptprozess eine Haftung der Berufungsbeklagten zu bejahen wäre, braucht hier nicht beantwortet zu werden. e) Der Berufungskläger verlangt mit seinem Gesuch lediglich die Aufnahme der vorhandenen Mängel an den Vertragsobjekten. Zu Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass die geltend gemachten Mängel praktisch durchgehend von der Berufungsbeklagten anerkannt worden sind (angefochtenes Urteil E. 4.b). Auch im Berufungsverfahren brachten diese vor, die Beanstandungen, welche in der Berufungsschrift aufgeführt würden, würden von ihr anerkannt (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 9 und 15). Es ist daher zweifelhaft, inwieweit noch ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisaufnahme bestehen soll.

Seite 19 — 21 Ausserdem kann - was selbstredend auch für das vorsorgliche Beweisführungs- verfahren gilt - nur über streitige Tatsachen Beweis abgenommen werden (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Zwischen den Parteien besteht nun aber ganz offensichtlich Un- einigkeit darüber, inwieweit die Mängel bereits behoben wurden. Gemäss dem Berufungskläger sind die Berufungsbeklagten ihrer Pflicht zur unverzüglichen Be- hebung der anlässlich der Übergabe festgestellten Mängel niemals nachgekom- men (Berufung S. 4) und sind mit wenigen Ausnahmen untätig geblieben (Beru- fung S. 14). Demgegenüber wurden nach den Berufungsbeklagten die im Rahmen der Wohnungsabnahme vom 30. Juni 2011 festgestellten Mängel mit Ausnahmen allesamt behoben (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 10). Unter diesen Um- ständen kann ein schutzwürdiges Interesse an der Aufnahme der (noch) beste- henden Mängel nicht verneint werden. f) Wie ausgeführt (vorstehend E. 6.b/aa) wird - anders als bei Art. 367 Abs. 2 OR - im Rahmen des vorsorglichen Beweisführungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO eine Formulierung der Gutachterfragen verlangt. Vorliegend hat der Berufungskläger mit seinem Gesuch vom 16. Januar 2012 nicht einen separaten Fragenkatalog eingereicht. Entgegen den Berufungsbeklagten kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, das Rechtsbegehren sei für eine Beweisaufnahme nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht genügend konkretisiert, denn aufgrund der eingereichten Mängelrügen und Kontrollrapporten (KB 3-6 sowie 8-10) war sowohl für die Vorinstanz als auch für die Berufungsbeklagten ohne weiteres ersichtlich, um welche Mängel an den Vertragsobjekten es ging. g) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten Beweisaufnahme durch einen Sachverständi- gen auch gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu bejahen sind. Auch aus diesem Grund ist somit der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Berufung aufzu- heben. 7. Im Ergebnis steht fest, dass die Berufung gutzuheissen und der angefoch- tene Entscheid aufzuheben ist, weil sowohl nach Massgabe von Art. 367 Abs. 2 OR als auch aufgrund von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO der beantragten Aufnahme der vorhandenen Mängel an den Vertragsobjekten durch einen Sachverständigen stattzugeben ist. Entgegen dem vom Berufungskläger gestellten Begehren ist je- doch nicht von der II. Zivilkammer ein Sachverständiger zu ernennen und dieser mit der Durchführung der Beweisaufnahme zu beauftragen. Die II. Zivilkammer kann sich vielmehr grundsätzlich darauf beschränken, zu überprüfen, ob die Vor- aussetzungen für die vorsorgliche Beweisführung vorinstanzlich richtig beurteilt

Seite 20 — 21 worden sind. Damit ist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Durch- führung der beantragten Beweisaufnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei auch über die Kosten der vorsorglichen Beweisführung neu zu entscheiden haben, welcher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzuneh- men ist. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten für das Be- rufungsverfahren, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädi- gung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), den unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2'500.-- festgesetzt werden, gehen demnach zu Lasten der Beru- fungsbeklagten. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädi- gung für den anwaltlich vertretenen Berufungskläger nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Berufung erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 1’200.-- (inkl. MWST) als angemessen.

Seite 21 — 21 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Ein- zelrichters am Bezirksgericht H. vom 3. Februar 2006 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Durchführung der Beweisaufnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.-- gehen unter solidari- scher Haftbarkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden im Um- fang von Fr. 2‘000.-- mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet und die Berufungsbeklagten werden in solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Berufungskläger den Betrag von Fr. 2‘000.-- di- rekt zu ersetzen. Im Mehrbetrag von Fr. 500.-- werden die Gerichtskosten den Berufungsbeklagten durch das Kantonsgericht in Rechnung gestellt. 4. Die Berufungsbeklagten haben den Berufungskläger ausserdem für das Berufungsverfahren solidarisch haftend mit Fr. 1'200.-- aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: