ZK2 2018 5

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 22 Ref.: Chur, 13. November 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 18 5

19. November 2018 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Richter Brunner und Pedrotti Aktuarin Richter In der zivilrechtlichen Berufung der Gemeinde X._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ar- mon Vital, Chasa Suot Vi, 7550 Scuol, gegen den Entscheid des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom 29. November 2017, mitgeteilt am 11. Januar 2018, in Sachen der Berufungsklägerin gegen Y.1_____ und Y.2_____, Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 / 22 I. Sachverhalt A. Y.1_____ ist Eigentümerin der Parzelle Nr. _____, Plan 3, in der Fraktion O.1_____/Gemeinde X._____. Bis zum 7. Mai 2014 stand die Parzelle Nr. _____ im Miteigentum von Y.1_____ und Y.2_____. Im Südosten der Parzelle Nr. _____ be- findet sich eine talseitige Mauer. Diese Mauer verläuft parallel zur angrenzenden, im Eigentum der Gemeinde O.1_____ (ab 1. Januar 2013 mit der Gemeinde O.2_____ zur Gemeinde X._____ fusioniert) stehenden Strassenparzelle (_____weg O.1_____; Parzelle Nr. _____). Im Jahr 2012/2013 wurde die Mauer neu realisiert. Für die Bauarbeiten wurde die Meliorationsgenossenschaft O.1_____ beigezogen. Letztere war bereits mit der Umsetzung des Meliorationsprojekts ab Grenze der Par- zelle Nr. _____ (jedoch ohne die Parzelle Nr. _____) beauftragt gewesen. Die Melio- rationsgenossenschaft O.1_____ sollte alsdann im Auftrag der Gemeinde den Bau der Mauer auf der Parzelle Nr. _____ sowie die Sanierung des dazu gehörenden Strassenabschnitts im Rahmen der Arbeiten für das benachbarte Meliorationsprojekt ausschreiben und in Auftrag geben. Für die Erstellung der Mauer fordert die Ge- meinde X._____ von Y.1_____ und Y.2_____ eine Kostenbeteiligung. Sie stützt sich dabei auf eine (behauptete) Vereinbarung zwischen ihr als Eigentümerin der Stras- senparzelle Nr. _____ und Y.1_____ und Y.2_____ als (damalige) Eigentümer der Parzelle Nr. _____ (vgl. act. B.1, S. 6; vorinstanzliche act. I./1; act. I./3 und act. II./9, Tract. 4). B. Am 4. Dezember 2015 leitete die Gemeinde X._____ bei der Schlichtungs- behörde des Bezirks Inn (ab 1. Januar 2017 Engiadina Bassa/Val Müstair) ein Schlichtungsverfahren gegen Y.1_____ und Y.2_____ ein. Da Letztere der Schlich- tungsverhandlung vom 21. Dezember 2015 unentschuldigt fernblieben, stellte der Vermittler am 23. Dezember 2015 die Klagebewilligung mit den folgenden Rechtsbe- gehren aus (vorinstanzliches act. II./2): 1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin CHF 28'876.60 nebst Zins zu 5 % seit 10.04.2014 zu bezahlen. 2. Unter voller solidarischer gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzügl. 8 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Be- klagten. C. Mit Eingabe vom 15. März 2016 reichte die Gemeinde X._____ beim Bezirks- gericht Inn (ab 1. Januar 2017 Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair) Klage mit unverändertem Rechtsbegehren ein (vorinstanzliches act. I./1). D. In der Folge beantragten Y.1_____ und Y.2_____ mit Stellungnahme vom

17. Mai 2016, auf die Klage sei mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventualiter beantragten sie, die Klage sei abzuweisen (vorinstanzliches act. I./2).

3 / 22 E. Nach eingeholtem zweiten Schriftenwechsel beschränkte das Bezirksgericht Inn mit prozessleitender Verfügung vom 18. November 2016 das Verfahren auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit (vorinstanzliches act. IV./1). Gleichzeitig liess das Bezirksgericht Inn den Antrag der Gemeinde X._____ auf Edition des Perimeterplans und der Projektpläne der Melioration im Zusammenhang mit dem Bau der neuen Stützmauer aus den Händen der Meliorationsgenossenschaft O.1_____ zu. F. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 ersuchte das Bezirksgericht Inn A._____, Präsident der Meliorationskommission, um Zustellung der zu edierenden Urkunden (vgl. vorinstanzliche act. I./3, S. 4, act. IV./1, act. V./19 und act. VIII.). G. Die Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair fand am 23. November 2017 statt (vorinstanzliche act. VII./1-3). Mit Entscheid vom

29. November 2017, den Parteien am 11. Januar 2018 mit Begründung mitgeteilt, erkannte das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair wie folgt (vorinstanzliche act. IV./2 und act. IV./3): 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens der Schlichtungsbehörde Inn in Höhe von CHF 400.00 und die Gerichtskosten in Höhe von CHF 3'100.00, total somit CHF 3'500.00, gehen zu Lasten der klagenden Partei und werden mit dem von der klagenden Partei geleisteten Vor- schuss von CHF 3'000.00 verrechnet. Der Fehlbetrag in Höhe von CHF 500.00 ist von der klagenden Partei innert 30 Tagen zu bezahlen. 3. Die klagende Partei hat die beklagten Parteien mit CHF 15'341.90 (inkl. Barauslagen, Streitwertzuschlag und MwSt.) aussergerichtlich zu ent- schädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung Hauptentscheid) 5. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid) 6. (Mitteilung). Das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair erwog im Wesentlichen, auf die Klage könne wegen mangelnder Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Sowohl der Zweck und die Funktion der (behaupteten) Vereinbarung als auch die damit verfolg- ten Interessen seien mehr dem öffentlichen als dem privaten Recht zuzuordnen. Da Streitigkeiten aus solchen Vereinbarungen ebenfalls öffentlich-rechtlicher Natur sei- en, falle die Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Zivilge- richtsbarkeit. H. Gegen diesen Entscheid liess die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beru- fungsklägerin) mit Eingabe vom 24. Januar 2018 (Datum Poststempel: 25. Januar

2018) Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, mit folgenden An- trägen (act. A.1):

4 / 22 1. Ziff. 1., Ziff. 2. und Ziff. 3. des Entscheids des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom 29.11.2017, mit schriftlicher Begründung mitge- teilt am 11.01.2018, seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Berufung sei gutzuheissen und das Regionalgericht Engiadina Bas- sa/Val Müstair sei in Gutheissung von dessen Zuständigkeit in Zivilsa- chen i.S. von Art. 1 Bst. a ZPO anzuweisen, auf die Klage der Berufungs- klägerin einzutreten, diese materiell zu beurteilen und über die Verlegung der Kosten und Parteientschädigungen neu zu entscheiden. 3. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beru- fungsbeklagten. I. Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 forderte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Berufungsklägerin auf, ei- nen Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 bis zum 19. Februar 2018 zu leisten. Der Eingang des Kostenvorschusses wurde fristgerecht verzeichnet (act. D.2). J. Mit Berufungsantwort vom 27. Februar 2018 beantragten Y.1_____ und Y.2_____ (nachfolgend Berufungsbeklagte bzw. Berufungsbeklagter 1 und Beru- fungsbeklagte 2) das Folgende (act. A.2): 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden darf. Auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin. K. Nach Eingang einer unaufgeforderten Replik wurde den Berufungsbeklagten Frist zur Duplik angesetzt, welche innert Frist beim Kantonsgericht von Graubünden einging (act. A.3, act. A.4 und act. D.8). L. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid so- wie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun- gen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Beim angefochtenen Nichteintretensentscheid handelt es sich um einen erst- instanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Es liegt zudem eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10'000.00 vor (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Während somit nach dem Gesagten der für die Berufung vorausgesetzte Streitwert erreicht ist, ist die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streit- wertgrenze von CHF 30'000.00 nicht erfüllt (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die

5 / 22 Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Damit steht gegen das vorliegend zu fällende Urteil einzig die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG offen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwer- de gegeben (Art. 113 ff. BGG). 1.2. Die Berufung ist unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträgli- chen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet beim Kantons- gericht von Graubünden einzureichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantona- len Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Die gerichtsinterne Zuständigkeit der II. Zivilkammer ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100). Der Entscheid des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair wur- de den Parteien am 11. Januar 2018 in begründeter Form mitgeteilt und der Beru- fungsklägerin am 12. Januar 2018 zugestellt. Die dagegen erhobene Berufung vom

24. Januar 2018 (Datum Poststempel: 25. Januar 2018) erweist sich als fristgerecht. 1.3.1. Die Berufungsbeklagten stellen in ihrer Berufungsantwort zunächst den An- trag, auf die Berufung sei mangels eines reformatorischen Antrages der Berufungs- klägerin nicht einzutreten. Die Berufungsklägerin habe es versäumt, ein materielles Rechtsbegehren in der Sache vor Berufungsinstanz zu stellen. Dies sei unzulässig und führe dazu, dass auf die Berufung nicht eingetreten werden dürfe (act. A.2, S. 2 f.). 1.3.2. In der Berufungseingabe sind Rechtsbegehren zu stellen (BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Im Rechtsbegehren bringt die Partei zum Ausdruck, welche Rechtsfolge sie im Berufungsverfahren anstrebt (Rechtsfolgebehauptung) und inwiefern sie das Ge- richt hierzu mittels eines Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsbegehrens um Rechtsschutz ersucht (Rechtsschutzantrag; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2014 vom 16. Februar 2015 E. 5.4.3.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend beschränkte die Vorinstanz das Verfahren jedoch vorerst auf die Frage der sachli- chen Zuständigkeit des angerufenen Zivilgerichts (vgl. vorinstanzliches act. IV./1). Im angefochtenen Entscheid verneinte die Vorinstanz sodann ihre Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein. Entsprechend beschränken sich auch das Berufungsverfah- ren und die darin zu stellenden Berufungsanträge auf die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz. Bei dieser Ausgangslage würde die Berufungsinstanz im Falle einer Gut- heissung der Berufung die Streitsache zur weiteren Behandlung an die erste Instanz zurückweisen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Grund für die Rückweisung liegt im Interesse der Parteien an der Wahrung des doppelten Instanzenzuges, wonach ein

6 / 22 Rechtsbegehren, über welches die untere Instanz noch nicht materiell entschieden hat, von der oberen Instanz nicht materiell beurteilt werden sollte (vgl. Benedikt Sei- ler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1532). Dies verkennen die Berufungs- beklagten und ihr Einwand, wonach die Rechtsbegehren der Berufungsklägerin nicht rechtskonform seien, erweist sich als unzutreffend. Trotz grundsätzlich reformatori- scher Natur der Berufung sind die Berufungsanträge der Berufungsklägerin mithin nicht zu beanstanden. Zumal die Berufungsklägerin nicht einzig die Aufhebung und Rückweisung des angefochtenen Entscheids verlangt, sondern beantragt, die Zu- ständigkeit der Vorinstanz als Zivilgericht sei zu bejahen, und die Vorinstanz sei an- zuweisen, auf die Klage einzutreten und Letztere materiell zu beurteilen. Anzumer- ken ist, dass auch die Sachverhaltsdarstellung der Berufungsklägerin, entgegen den Vorbringen der Berufungsbeklagten, aufgrund der erfolgten Verfahrensbeschränkung genügt und das Rechtsschutzinteresse der Berufungsklägerin an einer Gutheissung der Berufung gegeben ist (act. A.2, S. 9). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen An- lass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Art. 310 ZPO besagt, dass mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit.

a) sowie die unrichtige Sachverhaltsfeststellung (lit. b.) geltend gemacht werden kann. Es handelt sich folglich um ein vollkommenes Rechtsmittel (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 1 zu Art. 310 ZPO). Indessen können im Beru- fungsverfahren neue Tatsachen (Noven) nur noch beschränkt vorgebracht werden. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutba- rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Das Berufungsverfahren dient somit zwar der Überprüfung des vorinstanzlichen Ent- scheids, ist aber nur noch beschränkt geeignet, alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu zu beurteilen. 3.1. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob es sich im Falle des erfolgreichen Nachweises einer vereinbarten Kostenbeteiligung der Berufungsbeklagten an der Realisierung der Mauer um ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Vertrags- verhältnis handelt. Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich das vorliegende Beru- fungsverfahren auf die Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz als Zivilgericht (vgl. vorstehend E. I., E, II.1.3.2.). Mithin ist nachfolgend die (behauptete) Vereinbarung dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

7 / 22 3.2. Die Abgrenzung privatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlich-rechtlichen und damit die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Zivil- oder der Verwaltungs- rechtspflege zu beurteilen ist, ist kasuistisch geprägt. Es sind dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und im konkreten Fall nach ihrer Eignung angewandt werden. Im Sin- ne eines objektivierten Methodenpluralismus ist auf die verschiedenen in der Praxis entwickelten Abgrenzungskriterien zurückzugreifen. Diese sind dann im Sinn einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Streitigkeit machen zu kön- nen. Entscheidend ist, ob die umstrittene Regelung ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), sie die Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie) oder die handelnde Organisation dem Privaten als Träger ho- heitlicher Gewalt gegenübertritt (Subordinationstheorie). Bei der Anwendung dieser Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem privaten und öffentlichen Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnis- sen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 250 E. 2a mit Hinweisen; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemei- nen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 1 ff.; Pierre Tschannen/Ulrich Zim- merli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, N 4 f. zu § 18; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 217 ff. und Rz. 1292 ff.). 4.1. Im Rahmen der Interessenstheorie erwog die Vorinstanz, das Interesse der Berufungsbeklagten an der Sanierung/Neuerstellung der Stützmauer könne nicht abschliessend beurteilt werden. Hingegen liege die Sanierung/Neuerstellung der Stützmauer im Interesse der Gemeinde und der Öffentlichkeit, weil dadurch die der Öffentlichkeit dienende Strasse vor Erdrutschen gesichert werde und damit auch der neu sanierte Strassenabschnitt samt den darin verlegten Leitungen für Kanalisation, Meteorleitung, EW Bodenleitung, Swisscomleitung und Wasserleitung zugunsten der Öffentlichkeit geschützt werde. Die öffentlichen Interessen an der Sanie- rung/Neuerstellung der Stützmauer würden deutlich überwiegen, weshalb die be- hauptete Vereinbarung unter diesem Aspekt dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei (vgl. act. B.1, S. 7). 4.2. Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass die Sanierung der angrenzenden Strasse zur Hauptsache öffentliche Interessen beschlägt. Dies sei aber entgegen den Erwägungen der Vorinstanz nicht massgebend, da die Vereinbarung generell und der vereinbarte Kostenverteiler speziell sich nicht auf die Sanierung dieses öf-

8 / 22 fentlichen Wegs und damit auf eine Erschliessungsanlage bezogen habe, sondern einzig und allein auf den Ersatz der darüber befindlichen alten und teilweise baufälli- gen privaten Stützmauer auf Privatgrund, welche diesen seit jeher stützen müsse. Gestützt auf Art. 100 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilge- setzbuch (EGzZGB; BR 210.100) wären die Beklagten aufgrund einer zivilrechtlichen Vorschrift in jedem Fall verpflichtet gewesen, in absehbarer Zeit ihre teilweise be- schädigte und in Schieflage geratene Stützmauer mindestens zu sanieren, um das darunterliegende Grundstück nicht zu gefährden oder gar zu beeinträchtigen. Dies gelte unabhängig von der Sanierung des angrenzenden öffentlichen Fahrwegs. Die Vorinstanz verkenne bei der Gegenüberstellung der Interessen Bedeutung und Tragweite der Lastenverteilung nach Art. 100 Abs. 1 EGzZGB. Nicht die Berufungs- klägerin habe gestützt auf Art. 100 Abs. 1 EGzZGB die Strasse vor dem darüberlie- genden, in grauer Vorzeit als Ackerfläche künstlich aufterrassierten Privatgrundstück zu sichern, sondern die Berufungsbeklagten als Eigentümer des darüberliegenden Grundstücks mit der auch darauf erstellten Stützmauer. Mithin habe die Berufungs- klägerin als Grundeigentümerin ein privatrechtlich geschütztes Interesse, dass die Stützmauer durch die Berufungsbeklagten korrekt unterhalten und erneuert werde, um die Strasse nicht zu gefährden (act. A.1, S. 6 ff.; vgl. auch vorinstanzliches act. I./3, S. 3 f.). 4.3. Die Berufungsbeklagten stellen sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Mauer diene der Strasse. Es gehe im vorliegenden Fall nicht um Ansprüche aus dem Unterhalt einer Stützmauer, sondern um eine angebliche Vereinbarung zur Festset- zung des Kostenverteilers im Zusammenhang mit dem Bau einer Mauer als funktio- naler und technischer Anlageteil eines öffentlichen Erschliessungswerkes bezie- hungsweise eines öffentlichen Erschliessungsprojektes. Es gehe um eine Anlage beziehungsweise Kunstbaute, die einzig und allein der öffentlichen Strasse, und nicht der beklagtischen Parzelle Nr. _____, diene und ihr Schutz und Sicherung biete. Oh- ne das Strassenprojekt hätte die Mauer nicht gebaut werden müssen. Es sei die Strasse an der Hanglage gewesen, die dazu gezwungen habe, die alte und die neue Stützmauer zu erstellen. Ohne die Strasse hätte es nie eine Mauer gebraucht und ohne sie würde es auch in Zukunft keine Mauer auf der Parzelle der Berufungsbe- klagten benötigen. Zudem sei die Mauer von der Berufungsklägerin als Gemeinde über die Meliorationsgenossenschaft errichtet worden (act. A.2., S. 13 f., S. 23 ff., insbesondere S. 30; vgl. auch vorinstanzliches act. I./2, S. 5). 4.4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Entstehungsgeschichte sowie die ur- sprüngliche Funktionalität der vorgängigen alten Stützmauer im vorinstanzlichen Ver- fahren ungeklärt geblieben ist. Die Berufungsklägerin führt zwar aus, die Stützmauer

9 / 22 müsse den darüber liegenden Privatgrund seit jeher stützen und das Privatgrunds- tück der Berufungsbeklagten sei in grauer Vorzeit als Ackerfläche künstlich aufter- rassiert worden (act. A.1, S. 6). Zu diesen Behauptungen offerierte sie aber keinerlei Beweise (vgl. vorinstanzliche Akten; act. A.1 und act. A.3). Die Bildaufnahmen der alten Stützmauer erweisen sich als wenig aussagekräftig (vorinstanzliches act. II./5). Gestützt auf die Bildaufnahmen der neuen und der alten Stützmauer ist aber zumin- dest ersichtlich, dass die Strasse das abfallende Gelände unterbricht (vorinstanzliche act. II./5 und act. VIII., Plan des ausgeführten Werkes Situation 1:200). Dabei scheint der Geländeverlauf – mit Ausnahme der Strasse –, dem ursprünglich gewachsenen Terrain zu entsprechen. Für die Errichtung der (ursprünglichen) Strasse musste das gewachsene Terrain somit offensichtlich verändert worden sein. Aufgrund der topo- grafischen Verhältnisse und der Bildaufnahmen erscheint die Annahme, dass die ursprüngliche Stützmauer aufgrund der Strasse errichtet wurde, naheliegend. Die unbelegten Behauptungen der Berufungsklägerin hinsichtlich einer Aufschüt- tung/Aufterrassierung des Privatgrundes können jedenfalls nicht als erstellt erachtet werden. Eine abschliessende Beurteilung zur Funktionalität und zum Errichtungsgrund der ursprünglichen Stützmauer kann entsprechend nicht erfolgen. Vorliegend ist aber ohnehin die Rechtsnatur der (behaupteten) Vereinbarung über die Kostenbeteiligung der Berufungsbeklagten an der Realisierung der neu erstellten Stützmauer zu qualifi- zieren. Es rechtfertigt sich somit als Ausgangspunkt der vorzunehmenden Interes- sensabwägung von der im Zuge der Strassensanierung neu erstellten Stützmauer selbst auszugehen. 4.4.2. Stützmauern sind bauliche Anlagen, die in der Regel zur Stützung des Gelän- des einer (erhöhten) Strasse oder zur Stützung des über Strassenhöhe seitlich der Strasse gelegenen Geländes dienen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede Stütz- mauer, die am Rande einer Strasse liegt, gleichsam als notwendiger Bestandteil der Strasse anzusehen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Stützmauer bei Anlegung beziehungsweise Änderung der Strasse erforderlich ist und zwar in dem Sinne, dass sie überwiegend dem Schutz der Strasse dient. Nicht als für eine Strasse notwendi- ger Bestandteil zu werten sind mithin beispielsweise an der Strasse stehende Stütz- mauern, die zur Ausbildung einer Terrasse errichtet sind, um das seitlich der Strasse gelegene Gelände besser (etwa zum Rebbau) nutzen zu können. Gemessen an diesen Kriterien spricht viel dafür, dass die (neue) Mauer als Stütz- mauer im obgenannten Sinne als notwendiger Bestandteil der Strassen zu werten ist. Den von der Vorinstanz auf Antrag der Berufungsklägerin edierten Projektplänen lässt sich entnehmen, dass es sich bei der neuen Stützmauer um eine armierte Be-

10 / 22 tonmauer mit Natursteinverkleidung handelt. Sie ist 24 Meter lang und insgesamt (unter- und überirdisch) 2.75 Meter hoch. Das aufgehende (sichtbare) Mauerwerk ist fest mit dem Mauerfundament (Sockel der Mauer) verbunden. Die Armierung geht durch das gesamte Bauwerk hindurch. Das Betonfundament beziehungsweise der Sockel der Mauer ist 1.60 Meter breit und ragt unterirdisch 0.83 Meter in die Stras- senparzelle hinein (vorinstanzliche act. VIII., Plan des ausgeführten Werkes, Normal- profil 1:50, Schalung und Armierung sowie Situation 1:200). Anhand der Ausgestal- tung der Mauer ist davon auszugehen, dass zumindest die neue Stützmauer anläss- lich der durchgeführten Sanierung der Strasse als massive, im öffentlichen Interesse bestehende Stützmauer mit Schutz- und Sicherungsfunktion errichtet wurde. Zudem ist festzuhalten, dass die neue Stützmauer dergestalt ohne gleichzeitige Bauarbeiten an der Strasse nicht hätte realisiert werden können. 4.4.3. Die Berufungsklägerin leitet den privatrechtlichen Charakter der (behaupteten) Vereinbarung aus den Eigentumsverhältnissen an der Stützmauer und den damit einhergehend privatrechtlichen Bestimmungen ab (vgl. vorstehend E. II.4.2.). Gemäss Art. 100 Abs. 1 EGzZGB gehören Stützmauern zur Erhaltung des gewach- senen Bodens dem Eigentümer des Grundstücks, auf welchem sie errichtet worden sind, und sind von ihm zu unterhalten. Als Eigentümer sind die Berufungsbeklagten somit grundsätzlich für den Unterhalt der auf ihrem Grundstück befindlichen Stütz- mauer verantwortlich, womit auch eine gesetzliche Pflicht zur Abstützung des ober- liegenden Grundstücks einhergeht (vgl. Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 74 vom 12. März 2012 E. 4.d/cc)). Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel, dass sich die ursprüngliche Stützmauer vollumfänglich auf dem im Eigentum der Berufungsbeklagten stehenden Grundstück Parzelle Nr. _____ be- fand. Entsprechend wurde dies von den Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Ver- fahren auch nicht bestritten (vgl. vorinstanzliche act. I./2 und act. I./4). Die insoweit von den Berufungsbeklagten geäusserte gegenteilige Behauptung in ihrer Beru- fungsantwort ist nicht zu hören (vgl. act. A.2, S. 5). 4.4.4. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Funktion der Mauer auch darin be- steht, den Privatgrund abzustützen, um zu verhindern, dass das Gelände an dieser Stelle abrutscht. Die Berufungsbeklagten haben als in der Pflicht stehende Eigentü- mer des Privatgrundes mithin grundsätzlich ein Interesse am Bestand der Stützmau- er. Diese Pflicht gründet auf Privatrecht. Vorliegend spricht aber viel dafür, dass die neue Stützmauer dergestalt in den Hang hinein gebaut wurde, dass ihr überwiegend eine für die Sicherung der sanierten Strasse unverzichtbare Stützfunktion zukommt. Wäre es seinerzeit einzig darum gegangen, eine Mauer im überwiegenden Interesse des Privatgrundes zu sanieren/errichten, so hätte kein Anlass bestanden, die Mauer

11 / 22 derart massiv in Beton mit nur einseitiger Verkleidung aus Natursteinen zu errichten (vgl. vorstehend E. II.4.4.2.). Zudem dient auch die Pflicht zur Abstützung des Privat- grundes letztlich der Strasse, womit an der Einhaltung dieser Abstützungspflicht ebenfalls ein öffentliches Interesse besteht. Dafür, dass es sich bei der strittigen Mauer nicht nur um eine blosse Stützmauer im Privatinteresse, sondern um eine im öffentlichen Interesse bestehende Stützmauer mit Sicherungs- und Schutzfunktion handelt, sprechen ferner, die zahlreichen unter der Strasse verlegten Leitungen (Ka- nalisationsleitungen, Meteorleitung, EW Bodenleitung, Swisscomleitung und Wasser- leitung; vorinstanzliche act. VIII.). Im Übrigen ergibt sich aus der Bildaufnahme der neuen Stützmauer, dass Letztere auch nicht dazu führt, dass auf dem Grundstück der Berufungsbeklagten eine ebenere respektive besser nutzbare Fläche entsteht (vgl. vorinstanzliches act. VIII., Plan des ausgeführten Werkes, Situation 1:200). Ob an der neuen Stützmauer anderweitige private Interessen der Berufungsbeklagten bestehen, wie das Interesse an einer kostengünstigen Sanierung (act. A.1, S. 7 f.; vorinstanzliches act. I./3, S. 4), lässt sich vorliegend nicht abschliessend beantwor- ten. Die Berufungsbeklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Mauer dient/e ih- nen und ihrem Boden überhaupt nicht. Sie bringe ihnen überhaupt keinen Vorteil. Diese Stützmauer sei ihnen schlicht egal (act. A.2, S. 12 ff.; vgl. auch vorinstanzli- ches act. I./2 S. 5). In Anbetracht der massiven Ausgestaltung der Mauer und man- gels ersichtlichen Interessen des Privatgrundes daran würden jedenfalls allfällige fi- nanzielle Interessen der Berufungsbeklagten nicht zu überwiegen vermögen. 4.4.5. Die Berufungsklägerin macht sodann ein eigenes privates Interesse gestützt auf Art. 100 Abs. 1 EGzZGB geltend. Als (angrenzende) Grundeigentümerin habe sie ein privatrechtlich geschütztes Interesse, dass die Stützmauer durch die Berufungs- beklagten korrekt unterhalten und erneuert werde (vgl. vorstehend E. II.4.2.). Den Berufungsbeklagten obliegt nach Art. 100 Abs. 1 EGzZGB eine Unterhalts- und Ab- stützungspflicht. Unter gewöhnlichem Unterhalt einer Stützmauer versteht es sich, Mängel, insbesondere sich aus ihrem Verbund lösende Steine, rechtzeitig zu erken- nen und die erforderlichen Sanierungsmassnahmen umgehend einzuleiten. Durch den Unterhalt wird gewährleistet, dass die Stützmauer ihre Schutz- und Sicherungs- funktion genügend erfüllt. Diese Aufgabe gehört zum Unterhalt jeder vergleichbaren Stützmauer. Wie bereits ausgeführt, geht die neue Stützmauer in Gestalt und Funkti- on über die privaten Interessen der Berufungsbeklagten hinaus. Mithin übersteigt die Neuerstellung/Sanierung der Stützmauer die von den Berufungsbeklagten nach Art. 100 Abs. 1 EGzZGB zu erfüllenden Pflichten. Das eigene privatrechtlich ge- schützte Interesse der Berufungsklägerin als angrenzende Grundeigentümerin kann sich aber einzig auf den Umfang von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB beziehen und findet somit seine Grenze in den Pflichten, welche den Berufungsbeklagten gestützt auf

12 / 22 Art. 100 Abs. 1 EGzZGB überhaupt auferlegt werden konnten. Damit kann auch of- fenbleiben, ob für die Berufungsbeklagten aufgrund des Zustandes der Stützmauer zum Zeitpunkt der Sanierung respektive in absehbarer Zeit ein konkreter Handlungs- bedarf bestanden hat. 4.4.6. Die Berufungsklägerin bringt zudem vor, dass selbst wenn mit der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten ein rechtlich relevantes Interesse der Berufungsklägerin als Gemeinde an der neuen Stützmauer bejaht werden wollte, komme höchstens die unmittelbare oder analoge Anwendung der Regelung in Art. 100 Abs. 3 EGzZGB, mit einer anteilsmässigen Kostenaufteilung auch auf die Berufungsklägerin, in Frage. Dies sei letztlich auch vereinbart worden (act. A.1, S. 7, mit Verweis auf Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 74 vom 12. März 2012 E. 4b/bb). Art. 100 Abs. 3 EGzZGB besagt, wenn der Nachbar, dem kein Miteigen- tum an der Stützmauer an oder auf der Grenze zusteht, nach deren Erstellung bauli- che Veränderungen trifft, welche für ihn die nachbarrechtliche Pflicht zur Erstellung einer Stützmauer begründen würden, kann von ihm die Erwerbung des Miteigentums an der bestehenden Stützmauer durch Einkauf verlangt werden. Zum einen gilt fest- zuhalten, dass im Gegensatz zu Art. 100 Abs. 3 EGzZGB vorliegend gerade kein Miteigentum an der Mauer durch die Berufungsklägerin erworben wurde. Zum ande- ren trifft es zwar zu, dass die Regelung nach Art. 100 Abs. 3 EGzZGB durchaus als denkbare Vorgehensweise hätte gewählt werden können. Eine andere, ebenfalls denkbare Vorgehensweise wäre aber der Weg über die öffentlich-rechtlichen Verfah- ren gemäss Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) beziehungsweise Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) gewesen. Ob der (behaupteten) Vereinbarung nun Art. 100 Abs. 3 EGzZGB zugrunde lag oder die Vereinbarung geschlossen wurde, um nicht die öf- fentlich-rechtlichen Verfahren durchlaufen zu müssen, ist eine Frage der Auslegung. Die vorliegend gegebenen Verhältnisse weichen auch von dem mit Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 74 vom 12. März 2012 beurteilten Sachverhalt ab. Bei Letzterem wurde das Gelände auf den unter dem Weg gelegenen im Privateigentum stehenden Rebbauparzellen zum Zweck der op- timalen Bewirtschaftung planiert, sodass diese Rebbauparzellen nunmehr auf Flächen in überaus gleichmässigem Gefälle lagen. Aus diesem Grund sei es am nächstliegenden gewesen, dass die streitige Mauer ursprünglich als Stützmauer im eigentlichen Sinn von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB erstellt worden sei, das heisst zur Stützung des gewachsenen Bodens des Oberliegergrundstücks. Der Zweck der der- art errichteten Stützmauer sei es gewesen, den Oberlieger zu schützen, damit der gewachsene Boden – durch die Bodenveränderung am unterliegenden Grundstück –

13 / 22 nicht an Stabilität verlor und abbrach. Dem privaten Grundeigentümer gelang sodann der Nachweis einer Veränderung der Höhe des gewachsenen Bodens durch die (nachträgliche) Erstellung beziehungsweise den Ausbau des öffentlichen Gemein- deweges nicht. In dem von der Berufungsklägerin angeführten Erkenntnis weist somit die Interessenslage des privaten Grundeigentümers erhebliche Unterschiede zu der- jenigen der Berufungsbeklagten auf. Insbesondere war aber Gegenstand dieses Er- kenntnisses die Beurteilung der Unterhaltspflicht gestützt auf Art. 100 Abs. 1 EGz- ZGB an sich (vgl. Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 74 vom 12. März 2012 E. II.4.b/cc, II.4.d/aa) und II.4.d/bb)). Die Frage nach dem für Stützmauern im Sinne von Art. 100 EGzZGB Unterhaltsverpflichteten ist eine pri- vatrechtliche Frage (vgl. Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün- den ZK1 11 74 vom 12. März 2012 E. II.4.b/bb)). Vorliegend ist jedoch die Rechtsna- tur einer Vereinbarung als privat- oder öffentlich-rechtlich zu charakterisieren, wobei gestützt auf die verschiedenen in der Praxis entwickelten Kriterien zur Abgrenzung eine Abwägung vorzunehmen ist. Die eigentumsrechtlichen Verhältnisse und die damit grundsätzlich einhergehenden privatrechtlichen Rechte und Pflichten an der fraglichen Stützmauer mögen Beweggründe zum Abschluss der (behaupteten) Ver- einbarung gewesen sein und damit ein gewichtiges Argument für einen privatrechtli- chen Charakter der Vereinbarung. Nach dem Gesagten vermögen sie aber die tatsächlichen öffentlichen Interessen nicht zu überwiegen. 4.4.7. Von den heutigen Verhältnissen ausgehend kann zusammenfassend festge- halten werden, dass zwischen der neuen Stützmauer und der Strasse ein funktiona- ler Zusammenhang besteht. Die Stützmauer ist als notwendiger Bestandteil der Strasse zu werten, da sie überwiegend der Sicherung und dem Schutz der Strasse dient. Zudem wäre ohne gleichzeitige Bauarbeiten an der Strasse die Sanierung/Neuerstellung im getätigen Ausmass gar nicht erst möglich gewesen. Die Ausgestaltung der Stützmauer übersteigt die Interessen des Privatgrundes der Berufungsbeklagten und die Sanierung/Neuerstellung geht über die den Berufungsbeklagten im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB obliegenden Pflichten hinaus. Die privatrechtlichen Interessen der Berufungsbeklagten selbst an der neuen Stützmauer als auch die privatrechtlichen Interessen der Berufungsklägerin sind damit geringer als die öffentlichen Interessen. Anderweitige überwiegende private Interessen der Berufungsbeklagten an der neuen Stützmauer sind ebenfalls nicht ersichtlich. Das Interesse am Bestand der neuen Stützmauer und damit an der (behaupteten) Vereinbarung betreffend die Kostenbeteiligung ist überwiegend als öffentlich zu qualifizieren.

14 / 22 5.1. Die Vorinstanz erblickte in der (behaupteten) Vereinbarung zum einen auf- grund bestehender rechtlicher und tatsächlicher Unklarheiten zwischen den Parteien über die Pflicht zur Erstellung/Sanierung der Stützmauer und der damit verbunden Kostentragung Elemente eines Vergleichsvertrages bei verwaltungsrechtlichen Strei- tigkeiten. Zum anderen weise die Vereinbarung Elemente eines öffentlich-rechtlichen Vertrages über die Erschliessung von Baugrundstücken auf (act. B.1, S. 6 f.). Die Vorinstanz hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vereinbarung im Rahmen der Funktionstheorie ebenfalls dem öffentlichen Recht zuordnet. 5.2. Demgegenüber macht die Berufungsklägerin unter dem Aspekt der Funktions- theorie geltend, Gegenstand der umstrittenen Vereinbarung sei nicht die Strassen- sanierung gewesen. Folglich sei, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, auch nicht direkt eine Erschliessungsregelung Gegenstand der Vereinbarung gewesen. Die Berufungsklägerin begründet dies insbesondere damit, dass die Sanierung der Strasse auch ohne Entfernung der Stützmauer hätte durchgeführt werden können. Gegenstand der Vereinbarung sei der Ersatz der angrenzenden schadhaften priva- ten Stützmauer und die einvernehmliche Kostenaufteilung zwischen der Gemeinde und den Privateigentümern ausschliesslich für die Stützmauer gewesen. Die Kosten- beteiligung der Berufungsklägerin an einer privaten Stützmauer beschlage denn auch keine öffentliche Aufgabe. 5.3.1. Vorab ist anzumerken, dass die Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich des Vergleichsvertrags nicht geeignet sind, die Frage nach der Rechtsnatur der Verein- barung zu beantworten. Der Vergleichsvertrag ist sowohl im Zivil- als auch im öffent- lichen Recht bekannt. Demnach legen die beteiligten Parteien auch mit einem zivil- rechtlichen (gerichtlichen oder aussergerichtlichen) Vergleichsvertrag einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnis- sen bei (vgl. unter anderem Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2016 vom 6. März 2017 E. 8.3; BGE 132 III 737 E. 1.3). 5.3.2. Die Realisierung der Stützmauer erfolgte im Zuge der Sanierung der benach- barten Strassenparzelle. Bei der Sanierung der Strasse handelte es sich um Bauar- beiten an einer Erschliessungsanlage. Gemäss Art. 60 Abs. 1 KRG ist die Durch- führung der Erschliessung der Bauzonen und der anderen Nutzungszonen (Projek- tierung, Bau, Betrieb, Unterhalt und Erneuerung) Aufgabe der Gemeinde bezie- hungsweise der von ihnen beauftragten oder konzessionierten Trägerschaften, so- fern nicht Bund oder Kanton Träger der Erschliessung sind (vgl. auch Art. 61 KRG). Ferner wird die (Strassen-)Infrastruktur auch in der Bundesverfassung (Art. 83 BV) und in der Kantonsverfassung (Art. 82 der Verfassung des Kantons Graubünden vom

14. September 2003; [BR 110.100]) als Staatsaufgabe genannt. Im Rahmen von Er-

15 / 22 schliessungen besteht sodann die Möglichkeit, sogenannte Erschliessungsverträge abzuschliessen. In ihnen wird beispielsweise festgelegt, in welcher Weise das Ge- meinwesen Erschliessungsanlagen erstellen muss und welche Leistungen der Priva- te zu erbringen hat. Solche Erschliessungsverträge sind öffentlich-rechtlicher Natur (Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, in: Isa- belle Häner, Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich 2007, S. 8 f.). Die Berufungsklägerin lässt bei ihrer (wiederum) eigentumsrechtlichen Betrach- tungsweise die Sanierung der Strasse als Erschliessung gänzlich aussen vor. Bereits angesichts des funktionalen Zusammenhangs und der Tatsache, dass die neue Stützmauer dergestalt ohne gleichzeitige Bauarbeiten an der Strasse nicht hätte rea- lisiert werden können, erscheint jedoch eine gänzlich losgelöste Betrachtungsweise der Erschliessung von der Sanierung/Neuerstellung der Stützmauer als nicht sachge- recht (vgl. vorstehend E. II.4.4.2.; vorinstanzliche act. VIII., Plan des ausgeführten Werkes, Normalprofil 1:50, Schalung und Armierung sowie Situation 1:200). Der Ge- genstand und der Zweck der (behaupteten) Vereinbarung lässt sich weder auf eine privatrechtliche Unterhaltspflicht der Berufungsbeklagten gestützt auf Art. 100 Abs. 1 EGzZGB noch auf eine blosse Kostenbeteiligung der Berufungsklägerin an einer pri- vaten Mauer reduzieren. Gegenstand der (behaupteten) Vereinbarung war vielmehr eine Kostenbeteiligung der Berufungsbeklagten an der Realisierung einer Stützmau- er, welche überwiegend im öffentlichen Interesse liegt sowie dem Betrieb und dem Unterhalt der Strasse als Erschliessungsanlage dient. Die (behauptete) Vereinbarung wurde somit unmittelbar in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe respektive in Ausü- bung einer öffentlichen Tätigkeit abgeschlossen. Dies gilt unabhängig davon, ob die alte Stützmauer im Zuge der Strassensanierung zwingend hätte entfernt werden müssen oder ob dies aus reinen Praktikabilitätsgründen geschah. Letzteres erscheint aber angesichts der Gefahr von sich aus dem Verbund lösender Steine während den Bauarbeiten an der Strasse zumindest fraglich. 6.1. Im Rahmen der Subordinationstheorie gelangte die Vorinstanz zum Schluss, die Berufungsklägerin sei mangels Verfügung nicht mit obrigkeitlicher Gewalt aufge- treten. Sie sei den Berufungsbeklagten aber auch nicht als Privatsubjekt gegenüber- getreten. Die starke Anlehnung der parteilichen Vorgehensweise an die Verfahren des öffentlichen Rechts liessen den öffentlich-rechtlichen Charakter der behaupteten Vereinbarung über die Kostenaufteilung deutlich überwiegen. Entsprechend sei die Vereinbarung auch unter dem Aspekt der Subordinationstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen (act. B.1, S. 7 f.).

16 / 22 6.2. Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor, die Parteien seien sich als faktisch absolut gleichgeordnete Rechtssubjekte begegnet. Die Vorinstanz verkenne bei der parteilichen Vorgehensweise die rein faktischen Vorteile, nämlich dass gerade aus der gleichzeitigen Realisierung der Mauer und der Strassensanierung durch eine einzige Bauunternehmung und aufgrund eines Gesamtauftrages durch eine einzige Bestellerin (Meliorationsgenossenschaft) sich alle Parteien nicht nur logistische Ver- einfachungen im Bauablauf, sondern zu Recht auch handfeste Kostenersparnisse erhofft hätten. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer der Mauer mit Stütz- funktion auf einem Privatgrundstück und einer Gemeinde als angrenzende Strassen- eigentümerin sei sodann zivilrechtlicher Natur, was ein Subordinationsverhältnis per definitionem ausschliesse. Private Stützmauern auf Privatgrund, angrenzend an öf- fentliche Strassen unterstünden nach der Rechtsprechung der kantonalen Gerichte dem Privatrechtsregime (act. A.1, S. 10 ff., mit Verweisen auf das Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgericht von Graubünden ZK1 11 74 vom 12. März 2012 und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 07 22 vom

13. Dezember 2007). 6.3. Anzumerken ist, dass die Subordinationstheorie als Kriterium bei der Qualifi- zierung von Vereinbarungen in der Lehre teilweise kritisiert wird. Die Subordinations- theorie biete bei der Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht meist keine Hilfe, weil der privatrechtliche wie der verwaltungsrechtliche Vertrag auf gemeinsa- men Willenserklärungen beruhe. Die Parteien seien beim verwaltungsrechtlichen Vertrag ebenso gleichberechtigt wie beim privatrechtlichen; ist eine Partei der ande- ren gegenüber "subordiniert", so liege gar kein vertragliches, sondern ein durch Ver- fügung zu regelndes Rechtsverhältnis vor (Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungs- recht im Spiegel der Rechtsprechung, Zürich 2017, 1. Teil, Rz. 65 ff. zu § 4; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., Rz. 1293 ff.; René Rhinow, Verwaltungs- rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag, recht 3 (1985) S. 57 ff.). 6.4.1. Die Berufungsklägerin hat keine Verfügung erlassen, mit welcher sie die Beru- fungsbeklagten dazu verpflichtet hätte, die Stützmauer auf eigene Kosten sanieren zu lassen. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin somit nicht mit obrigkeitlicher Gewalt aufgetreten ist. Die Vorinstanz geht jedoch fehl in der An- nahme, dass im Falle der Weigerung der Berufungsbeklagten, die Vereinbarung ein- zugehen, die Durchsetzung beim Zivilrichter gestützt auf Art. 100 EGzZGB obrigkeit- liche Gewalt dargestellt hätte. Einerseits hätte sich die Berufungsklägerin diesfalls eben gerade der Zivilgerichtsbarkeit bedient, mithin auf dem Boden des Privatrechts gehandelt. Andererseits wäre vorliegend die Durchsetzung, angesichts des Zusam- menhangs mit der Erschliessung, den bestehenden öffentlichen Interessen sowie der

17 / 22 Ausgestaltung der Mauer, auf dem Wege des öffentlichen Rechts, beispielsweise im Rahmen einer Enteignung, viel naheliegender gewesen. 6.4.2. Unerheblich für die Qualifizierung als zivil- beziehungsweise verwaltungsrecht- licher Vertrag ist die Rechtsnatur der Vertragsparteien (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, a.a.O., N 14 zu § 33). Nicht entscheidend ist somit, dass sowohl die Berufungsklägerin als auch die Meliorationsgenossenschaft eine öffent- lich-rechtliche Gebiets- beziehungsweise Körperschaft mit eigener Rechtspersönlich- keit sind (Art. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden [GG; BR 175.050] und Art. 7 des Meliorationsgesetzes des Kantons Graubünden [BR 915.100]; vgl. auch act. A.1, S. 11). Der Berufungsklägerin ist zudem zuzustimmen, dass die Beur- teilung von gegenseitigen Unterhaltspflichten nach Art. 100 Abs. 1 EGzZGB zwi- schen einer Gemeinde als Wegeigentümerin und dem Nachbarn als Privateigentü- mer eine privatrechtliche Frage ist, über welche der Zivilrichter zu entscheiden hat. Dies ergibt sich auch aus den von der Berufungsklägerin angeführten Erkenntnissen des Kantonsgerichts von Graubünden und des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgericht von Graubünden ZK1 11 74 vom 12. März 2012 E. II.4.b/bb) und Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 07 22 vom 13. Dezember 2007 E. 2; vgl. auch vorstehend E. II.4.4.6.). Die Rechtsbeziehung der Parteien als reine Grundeigentümer ist privat- rechtlicher Natur. Die Berufungsklägerin geht davon aus, dass dieser privatrechtliche Aspekt im Vordergrund stehe und sie deshalb nicht hoheitlich gehandelt habe. Es ist jedoch zu beachten, dass die Berufungsklägerin nicht als Grundeigentümerin Unter- haltspflichten gemäss Art. 100 EGzZGB gegenüber den Berufungsbeklagten geltend machte, sondern sich im Rahmen eines Erschliessungsprojektes mittels einer Ver- einbarung eine Kostenbeteiligung der Berufungsbeklagten versprechen liess. Für die Subordinationstheorie ist denn auch die Art und Weise des Auftretens der Beru- fungsklägerin gegenüber den Berufungsbeklagten im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung massgeblich. Im Jahr 2011 gelangten die Behördenvertreter der damaligen Gemeinde O.1_____ an die Berufungsbeklagten mit dem Vorschlag, im Zuge der durch die Meliorations- genossenschaft ohnehin auszuführenden Strassenarbeiten am angrenzenden _____weg O.1_____ auf der Parzelle Nr. _____ der Beklagten eine neue Stützmauer zu bauen. Bauherrin im Auftrag der Gemeinde war die Meliorationsgenossenschaft. Für die Melioration O.1_____ wurde das Büro B._____ beigezogen. Im Spätherbst 2011 begann die Planung. Auf den 27. Januar 2012 lud die Meliorationsgenossen- schaft sodann zu einer Informationsveranstaltung ein (vorinstanzliches act. III./3; vgl. ferner vorinstanzliches act. II./8). Am 16. Februar 2012 wurden die Baumeisterarbei-

18 / 22 ten für die Wege 11 (und 17) über das Amt für Landwirtschaft und Geoinformation (ALG) im offenen Verfahren ausgeschrieben (vorinstanzliches act. II./24). Ein erstes Bauprojekt datiert vom 29. Februar 2012 (vorinstanzliches act. II./7). Sodann fand am

14. März 2012 eine gemeinsame Koordinationssitzung mit dem Vorstand der Melio- rationskommission, dem Gemeindepräsidenten, dem B._____ und dem Berufungs- beklagten 1 statt. Mit Vergabe vom 25. Juli 2012, mitgeteilt am 8. August 2012, über- trug die Meliorationsgenossenschaft die Baumeisterarbeiten für den ausserhalb des angrenzenden Meliorationsperimeters liegenden Strassenwegabschnitt 11 inklusive Stützmauer an die C._____ (vorinstanzliches act. II./24). Am 8. August 2012 schlos- sen die Parteien die (behauptete) mündliche Vereinbarung betreffend Kostenbeteili- gung und am 24. August 2012 fand die Gemeindeversammlung betreffend die Kre- ditgenehmigung durch die Gemeinde statt. Von Mitte Oktober 2012 bis anfangs Sep- tember 2013 erfolgte die Baurealisierung (vorinstanzliches act. VIII., Plan des ausge- führten Werkes, Situation 1:200). Die entsprechende Bauabrechnung datiert vom

11. November 2013, wobei die C._____ an die Meliorationsgenossenschaft Rech- nung stellte. Im Anschluss prüfte und visierte das ALG die Rechnung (vorinstanzliche act. II./13 und act. II./16). Das Vorgehen der Berufungsklägerin stützte sich somit überwiegend auf Verfahren des öffentlichen Rechts und wich in den Modalitäten wesentlich von denjenigen ab, deren sich eine private Grundeigentümerin bedient hätte beziehungsweise überhaupt hätte bedienen können. Auch der Zeitpunkt, in dem die Parteien die (behauptete) Vereinbarung trafen, spricht für ein hoheitliches Auftreten der Berufungsklägerin. So schlossen sie die Vereinbarung erst nach Beauftragung der Meliorationsgenossen- schaft, Projektierung und öffentlicher Vergabe der Arbeiten. Mangels Einleitung eines Enteignungsverfahrens trat die Berufungsklägerin zu diesem Zeitpunkt zwar nicht als eine mit Zwangsmitteln ausgestattete Hoheitsträgerin auf. Angesichts des zeitlich fortgeschrittenen Standes des Projektes und der Tatsache, dass die Berufungskläge- rin sowohl in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig war als auch überwiegende öffentliche Interesse wahrte, bewegte sie sich aber auch nicht mehr auf dem Boden des Privatrechts. Zudem hätte die Berufungsklägerin im Falle, dass keine Vereinba- rung mit den Berufungsbeklagten zustande gekommen wäre, nach wie vor die Mög- lichkeit gehabt, eine Verfügung zu erlassen. Mit Blick auf den fortgeschrittenen Pro- jektstand im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung ist es naheliegend, dass sie diesfalls von dieser Befugnis auch Gebrauch gemacht hätte. Eine abschliessende Beurteilung, ob die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten als Hoheitsträgerin gegenübertrat, kann letztlich offengelassen werden. Dies gilt um- so mehr, als die Subordinationstheorie bei der Qualifizierung eines vertraglichen

19 / 22 Verhältnisses im Einzelfall bedingt aussagekräftig erscheint und damit nicht alleine ausschlaggebend ist (vgl. vorstehend E. II.6.3.). Festzuhalten ist aber, dass die Rolle der Berufungsklägerin als solche überwiegend hoheitlich erscheint. Das Auftreten der Berufungsklägerin glich stets vielmehr demjenigen einer Auftraggeberin eines Er- schliessungsprojektes als demjenigen einer privaten Grundeigentümerin. Die Beru- fungsklägerin und die Berufungsbeklagten traten sich zu kaum einem Zeitpunkt als gleichrangige Rechtssubjekte gegenüber. In ihrer Berufung versucht die Berufungs- klägerin zwar den Eindruck zu erwecken, sie sei lediglich eine private Grundeigentü- merin, welche gestützt auf Art. 100 EGzZGB die Unterhaltspflicht an einer nachbarli- chen Stützmauer einfordere. Die gewählte Vorgehensweise beruhe dabei auf reinen Praktikabilitätsgründen. Ihre Interessen- und Aufgabenwahrung ging jedoch weit über diejenigen einer privaten Grundeigentümerin hinaus. Dass die gleichzeitige Realisie- rung der Stützmauer und der Strassensanierung mit faktischen Vorteilen verbunden gewesen sein dürfte, vermag daran nichts zu ändern. Die Art und Weise des Auftre- tens der Berufungsklägerin gegenüber den Berufungsbeklagten lässt sich jedenfalls nicht lediglich auf diese rein faktischen Vorteile zurückführen. 6.5. Nicht zu beurteilen ist die Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen der Beitragserhebung nach Art. 2 des Perimetergesetzes des Kantons Graubünden (BR 803.200) beziehungsweise dem Beitragsverfahren nach Art. 58 ff. KRG in Ver- bindung mit Art. 22 ff. KRVO in Bezug auf die Kostenbeteiligung der Berufungsbe- klagten (vgl. act. A.1 S. 12; act. A.2 S. 29 ff.; vorinstanzliches act. I./2, S. 9). Für die Qualifizierung der Rechtsnatur der Vereinbarung ist dies nicht ausschlaggebend. Ebenso verhält es sich mit der Frage, ob die Berufungsklägerin korrekterweise diese öffentlich-rechtlichen Verfahren hätte durchlaufen müssen. Diese Fragen beschlagen vielmehr die Gültigkeit und gegebenenfalls den möglichen Inhalt der Vereinbarung, weshalb sie in einem allfälligen verwaltungsrechtlichen Verfahren zu klären wären. 7. Nach den vorstehenden Erwägungen bestanden an der (behaupteten) Verein- barung überwiegend öffentliche Interessen, ihr Abschluss erfolgte in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und die Rolle der Berufungsklägerin erscheint überwiegend ho- heitlich. Die (behauptete) Vereinbarung ist unter dem Aspekt aller drei Theorien, auf die sich das Bundesgericht für die Abgrenzung von privatem und öffentlichem Recht stützt, überwiegend dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Vorinstanz hat das (be- hauptete) Vertragsverhältnis der Parteien und den von der Berufungsklägerin daraus abgeleiteten Anspruch mithin zu Recht als öffentlich-rechtlich qualifiziert und ihre sachliche Zuständigkeit verneint. 8. Da die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz nicht gegeben ist, ist die Beru- fung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Bei diesem Verfah-

20 / 22 rensausgang bleibt es bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsrege- lung. Entsprechend ist lediglich noch über die Prozesskosten des Berufungsverfah- rens zu befinden. 9.1. Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens, welche sich aus den Ge- richtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), gehen gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten der unterliegenden Beru- fungsklägerin. In Anwendung von Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) werden die Kosten des vorliegenden Berufungs- verfahrens auf CHF 5'000.00 festgesetzt und mit dem von der Berufungsklägerin ge- leisteten Kostenvorschuss in selbiger Höhe verrechnet (vgl. act. D.2). Zudem hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. 9.2. Die Berufungsbeklagten haben keine Honorarnote eingereicht. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die Parteientschädigung somit nach pflicht- gemässem Ermessen festzusetzen. In der Berufungsantwort macht der Rechtsvertre- ter der Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, für die Analyse der Berufung und die Erarbeitung der Berufungsantwort einen Aufwand von 15 Stunden zu einem Ansatz von CHF 270.00 pro Stunde, zuzüglich 3.0 % Interessenwertzu- schlag [sic!], geltend (act. A.2, S. 33). Der Stundenansatz von CHF 270.00 entspricht der vor Vorinstanz ins Recht gereichten Honorarvereinbarung (vorinstanzliches act. III./2). Einen Interessenwertzuschlag verlangten die Berufungsbeklagten bereits vor Vorinstanz (vorinstanzliches act. VI./3). Dieser wurde ihnen in der Folge auch gewährt (act. B.1, S. 9). Ein Interessenwertzuschlag darf nur einmal erhoben werden, auch wenn die Streitsache vor mehreren Instanzen ausgetragen wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Demzufolge kann der erneut geltend gemachte Interessenwertzuschlag von vornherein nicht berücksichtigt werden. Der Gegenstand des Berufungsverfahrens beschränkte sich auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz als Zivilgericht. Die Berufungsbeklagten tätigen dennoch diverse Ausführungen in der Sache selbst (vgl. act. A.2, S. 16 ff.). Die seitens der Berufungsbeklagten eingereichte Berufungsantwort erweist sich diesbezüglich somit als zu umfangreich und überschreitet das Notwendige. Zudem konnte dem Antrag der Berufungsbeklagten auf Nichteintreten mangels reformatori- schen Berufungsantrags nicht gefolgt werden (vgl. vorstehend E. II.1.3.2.). Vor die- sem Hintergrund erscheint eine Entschädigung von pauschal CHF 3'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Dies gilt auch unter Berücksich- tigung der erstatteten Berufungsduplik, da Letztere keine zusätzlichen Ausführungen

21 / 22 enthält. Diese Kosten hat die Berufungsklägerin aufgrund ihres Unterliegens vollständig zu tragen. Die Berufungsklägerin ist daher zu verpflichten, die Berufungs- beklagten für das Berufungsverfahren mit CHF 3'000.00 zu entschädigen.

22 / 22 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Regionalgerichts En- giadina Bassa/Val Müstair vom 29. November 2017 wird bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 5'000.00 gehen zu Lasten der Gemeinde X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in selbiger Höhe verrechnet. 3. Die Gemeinde X._____ hat Y.1_____ und Y.2_____ für das Berufungsverfah- ren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei- chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraus- setzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: