ZK2 2015 31

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 05. Januar 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 31

09. Januar 2017 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Richter Pritzi und Schnyder Aktuarin ad hoc Dedual In der zivilrechtlichen Berufung der X . _ _ _ _ _, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Zwischenentscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 14. April 2015, mitgeteilt am 6. Mai 2015, in Sachen der Y._____, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertre- ten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Caflisch, Rennweg 10, 8022 Zürich, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag (Passivlegitimation), hat sich ergeben:

Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. Mit Arbeitsvertrag vom 25. Mai 2010 wurde Y._____ per 7. Juni 2010 bei der X._____, O.1_____, angestellt. Ziffer 3 des Arbeitsvertrages lautet folgender- massen: "3. Stellung in der … (Name der noch zu gründenden AG) Die Arbeitnehmerin ist als geschäftsführende Direktorin für das Hotel (vor- aussichtlich "A._____") … in O.2_____ angestellt. Bis zur Gründung der Hotel AG ist sie bei der X._____, O.1_____ angestellt. Der Vertrag wird nach der Gründung der Hotel AG mit deren Namen aktualisiert und bis da- hin angefallene Rechte der Arbeitnehmerin gehen auf die Hotel AG über. […]" Während der Voreröffnungsphase des Hotels hatte die Arbeitnehmerin gemäss Vertrag u.a. folgende Aufgaben: Eröffnung und Betreiben des Voreröffnungsbüros, Offerteinholung und Evaluierung der Angebote für Homepage - IT - Telefonie - Software - Kassensysteme - Buchhaltungsprogramme - Wäsche - Geschirr - Kühlanlagen - Maschinen - Lingerie, Gesamt-Marketingplanung und Umsetzung, Mitarbeitersuche und -einstellung, Mitarbeit und Beurteilung bei der für den opera- tiven Hotelbetrieb nötigen Bauvorhaben wie Küchenbau, Materialauswahl Zimmer, Bäder, Deko-Stoffe, Beleuchtung, Gestaltung von Bereichen wie Flure, Halle etc. Die Liste sollte nach Eintritt vervollständigt werden. Der Vertrag wurde auf unbe- stimmte Zeit abgeschlossen. Die Probezeit betrug 2 Monate. Während dieser Zeit war eine Kündigung "innerhalb von 14 Tagen" möglich. Nach Ablauf der Probezeit konnte der Vertrag beidseitig unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten auf das Ende einer Saison (30. November bzw. 31. Mai) gekündigt werden (vgl. zum Ganzen: Anstellungsvertrag/Direktionsvertrag vom 25. Mai 2010, vorinstanzliche Akten, klägerisches Aktenstück act. 13). B. Die Eintragung der B._____ ins Handelsregister Graubünden datiert vom

9. Juli 2010. Der Gesellschaftszweck war umschrieben als "Erwerb, Errichtung, Aus- und Umbau, Verwaltung, Verpachtung und Vermietung sowie Veräusserung von Hotelliegenschaften und Grundstücken bzw. Liegenschaften jeglicher Art oder Anteile davon". C._____ wurde als Verwaltungsratspräsident mit Kollektivunter- schrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Am 27. Oktober 2010 folgte eine Mutationsanmeldung im Handelsregister. Einerseits betraf diese den Zweck, der neuerdings auch die Führung von Hotelbetrieben beinhaltete. Zum Anderen wur- den Y._____ als zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollek- tivunterschrift zu zweien und C._____ als Verwaltungsratspräsident mit Einzelun- terschrift für die B._____ eingetragen. Am 6. April 2011 wurden Y._____ als

Seite 3 — 24 zeichnungsberechtigtes Mitglied wieder aus dem Handelsregister gelöscht und C._____ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift eingetragen (zum Ganzen vorinstanzliche Akten, klägerische Aktenstücke act. 14 und 18). C. Am 4. Februar 2011 sprach Y._____ gegenüber dem Verwaltungsratspräsi- denten der B._____, C._____, die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsvertrages per 31. Mai 2011 aus (vorinstanzliche Akten, klägerisches Aktenstück, act. 51). D. C._____ erklärte seinerseits am 7. Februar 2011 die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages mit Y._____. Dabei verwendete er das Briefpapier der X._____, deren einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat er war (vorinstanzli- che Akten, klägerisches Aktenstück, act. 52). E. In der Folge verlangte Y._____ die Bezahlung ihres Lohnes bis Ende Mai 2011, Bonuszahlungen, eine Entschädigung für Ferien- und Freitage sowie eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR. Zur Begründung brachte sie vor, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei ungerechtfertigt. F. Im Zuge dieser Auseinandersetzung reichte Y._____ zunächst gegen die B._____ eine Teilklage über CHF 30'000.-- beim Bezirksgericht Maloja ein (Proz. Nr. 115-2011-65). Am 7. April 2013 wurde über die B._____ der Konkurs eröffnet und der Prozess gegen sie wurde zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abge- schrieben. G. Mit Eingabe vom 3. September 2013 ersuchte Y._____ die Schlichtungs- behörde des Bezirkes Maloja in gleicher Sache um die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung zwischen ihr und der X._____. Die Schlichtungsverhand- lung fand am 14. November 2013 statt. Die Parteien konnten sich anlässlich die- ser Verhandlung nicht einigen. Am selben Tag stellte der Vermittler die Klagebe- willigung aus, welche folgende Rechtsbegehren enthielt: "Rechtsbegehren klagende Partei: 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 156'118.75 brut- to nebst Zins zu 5% seit 7. Februar 2011 zu bezahlen. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Rechtsbegehren beklagte Partei: 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

Seite 4 — 24 H. Am 27. Februar 2014 reichte Y._____ ihre Klage gegen die X._____ frist- und formgerecht beim Bezirksgericht Maloja ein und stellte dabei folgende abge- änderten Rechtsbegehren (vgl. vorinstanzliche Akten, Rechtsschriften, act. 1): "Rechtsbegehren klagende Partei: 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 154'600.00 brut- to nebst Zins zu 5% seit 7. Februar 2011 zu bezahlen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." I. Die Klageantwort datiert vom 29. April 2014 mit unveränderten Rechtsbe- gehren. J. Mit Schreiben vom 12. Mai 2014 ordnete das Gericht einen zweiten Schrif- tenwechsel an. Die Klägerin reichte die Replik am 24. Juni 2014 ein. Die Duplik datiert vom 19. September 2014. K. Mit prozessleitender Verfügung vom 12. Februar 2015 wurde das Verfahren gestützt auf Art. 125 lit. a ZPO auf die Frage der Passivlegitimation beschränkt. Im Einverständnis der Parteien beurteilte das Gericht diese Frage ohne Parteivortritt. Es entschied (act. B.1): "1. Die Einrede der fehlenden Passivlegitimation wird abgewiesen und das Verfahren demzufolge fortgesetzt. 2. Die Kosten verbleiben bei der Prozedur. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilung]." Die Passivlegitimation der X._____ erkannte die Vorinstanz gestützt auf Art. 333 Abs. 3 OR. Sie bejahte das Vorliegen einer Solidarhaftung nach Betriebsüber- nahme bis zum 31. Mai 2011, weshalb die Einrede der fehlenden Passivlegitimati- on abzuweisen sei. L. Hiergegen erhob die X._____ am 8. Juni 2015 Berufung an das Kantonsge- richt von Graubünden (act. A.1). Sie stellte folgende Rechtsbegehren: "1. In Gutheissung der Berufung seien Ziffer 1. und 2. des angefochtenen Urteils aufzuheben. 2. Auf die Klage sei mangels Passivlegitimation nicht einzutreten. 3. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Maloja seien der Klägerin und Berufungsbeklagten aufzuerlegen, welche zu verpflichten sind, die Beklagte und Berufungsklägerin für das Verfahren vor Vorin- stanz mit CHF 13'788.25 ausseramtlich zu entschädigen.

Seite 5 — 24 4. Alles unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich 8% MwSt., für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden zu Lasten der Berufungsbeklagten." M. Die Klägerin und Berufungsbeklagte, Y._____, beantragte in ihrer Beru- fungsantwort, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüg- lich 8% MwSt.) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen (act. A.2). N. Mit Schreiben vom 10. Juni 2015 forderte der Vorsitzende der II. Zivilkam- mer die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 8'000.-- bis zum 2. Juli 2015 auf (act. D.1). Nachdem bis zu diesem Zeitpunkt kein Kostenvorschuss eingegangen war, wurde der Berufungsklägerin eine Nach- frist bis zum 15. Juli 2015 eingeräumt (act. D.4). Der zu leistende Kostenvor- schuss ist am 14. Juli 2015 beim Kantonsgericht von Graubünden eingegangen. O. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein- gegangen. II. Erwägungen 1.a) Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögens- rechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10'000.-- zum Ge- genstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Zwischenentscheid, wel- cher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochte- ne Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 14. April 2015 wurde den Parteien am 6. Mai 2015 begründet mitgeteilt (vorinstanzlicher Zwischenentscheid, act. B.1) und vom Rechtsvertreter der Beklagten und Berufungsklägerin am 7. Mai 2015 entgegengenommen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der letzte Tag der Frist auf einen Samstag fiel, erfolgte die Berufung der X._____ mit Eingabe vom 8. Juni 2015 fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfor- dernissen entspricht, ist insoweit auf die Berufung einzutreten.

Seite 6 — 24 b) Die Berufungsschrift hat, wie eingangs ausgeführt, nach Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung zu enthalten. Zwar gilt für die Berufung gemäss ZPO nicht das sogenannte Rügeprinzip, wonach die Rechtsmittelinstanz nur die geltend ge- machten Rügen überprüft. Es wird von der Beklagten und Berufungsklägerin aber erwartet, dass sie sich mit dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid aus- einandersetzt. Das Berufungsverfahren soll eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, nicht jedoch ein Neubeginn desselben sein. Die berufungsklägerische Partei hat sich daher mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen. Der geforderten Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid kommt sie nicht nach, wenn sie in der Berufungsschrift lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, wenn sie sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den ange- fochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos ver- standen werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Ein- zelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Ak- tenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht. Spezifische Verweise auf Vorakten sind zwar zulässig und im Sinne der Vermeidung unnötiger Wiederholungen grundsätzlich auch zweckmässig. Einzig mit einem pauschalen Verweis auf die- selben wird jedoch der in Art. 311 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Begründungspflicht nicht Genüge getan. Gleiches gilt für eine nur pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid (vgl. zum Ganzen: BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2; Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N. 36 f. zu Art. 311 ZPO; Ivo Hunger- bühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord- nung [ZPO], Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 28 zu Art. 311 ZPO). Die Be- gründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraus- setzung für die Berufung. Fehlt sie, so tritt das obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2 sowie 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3). Gleiches wie für die berufungsklägerische muss für die berufungsbeklagte Partei gelten, wenn sie lediglich auf Vorakten verweist oder wenn die Berufung den umschriebenen An- forderungen in anderweitiger Hinsicht nicht genügt, ist doch kein Grund ersichtlich, der eine Ungleichbehandlung der Parteien und der Nebenparteien in der Frage der Begründung rechtfertigen würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2; Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N. 38 zu Art. 311 ZPO; Ivo Hungerbühler, a.a.O., N. 42 zu Art. 311 ZPO). Auch die beru-

Seite 7 — 24 fungsbeklagte Partei hat folglich in der Berufungsantwort selbst aufzuzeigen, aus welchen Gründen der Berufung nicht gefolgt werden kann; die Argumentationsket- ten müssen sich dabei aus der Rechtsschrift selbst ergeben. Dieser Anforderung genügt die berufungsbeklagte Partei nicht, wenn sie sich mit einem Verweis auf frühere Vorbringen oder auf die Ausführungen im angefochtenen Zwischenent- scheid begnügt. Soweit die Berufungsbeklagte Ausführungen, Argumente und Rü- gen, die sie vor der ersten Instanz vorgetragen hat, in ihre Berufungsantwort auf- nehmen will, ohne sie jedoch zu wiederholen, genügt ihre Eingabe somit den Be- gründungsanforderungen nicht. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich bei der Entscheidfindung nur mit Ausführungen und Argumenten zu befassen, die sich in der Rechtsschrift selbst befinden (vgl. zum Ganzen auch ZK2 14 9 m.w.H.). c) Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichti- ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel können unter den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO vorgebracht werden. 2.a) Die Vorinstanz hat das Verfahren gestützt auf Art. 125 lit. a ZPO auf die Frage der Passivlegitimation beschränkt. Die Beklagte gilt als passivlegitimiert, wenn der eingeklagte Anspruch ihr gegenüber geltend zu machen ist, d.h. wenn sie bezüglich des strittigen Anspruches in der Pflichtstellung steht. Vorliegend hat das Bezirksgericht Maloja diese Frage im Rahmen eines Zwischenentscheids be- jaht. Gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO kann das Gericht einen Zwischenentscheid fäl- len, wenn durch abweichende Beurteilung der darin behandelten Rechtsfrage durch die obere Instanz sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeu- tender Zeit- oder Kostenaufwand eingespart werden kann. Der vom Bezirksgericht Maloja gefällte Zwischenentscheid ist Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfah- ren (vgl. Art. 237 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren allein die Frage nach der Passivlegitimation der Beklagten und Berufungsklägerin Prozessthema. b) Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Berufungsklägerin lautet wie folgt: "Auf die Klage sei mangels Passivlegitimation nicht einzutreten" (vgl. Berufung, act. A.1, E. I/2. S. 2 sowie E. III/B/8 S. 14). Anders als offenbar von ihr angenommen, han- delt es sich bei der Passivlegitimation indessen nicht um eine Prozessvorausset- zung, sondern um eine materiell-rechtliche Voraussetzung des eingeklagten An- spruchs. Steht der ins Recht gefasste Beklagte bezüglich des strittigen Rechts nicht in der Pflichtstellung, fehlt es an der Passivlegitimation, was zur Abweisung der Klage führt und nicht zu einem Nichteintretensentscheid. Damit stellt sich die

Seite 8 — 24 Frage, ob das Rechtsbegehren der Berufungsklägerin den rechtlichen Anforde- rungen genügt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein Rechtsbe- gehren so bestimmt sein, dass es im Falle seiner Gutheissung zum Urteil erhoben werden kann (Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3). Auf eine Be- schwerde mit formell mangelhaftem Rechtsbegehren kann gemäss Bundesgericht ausnahmsweise eingetreten werden, wenn sich aus der Beschwerdebegründung zweifelsfrei bzw. ohne weiteres ergibt, was in der Sache gefordert wird (BGE 133 II 409 E. 1.4.2 S. 41). Dies ist vorliegend zu bejahen; die Berufungsklägerin wehrt sich dagegen, verpflichtet zu werden, die eingeklagte Forderung aus Arbeitsver- trag bezahlen zu müssen. Dabei verlangt sie gemäss dem anlässlich der Schlich- tungsverhandlung und vor Vorinstanz eingelegten Rechtsbegehren die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Damit ist auch für das Berufungsverfah- ren klar, was in der Sache gefordert wird, so dass der Berufungsklägerin das mangelhafte Rechtsbegehren nicht schadet. Anders zu entscheiden wäre im vor- liegenden Fall überspitzt formalistisch. 3. Die Berufungsklägerin rügt in der Berufungsschrift, ihre Passivlegitimation sei von der Vorinstanz zu Unrecht bejaht worden. Zur Fundierung ihrer Position, nicht anspruchsverpflichtet zu sein, stellt sie den Beweisantrag um Beizug sämtli- cher Akten von der Vorinstanz in den Verfahren mit den Proz. Nrn. 115-2014-12 und 115-2011-75 (Berufung, act. A.1, E. II/1 S. 3). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch zuge- lassen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Soweit der Beizug der Akten des Verfahrens Proz. Nr. 115-2011-75 (recte wohl Proz. Nr. 115-2011-65) verlangt wird, handelt es sich um einen neuen Beweisantrag, der vor Vorinstanz noch nicht gestellt wurde. Prozessfremde Akten sind als ordentliche Beweismittel zu qualifizieren. Deren Beizug hätte im vorliegenden Fall ohne weiteres bereits vor Vorinstanz beantragt werden können und müssen. Dem entsprechenden Antrag ist somit nicht stattzugeben. Immerhin wurden die entsprechenden Akten aus- zugsweise von der klägerischen und berufungsbeklagten Partei als Beilagen ins Verfahren eingebracht und sind insoweit zu berücksichtigen. 4. Die Vorinstanz hat die Passivlegitimation der Beklagten und Berufungsklä- gerin im Wesentlichen deswegen bejaht, weil zwischen den Parteien ein Arbeits- verhältnis bestanden habe. Dieses sei infolge Betriebsübernahme gestützt auf Art. 333 Abs. 1 OR mit allen Rechten und Pflichten im Dezember 2010 (Eröffnung Hotel Alpine Rock, Entlöhnung der Berufungsbeklagten durch die B._____) auf die B._____ übergegangen. Gemäss Art. 333 Abs. 3 OR würden die bisherige Arbeit-

Seite 9 — 24 geberin und die Erwerberin des Betriebes solidarisch für die Forderungen der Ar- beitnehmerin haften, die vor dem Übergang fällig geworden seien und die nachher bis zu dem Zeitpunkt fällig würden, auf den das Arbeitsverhältnis frühestens or- dentlich beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch die Arbeitnehmerin beendigt werde. Die Solidarhaftung bestehe für alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, so auch für Lohnausstände und Pönalen wegen miss- bräuchlicher oder ungerechtfertigter fristloser Kündigung. Gemäss Ziffer 2 des Ar- beitsvertrages habe die Probezeit zwei Monate betragen und somit spätestens am

7. August 2010 geendet. Bei Betriebsübergang im Dezember 2010 sei die Probe- zeit längstens abgelaufen gewesen. Gemäss Ziffer 4 des Arbeitsvertrages sei eine Kündigung unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten auf das Ende einer Sai- son zulässig gewesen, das heisse, sie hätte auf den 30. November oder 31. Mai erfolgen können. Die Vorinstanz kommt weiter zum Schluss, dass - selbst wenn der Betriebsübergang bereits am 27. Oktober 2010 (Erweiterung des Gesell- schaftszwecks der B._____ auf das Führen von Hotelbetrieben) stattgefunden hät- te und nicht wie angenommen erst im Dezember 2010 - eine Kündigung unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist frühestens auf den 31. Mai 2011 möglich gewesen wäre. Eine Solidarhaftung bestehe folglich bis zu diesem Zeit- punkt, weshalb die Einrede der fehlenden Passivlegitimation abzuweisen sei. Ge- gen das Vorgehen der Klägerin, zuerst gegen die neue Arbeitgeberin geklagt zu haben und später ihre Forderungen gegenüber der früheren geltend zu machen, könne folglich nichts eingewendet werden. 5. Die Berufungsklägerin bestreitet ihre Passivlegitimation zunächst deshalb, weil die Parteien bereits mit der Unterzeichnung des Anstellungsvertrags verbind- lich übereingekommen seien, dass der Vertrag als mit der zu gründenden Gesell- schaft - d.h. mit der B._____ - abgeschlossen zu gelten habe (Berufung S. 11). Wie die Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, geht dieses Argument offensichtlich fehl. Der Anstellungs-/Direktionsvertrag vom 25. Mai 2010 wurde zwischen der X._____ und der Berufungsbeklagten abgeschlossen. Die B._____ existierte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, am 25. Mai 2010, unbestrittenermassen noch gar nicht. Sie wurde erst am 9. Juli 2010 ins Handelsregister eingetragen und hat- te dementsprechend zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 25. Mai 2010 nachweislich noch keine Rechtspersönlichkeit erlangt. Die B._____ war somit we- der Vertragspartei noch konnte sie mit dem Anstellungsvertrag rechtsgültig ver- pflichtet werden. Ein Vertrag gilt nur zwischen den Vertragsparteien selbst. Dritte – vorliegend die B._____ – können dadurch nicht verpflichtet werden. Dies würde gegen den Grundsatz des Verbots von Verträgen mit Rechtswirkungen zu Lasten

Seite 10 — 24 Dritter verstossen. Im Übrigen widerspricht die Ansicht, wonach der Vertrag von Anfang an als mit der zu gründenden Gesellschaft abgeschlossen zu gelten habe, auch dem klaren Vertragswortlaut, wo unmissverständlich von einem Anstellungs- vertrag zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten sowie von einer Aktualisierung des Vertrags und einem späteren "Übergang" der Rechte der Arbeitnehmerin (sic! - recte wohl: des Arbeitsverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten) auf die zu gründende Hotel AG die Rede ist (vorinstanzliche Akten, klä- gerisches Aktenstück, act. 13). Die Berufungsklägerin hat überdies den Vertrag ausdrücklich als Arbeitgeberin unterzeichnet. Sofern somit - wie dies die Beru- fungsklägerin geltend macht - zum Zeitpunkt der Kündigung das Arbeitsverhältnis zwischen der B._____ und der Berufungsbeklagten bestanden haben sollte, hätte es eines Übergangs des Arbeitsverhältnisses von der Berufungsklägerin auf die B._____ bedurft. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob und allenfalls in welcher Form eine Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die B._____ stattgefunden hat. 6. Ein Übergang eines Arbeitsverhältnisses als Ganzes auf andere Vertrags- parteien ist wie bei jedem anderen Vertragsverhältnis kraft Gesetzes oder durch Vereinbarung aller Beteiligten möglich, wobei den besonderen personenbezoge- nen Bindungen der Arbeitsvertragsparteien Rechnung zu tragen ist. Besondere Regeln gelten für die Übertragung eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Betriebsnachfolge (Art. 333 OR; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, N 2 zu Art. 333 OR). Der Übertragungsvertrag hat die Formvorschriften des Grundvertrags zu beachten (Christoph Bauer, Parteiwechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und Vertragsübergang, Diss. St. Gallen 2010, S. 114 ff. N 227 ff. m.w.Hinw.). a) Die Berufungsklägerin führt - nebst und im Widerspruch zu der Argumenta- tion, wonach das Arbeitsverhältnis von Anfang an als mit der zu gründenden Hotel AG abgeschlossen zu gelten habe - aus, die Parteien hätten der Übertragung des Arbeitsverhältnisses rechtsgeschäftlich bereits mit der Unterzeichnung des Ar- beitsvertrags zugestimmt. Mit der im Vertrag vereinbarten Aktualisierung sei ledig- lich eine formelle Anpassung des Vertrags gemeint gewesen (Berufung S. 8 und 14). Die Berufungsbeklagte hält dem zu Recht entgegen, dass der Wechsel einer Vertragspartei nicht lediglich durch eine formelle Anpassung des Anstellungsver- trags möglich gewesen wäre, zumal zwei Parteien nicht durch Vereinbarung Dritte verpflichten könnten. Wie bereits dargelegt, bedarf die Übertragung eines Ver- tragsverhältnisses der Zustimmung aller Beteiligten, also auch des Übernehmers (BGE 132 III 140, E. 4.1.1; Christoph Bauer, a.a.O., S. 100 N 203 m.w.Hinw.). Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Vertragsübertragung regelmässig mit

Seite 11 — 24 einer Schuldübernahme verbunden ist und sowohl bei einer internen Schuldüber- nahme nach Art. 175 OR als auch bei einer externen nach Art. 176 OR die B._____ Vertragspartei hätte sein müssen. Auch hier gilt, dass Verträge zu Lasten Dritter nicht zulässig sind. Die B._____ war indessen nachweislich nicht Partei des Arbeitsvertrags vom 25. Mai 2010, existierte sie zu diesem Zeitpunkt doch gar noch nicht. Richtig ist lediglich, dass die Berufungsklägerin und die Berufungsbe- klagte bereits mit dem Arbeitsvertrag vom 25. Mai 2010 ihr Einverständnis zur Übertragung gegeben hatten. Dasjenige der noch zu gründenden B._____ fehlte allerdings. Daran ändert auch nichts, dass C._____ sowohl bei der X._____ wie später auch bei der B._____ zeichnungsberechtigt war (bei Letzterer allerdings anfänglich, d.h. bis zum 27. Oktober 2010, nur mit Kollektivunterschrift zu zweien). Bei den beiden Gesellschaften handelt es sich um zwei selbständige juristische Personen, von denen zudem die eine, nämlich die B._____, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch gar nicht existierte. Eine formelle Anpassung des Ver- trags hat unbestrittenermassen nie stattgefunden. b) Die Berufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang weiter aus, die Par- teien hätten im Anstellungsvertrag festgehalten, dass der Vertrag nach der Grün- dung der Hotelbetriebsgesellschaft ohne weiteres auf die neue Gesellschaft über- tragen werde. Gemäss Arbeitsvertrag hätte die Klägerin und Berufungsbeklagte bis zur Gründung der neuen Gesellschaft von der Beklagten und Berufungskläge- rin angestellt sein sollen. In der Folge hätte der Vertrag mit dem Namen der neuen Gesellschaft aktualisiert und die bis dahin angefallenen Rechte der Arbeitnehme- rin (sic!) hätten auf die neue Gesellschaft übergehen sollen. Eine förmliche Ver- tragsübernahme sei in der Folge aufgrund der unbestrittenermassen fehlenden Aktualisierung des Anstellungs- und Direktionsvertrags zwar nicht zustande ge- kommen. Der Vertrag sei aber schlussendlich "im Sinne einer vereinbarten Ver- tragsübertragung, zumindest im Sinne einer faktischen Vertragsübernahme im Sinne von Art. 320 OR auf die B._____ übergegangen" (sic!). Im ersten Gerichts- verfahren, welches die Berufungsbeklagte gegen die B._____ eingeleitet habe, habe sie anerkannt, dass zumindest ab Dezember 2010, allenfalls Januar 2011, ein faktisches Arbeitsverhältnis mit der B._____ bestanden habe. Dies habe sie mit dem Kündigungsschreiben vom 4. Februar 2011, mit welchem sie ausdrücklich das Arbeitsverhältnis mit der B._____ fristgerecht per 31. Mai 2011 aufgelöst ha- be, bestätigt. Damit sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis mit der B._____ bestanden habe, wie dies auch von der Berufungsbeklagten in der vorprozessualen Korrespondenz aner- kannt worden sei. Die später von der Berufungsbeklagten vertretene Auffassung,

Seite 12 — 24 dass gar nie ein Vertrag mit der B._____ bestanden habe, sei somit offensichtlich widerlegt (Berufung S. 8). Eine Passivlegitimation der Berufungsklägerin bestehe demnach nur dann, wenn Art. 333 Abs. 1 OR zur Anwendung gelange, das heisse eine Betriebsübernahme erfolgt sei und zum Zeitpunkt als die Kündigung ausge- sprochen worden sei, die solidarische Verpflichtung im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR tatsächlich noch Bestand gehabt habe, was zu verneinen sei. Die Berufungs- beklagte ihrerseits bestreitet, dass der Anstellungsvertrag von der X._____ im Sinne einer faktischen Vertragsübernahme gemäss Art 320 OR auf die B._____ übertragen worden sei. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass der Wechsel einer Vertragspartei nicht lediglich durch eine formelle Anpassung des Anstellungsvertrags möglich gewesen wäre, zumal zwei Parteien nicht durch Ver- einbarung Dritte verpflichten könnten. Dementsprechend sei in Ziff. 3 des Anstel- lungs-/Direktionsvertrages vereinbart worden, dass der Vertrag nach der Grün- dung der Hotel AG aktualisiert werde, und bis dahin angefallene Rechte der Ar- beitnehmerin auf die Hotel AG übergehen würden. Nach den unbestrittenen Fest- stellungen der Vorinstanz sei indessen nie eine Aktualisierung bzw. Ergänzung des Anstellungs-/Direktionsvertrages erfolgt, geschweige denn ein neuer schriftli- cher Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der B._____ abgeschlossen wor- den. Eine Übertragung - sofern eine solche stattgefunden habe - hätte einzig und allein im Rahmen eines Betriebsübergangs gemäss Art. 333 OR erfolgen können (Berufungsantwort S. 5). Ein faktisches Vertragsverhältnis nach Art. 320 OR setzt voraus, dass der Arbeit- geber Arbeit auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Auf diese Voraussetzungen geht die Berufungskläge- rin in ihrer Berufung mit keinem Wort ein und kommt somit ihrer Begründungs- und Substantiierungspflicht nicht nach. Sie beruft sich einzig auf die ursprünglich in dieser Sache gegen die B._____ eingeleitete Klage und auf die an die B._____ gerichtete Kündigung der Berufungsbeklagten. Was die gegen die B._____ einge- leitete Klage anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass Letztere, nach unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz ihre Passivlegitimation zumindest an- fänglich bestritt und sich erst im weiteren Verlauf des Verfahrens auf ein faktisches Arbeitsverhältnis stützte. Infolge des während laufendem Verfahren eingetretenen Konkurses der B._____ erging kein Gerichtsentscheid über diese Frage. Die Beru- fungsbeklagte stützte sich in jenem Verfahren auf Art. 333 OR (vgl. zum Ganzen die unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Zwischenentscheid, act. B.1, E. 8.b). Aufgrund der in Art. 333 OR vorgesehenen Solidarhaftung ist aus dem Umstand der ursprünglichen Klageeinleitung gegen die

Seite 13 — 24 B._____ nichts für den Standpunkt der Berufungsklägerin abzuleiten. Das Verhal- ten der Berufungsbeklagten könnte im Übrigen die erforderliche Zustimmung der B._____ zur Vertragsübertragung ohnehin nicht ersetzen. Hierzu macht die Beru- fungsklägerin indessen keinerlei Ausführungen. Was sodann die gegenüber der B._____ ausgesprochene Kündigung anbelangt, übergeht die Berufungsklägerin den Umstand, dass die im vorliegenden Verfahren zur Debatte stehende fristlose Kündigung von ihr selbst ausgesprochen wurde (vgl. vorinstanzliche Akten, kläge- risches Aktenstück, act. 52). Der Einwand, der für beide Gesellschaften zeich- nungsberechtigte C._____ habe bei der Kündigung lediglich aus Gewohnheit das Briefpapier der X._____ verwendet, weshalb sich daraus nicht ableiten lasse, die- se Gesellschaft sei Arbeitgeberin gewesen, lässt sich angesichts des weiteren Inhalts des Schreibens nicht halten. Dort führt C._____ unter anderem aus: "An einer fristlosen Auflösung wegen der oben geäusserten Vorgänge halte ich aus- drücklich fest, die nachfolgenden Ausführungen können im Falle einer Weiterung nicht gegen die X._____ benutzt werden." Daraus ergeht mit aller Deutlichkeit, dass das Kündigungsschreiben im Namen dieser Gesellschaft verfasst wurde. Dieselbe Schlussfolgerung ergibt sich offensichtlich aus den weiteren Korrespon- denzen, die die Parteien im Zusammenhang mit der Kündigung führten. Insbeson- dere aus einem Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Beklagten und Be- rufungsklägerin vom 22. Februar 2011. Darin führt er einleitend aus, von der X._____ beauftragt worden zu sein. Weiter macht er geltend, dass die Arbeitneh- merin wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 ff. OR gesetzt habe und seine Man- dantin - also die X._____ - zur fristlosen Entlassung berechtigt habe (vorinstanzli- che Akten, klägerisches Aktenstück, act. 56-59, insbesondere act. 57). In einem Schreiben vom 9. März 2011 (vorinstanzliche Akten, beklagtisches Aktenstück, act. 10) führt der derselbe Rechtsvertreter diesmal sowohl namens der GGP Im- mobilien & Verwaltungen AG wie auch der B._____ aus, zwischenzeitlich seien nebst den im Kündigungsschreiben vom 7. Februar 2011 erwähnten, weitere Gründe im Sinne von Art. 337 OR zum Vorschein gekommen, "die Ihre Klientin gesetzt hat, und welche die GGP Immobilien & Verwaltungen AG zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigt hätte, wären dieselben bereits früher bekannt gewesen" (Hervorhebung durch das Gericht). Offensichtlich ging der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin davon aus, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der X._____ und der Berufungsbeklagten bestand. Insgesamt erweist sich jedenfalls das Verhalten beider Parteien in diesem Punkt als zumindest glei- chermassen widersprüchlich, so dass daraus letztlich nichts für den einen oder anderen Standpunkt abzuleiten ist, namentlich auch keine faktische Übertragung des Arbeitsverhältnisses. Auch aus dem Umstand, dass ab Dezember 2010 die

Seite 14 — 24 Entlöhnung der Berufungsbeklagten über die B._____ erfolgte, lässt sich ange- sichts der weiteren Umstände, namentlich der Kündigung durch die Berufungsklä- gerin und der nachfolgenden Korrespondenzen, kein faktisches Arbeitsverhältnis ableiten, zumal eine Lohnzahlung nicht zwingend durch den Arbeitgeber direkt erfolgen muss. Klar gegen eine faktische Übertragung des Arbeitsverhältnisses spricht hingegen der Umstand, dass die Parteien im Anstellungs- und Direktions- vertrag vom 25. Mai 2010 vereinbarten, Änderungen des Vertrages würden der Schriftform bedürfen (Ziff. 13 des Anstellungs- und Direktionsvertrages). Damit haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass sie vor der Erfüllung der Form gemäss Art. 16 Abs. 1 OR nicht verpflichtet sein wollen. Eine gültige Anpassung des Arbeitsvertrages hätte deshalb nur in Schriftform erfolgen können, womit eine faktische Vertragsübernahme, wie sie sich die Beklagte und Berufungsklägerin vorstellt, ausgeschlossen ist. Bei der Übertragung eines Arbeitsverhältnisses han- delt es sich um eine Änderung des Vertrags, auch wenn diese zwischen der Beru- fungsklägerin und der Berufungsbeklagten bereits vereinbart wurde. Wie bereits ausgeführt bedarf der Übertragungsvertrag der Zustimmung aller beteiligten Par- teien - also auch des Übernehmers - und hat die Formvorschriften des Grundver- trags zu beachten (Christoph Bauer, a.a.O., S. 114 ff. N 227 ff. m.w.Hinw.). Aus den dargelegten Gründen ist vorliegend eine faktische Vertragsübertragung zu verneinen. c) Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitsverhältnis - wie von der Vorinstanz ange- nommen - im Rahmen einer Betriebsübertragung im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR auf die B._____ übergegangen ist und allenfalls zu welchem Zeitpunkt. Letzteres ist von Relevanz für den Kündigungstermin, auf den das Arbeitsverhältnis ordent- lich hätte aufgelöst werden können und damit für die Dauer einer allfälligen Solida- rhaftung der bisherigen Arbeitgeberin gemäss Art. 333 Abs. 3 OR. aa) Die Vorinstanz hat den Betriebsübergang von der X._____ auf die B._____ unter Hinweis auf die Zustimmungsklausel im Anstellungs-/Direktionsvertrag mit der Berufungsbeklagten geprüft. Sie führte aus, die Formulierung des Übergangs der angefallenen Rechte im Anstellungs- und Direktionsvertrag entspreche jener von Art. 333 Abs. 1 OR, so dass von einem Anwendungsfall dieser gesetzlichen Bestimmung auszugehen sei. Zur Frage, wie der Betriebsübergang von der GGP Immobilien AG zur B._____ im Einzelnen vollzogen worden sein soll, machte sie keine Angaben. Sie beschränkte sich darauf, die angebotenen Beweismittel mit Blick auf den Übergangszeitpunkt des Betriebs zu würdigen. Weiter wies sie auf die Voraussetzung der Identitätswahrung der betreffenden wirtschaftlichen Einheit

Seite 15 — 24 hin. Auch diese Voraussetzung überprüfte sie allerdings nicht anhand des konkre- ten Falles. bb) Die Berufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang zunächst aus, die Parteien hätten der Übertragung des Arbeitsverhältnisses rechtsgeschäftlich be- reits mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zugestimmt, womit die Anwend- barkeit von Art. 333 OR nicht mehr gegeben sei. Weiter macht sie geltend, Art. 333 Abs. 1 OR setze einen Betriebsübergang voraus, welcher in casu nicht stattgefunden habe. (Berufung S. 8 f.). Von der Vorinstanz sei diese Frage nur am Rande geprüft worden. Sie habe sich einzig mit der Frage befasst, ob die Verein- barung im Arbeitsvertrag vom 25. Mai 2010 die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 OR ausschliesse und welcher Zeitpunkt für den Betriebsübergang massgebend gewesen sei (Berufung S. 10). Ein Betriebsübergang sei nur bei gleichbleibender Identität des Betriebs vor und nach der Übertragung gegeben. Es sei also zu prü- fen, ob dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit von der neuen Inhaberin tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen worden sei. Insbesondere müssten Organisation, Betriebszweck und individueller Charakter des Betriebs im Wesentlichen gewahrt bleiben. Der Vergleich der Statuten der X._____ und der B._____ zeige, dass der Betriebszweck nicht identisch sei. Erstere sei auf den Erwerb, das Halten, Überbauen, Vermieten und Veräussern von Liegenschaften sowie die Verwaltung von Immobilien etc. gerichtet, wohingegen das Führen eines Hotelbetriebs – anders als in den Statuten der B._____ – nicht vorgesehen sei. Die X._____ habe weder beabsichtigt, einen Hotelbetrieb zu führen noch jemals tatsächlich einen solchen geführt. Aus dem Arbeitsvertrag der Berufungsbeklagten sei ersichtlich, dass die Führung des Hotelbetriebs über die für den entsprechen- den Zweck zu gründende Gesellschaft erfolgen sollte. Zudem ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag, dass die Berufungsbeklagte gerade für den Aus- und Aufbau des Hotelbetriebs angestellt worden sei. Ein entsprechender Betriebsteil habe in der X._____ nicht bestanden und es sei auch nie beabsichtigt gewesen, einen solchen aufzubauen, und anschliessend mit Aktiven und Passiven auf die neue Gesellschaft zu übertragen. Daher sei erstellt, dass kein Betriebsübergang stattge- funden habe und es fehle an der wesentlichsten Voraussetzung für die Anwend- barkeit von Art. 333 OR. Die Berufungsbeklagte ihrerseits bestreitet generell, dass der Anstellungsvertrag in irgendeiner Form von der X._____ auf die B._____ über- tragen worden sei, also auch nicht im Rahmen eines Betriebsübergangs. Wenn aber eine Übertragung stattgefunden hätte, hätte dies ihrer Ansicht nach nur im Rahmen von Art. 333 OR erfolgen können (Berufungsantwort S. 5). Die Beru- fungsklägerin übersehe, dass Art. 333 OR den Übergang des Arbeitsverhältnisses

Seite 16 — 24 von Gesetzes wegen bestimme und nicht durch vertragliche Vereinbarung davon abgewichen werden könne (Berufungsantwort S. 7 und 12). cc) Art. 333 Abs. 1-3 OR regelt die arbeitsrechtlichen Folgen einer rechtsge- schäftlichen Übertragung eines Betriebes. Gemäss Art. 333 Abs. 1 OR geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten am Tag der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, wenn ein Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten überträgt und der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Der gesetzliche Übergang des Arbeitsverhältnisses setzt die Übertragung des Betrie- bes oder zumindest desjenigen Betriebsteils auf einen Dritten voraus, auf den sich das Arbeitsverhältnis bezieht. Ein solcher Übergang liegt gemäss Lehre und Rechtsprechung nur vor, wenn die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was sich insbesondere daran zeigt, dass der Betrieb vom Erwerber mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Für die Wahrung der Identität sprechen vor allem die Übernahme von Infrastruktur und Betriebsmitteln, der Kundschaft, mindestens wesentlicher Teile der Belegschaft und das Verbleiben in den bisherigen Ge- schäftsräumen (vgl. Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Basel 2014, N. 1 zu Art. 333 OR). Gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung ist der Begriff des Übergangs extensiv auszulegen. Es genügt demnach, wenn der neue Inhaber den Betrieb tatsächlich weiterführt. Die Beurteilung hat aufgrund sämtlicher den Vorgang kennzeichnenden Tatsachen und Umstände zu erfolgen (BGE 136 III 552 E. 2.1; Ullin Streiff/Adrian von Kae- nel/Roger Rudolph, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR m.w.Hinw.). dd) Wie bereits erwähnt bestreiten beide Parteien in ihrer Hauptargumentation das Vorliegen eines Betriebsübergangs nach Art. 333 OR. Da es sich um eine Rechtsfrage handelt, die ausserdem für die jeweiligen Eventualbegründungen der Parteien von Relevanz ist und da die Bestimmung überdies relativ zwingenden Charakter aufweist, ist die Frage nachfolgend trotzdem zu prüfen. Zunächst ist festzuhalten, dass in der Berufung weder näher ausgeführt wird noch einzusehen ist, weshalb die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ausgeschlossen sein soll, weil seitens der Parteien bereits im Arbeitsvertrag die Zustimmung zur späteren Über- tragung des Arbeitsverhältnisses erteilt wurde. Die Anwendbarkeit von Art. 333 OR kann - bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen - nicht durch Partei- vereinbarung wegbedungen werden, zumal es sich um relativ zwingendes Recht handelt. Damit die solidarische Haftbarkeit des Arbeitgebers nicht unterlaufen werden kann, wurde Art. 333 Abs. 3 OR in den Katalog der teilzwingenden Be- stimmungen aufgenommen (Art. 362 Abs. 1 OR), von denen nicht zuungunsten

Seite 17 — 24 der Arbeitnehmerin abgewichen werden kann. Im Übrigen bedarf es zur Übertra- gung eines Arbeitsverhältnisses, wie bereits in E. 6.a ausgeführt, auch der Zu- stimmung des Übernehmers. Vorliegend war die B._____, die als Übernehmerin in Frage steht, nicht Vertragspartei. Sodann ist auf den in der Berufung vorgebrachten Einwand der Berufungsklägerin einzugehen, wonach es für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR an der wesentli- chen Voraussetzung, dem Vorliegen eines Betriebs oder eines Betriebsteils, wel- cher bei gleichbleibender Identität auf die B._____ übertragen worden sei, fehle. Die Berufungsklägerin habe nie einen Hotelbetrieb geführt. Sie habe dies auch nicht gekonnt, da dieser erst im Dezember 2010 geöffnet habe und vorher kein funktionsfähiger organisatorischer Betrieb bestanden habe, der hätte übertragen werden können. Das Bundesgericht versteht unter einem Betrieb eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt. Art. 333 Abs. 1 OR bezieht sich aber auch auf Be- triebsteile, d.h. auf organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlt (BGE 129 III 335 E. 2.1). Aus dieser Definition ergibt sich, dass ein Hotelbetrieb zweifellos unter Art. 333 Abs. 1 OR subsumiert werden kann. Dabei ist nicht einzusehen, inwiefern die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 OR davon abhängen soll, ob sich ein Betrieb zum Zeitpunkt der Begründung eines Arbeitsverhältnisses erst im Aufbau befindet. Eine solche Unterscheidung wird im Gesetz nicht gemacht. Dies wäre jedenfalls dann von der Sache her auch nicht gerechtfertigt, wenn sich ein Arbeitsverhältnis wie vorliegend ausdrücklich auf Tätigkeiten für die Aufbau- oder Voreröffnungsphase wie auch für die nachfolgen- de Betriebsphase bezieht. Die Klägerin wurde mit ein- und demselben Anstel- lungs- und Direktionsvertrag von der Beklagten einerseits angestellt, um während der Voreröffnungsphase den geplanten Hotelbetrieb einzurichten und alles Not- wendige vorzubereiten, damit das Hotel auf die Wintersaison 2010/2011 eröffnet werden konnte. So war Sie u.a. für die Offerteinholung und Evaluierung der Ange- bote für Homepage, IT, Telefonie, Software, Kassensysteme, Buchhaltungspro- gramme, Wäsche, Geschirr, Kühlanlagen, Maschinen, Lingerie, Gesamt- Marketingplanung und Umsetzung, Mitarbeitersuche und -einstellung, Mitarbeit und Beurteilung bei der für den operativen Hotelbetrieb nötigen Bauvorhaben wie Küchenbau, Materialauswahl Zimmer, Bäder, Deko-Stoffe, Beleuchtung, Gestal- tung von Bereichen wie Flure, Halle etc. zuständig. Die Liste sollte nach Eintritt vervollständigt werden (vgl. Anstellungsvertrag/Direktionsvertrag vom 25. Mai 2010, vorinstanzliche Akten, klägerisches Aktenstück act. 13). Der Hotelbetrieb sollte mit genau dieser Infrastruktur, Betriebsmitteln und Mitarbeitern durch die zu

Seite 18 — 24 gründende Gesellschaft betrieben werden. Andererseits wurde die Berufungsbe- klagte mit gleichem Vertrag für den Zeitpunkt ab Eröffnung des Hotels als ge- schäftsführende Direktorin angestellt. Ihr Arbeitsvertrag bezog sich somit auf die Aufbau- oder Voreröffnungsphase wie auch auf die nachfolgende Betriebsphase. Somit ist vorliegend unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens eines Betriebs sowie dessen Identität die Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 OR ohne weiteres zu be- jahen. Soweit die Berufungsklägerin in der Berufung ausführt, sie habe nie beab- sichtigt einen Hotelbetrieb zu führen oder einen solchen aufzubauen und ansch- liessend auf die neue Gesellschaft zu übertragen, widerspricht dies nicht nur der Aktenlage, sondern auch ihren eigenen Ausführungen in der Klageantwort vom

29. April 2014. Darin führt sie auf S. 6 Ziff. 2 und S. 12 Ziff. 11 aus, es sei durch- aus beabsichtigt gewesen, das Hotel zumindest eine Zeit lang in eigener Regie zu betreiben. Ebenso deutet der Handelsregisterauszug der B._____ darauf hin, dass beabsichtigt war, den Hotelbetrieb zu übernehmen. Dort wird unter besonderen Tatbeständen festgehalten, dass die Gesellschaft beabsichtige, nach der Grün- dung die Hotelliegenschaft Parzelle Nr. 2117 in O.2_____ zu übernehmen. Dass der Hotelbetrieb entgegen den Behauptungen in der Berufung von der Berufungs- klägerin aufgebaut wurde, ergibt sich ebenfalls aus den Akten, namentlich aus den Ausführungen in der Klageantwort. Dort lässt die Beklagte und Berufungsklägerin ausführen, den Hotelbetrieb zusammen mit einer Investorengruppe aufgebaut und die Berufungsbeklagte für den Aufbau des Hotelbetriebs wie auch als Direktorin angestellt zu haben. Weiter ist zu prüfen, ob und wie der geplante Betriebsübergang tatsächlich von- statten gegangen sein soll. Die Parteien haben es diesbezüglich unterlassen kon- krete Behauptungen und vorzutragen. Solches hätte auch ihren Hauptargumenta- tionen widersprochen. Die Aktenlage lässt keinen eindeutigen Schluss zu und die Depositionen der Parteien sind auch in diesem Punkt widersprüchlich. Ausgewie- sen ist, dass der Anstellungs- und Direktionsvertrag am 25. Mai 2010 per 7. Juni 2010 (vorinstanzliche Akten, klägerisches Aktenstück, act. 13) zunächst zwischen der X._____ und der Berufungsbeklagten abgeschlossen wurde. Gemäss Ziff. 3 des Arbeitsvertrags hätte die Berufungsbeklagte bis zur Gründung der neuen Ho- tel-Gesellschaft bei der Berufungsklägerin angestellt sein sollen. Nach der Grün- dung der Hotel-Gesellschaft hätte der Vertrag mit deren Namen aktualisiert und die bis dahin angefallenen "Rechte der Arbeitnehmerin" (sic! - recte wohl: das An- stellungsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten) hätten auf die neue Gesell- schaft übergehen sollen. Eine förmliche Übertragung ist in der Folge unbestritte- nermassen nie zustande gekommen. Die B._____ wurde während der Voreröff-

Seite 19 — 24 nungsphase, am 9. Juli 2010 gegründet. Sie sollte die Führung des Hotelbetriebs übernehmen. Dies ergibt sich aus dem Anstellungs- und Direktionsvertrag. Aller- dings umfasste deren Zweck zu diesem Zeitpunkt noch nicht die Führung eines Hotelbetriebes. Erst am 27. Oktober 2010 ergänzte die Gesellschaft ihren Zweck entsprechend. Zum gleichen Zeitpunkt wurde die Klägerin und Berufungsgeklagte Mitglied des Verwaltungsrats bei der B._____. Dem bei den Akten liegenden Han- delsregisterauszug der B._____ ergeht sodann, dass diese beabsichtigte, nach ihrer Gründung die Hotelliegenschaft Parzelle Nr. 2117 in O.2_____ zu überneh- men (vorinstanzliche Akten, klägerisches Aktenstück act. 14). Der Hotelbetrieb, mit deren Direktion die Klägerin und Berufungsbeklagte betraut wurde, wurde im Dezember 2010 eröffnet und ab diesem Datum erfolgten erstmals nachweislich Lohnzahlungen von der B._____ (Lohnausweis, vorinstanzliche Akten, klägeri- sches Aktenstück, act. 69). Der Arbeitsvertrag wurde aber nicht wie im Anstel- lungsvertrag vorgesehen neu formuliert und mit dem Namen der B._____ aktuali- siert. Es ist auch nirgends eine Willenserklärung der B._____ aktenkundig, wo- nach diese den Hotelbetrieb übernommen hat. Die Lohnzahlungen alleine reichen dafür nicht aus. Gegen eine solche Annahme spricht insbesondere der Umstand, dass die im vorliegenden Verfahren thematisierte fristlose Kündigung von der X._____ ausgesprochen wurde (vgl. vorinstanzliche Akten, klägerisches Ak- tenstück, act. 52). Der Einwand, der für beide Gesellschaften zeichnungsberech- tigte C._____ habe bei der Kündigung lediglich aus Gewohnheit das Briefpapier der X._____ verwendet, weshalb sich daraus nicht ableiten lasse, diese Gesell- schaft sei Arbeitgeberin gewesen, lässt sich - wie bereits dargelegt (E. 6.b) - an- gesichts des weiteren Inhalts des Schreibens nicht halten. Aus dem Kündigungs- schreiben ergibt sich eindeutig, dass dieses im Namen der Berufungsklägerin ver- fasst wurde. Derselbe Schluss ergibt sich aus den weiteren Korrespondenzen zwi- schen den Parteien. Insbesondere aus einem Schreiben des damaligen Rechts- vertreters der Beklagten und Berufungsklägerin vom 22. Februar 2011, wo er na- mens und im Auftrag der X._____ ausführt, dass die Arbeitnehmerin wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 ff. OR gesetzt habe und seine Mandantin zur fristlo- sen Entlassung berechtigt habe (vgl. vorinstanzliche Akten, klägerisches Ak- tenstück, act. 56-59, insbesondere act. 57). Schliesslich wurde auch keine Über- nahmen der Hotelliegenschaft - wie gemäss Handelsregisterauszug vorgesehen - nachgewiesen. Aufgrund dieser Umstände ist ein Betriebsübergang im Sinne von Art. 333 OR nicht rechtsgenügend nachgewiesen, so dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten auch nicht infolge einer Betriebsübernahme auf die B._____ übergegangen ist. Demzufolge ist die Passivlegitimation der X._____ zu bejahen.

Seite 20 — 24 ee) Auch die (ordentliche) Kündigung an die B._____ sowie gewisse Äusserun- gen der Klägerin und Berufungsbeklagten im vorprozessualen Stadium und insbe- sondere die vorgängige Prozesseinleitung der Klägerin und Berufungsbeklagten gegen die B._____ vermögen die Passivlegitimation der Beklagten und Beru- fungsklägerin nicht umzustossen. Im Verfahren gegen die B._____ stützte sich die Berufungsbeklagte auf Art. 333 OR (Solidarhaftung; vgl. vorinstanzlicher Zwi- schenentscheid E. 8.b). Das Verfahren Proz. Nr. 115-2011-65 wurde sodann auf- grund des Konkurses der B._____ aktenkundig per Abschreibungsentscheid erle- digt. Wird ein Verfahren mit einem Abschreibungsentscheid erledigt, gilt der zu beurteilende Streitgegenstand weder als res iudicata noch geht von ihm eine Präklusionswirkung aus, welche die Parteien daran hinderte, in einem Zweitver- fahren über denselben Streitgegenstand Tatsachen geltend zu machen, die sie bereits im ersten Verfahren gegen die Entscheidung hätten einwenden können. Insofern zeitigt der Ausgang des damaligen Verfahrens keinerlei rechtliche Wir- kung für das vorliegende. Darüber hinaus steht vorliegend die durch die X._____ gegenüber der Berufungsbeklagten ausgesprochene fristlose Kündigung und nicht die von der Berufungsbeklagten gegenüber der B._____ ausgesprochene ordent- liche Kündigung zur Beurteilung. ff) Die Vorinstanz ging entgegen den vorstehenden Ausführungen von einem Betriebsübergang im Sinne von Art. 333 OR aus. Sie bejahte die Passivlegitimati- on der Berufungsklägerin unter Hinweis auf die Solidarhaftung nach Abs. 3 dieser Bestimmung. Dabei ging sie von einem Betriebsübergang im Dezember 2010 frühestens am 27. Oktober 2010 aus. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, dass selbst wenn ein Betriebsteil übertragen worden wäre, die solidarische Haft- barkeit der Berufungsklägerin nicht mehr bestünde. Die Berufungsbeklagte sei angestellt worden, um während der Voreröffnungsphase die neue Hotelliegen- schaft einzurichten und alles Notwendige vorzubereiten, damit das Hotel auf die Wintersaison 2010/11 habe eröffnet werden können. Der Betriebsteil Hotel habe zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, im Mai 2010, noch nicht bestanden und von der Berufungsbeklagten erst aufgebaut werden müssen. Die Berufungsbe- klagte sei unbestrittenermassen ausschliesslich für den Aufbau des Hotelbetriebs angestellt worden. Zum Zwecke des Aufbaus sei anfangs Juli 2010 die B._____ gegründet worden. Inwiefern der Umstand, dass das Führen von Hotelbetrieben als Gesellschaftszweck zunächst in den Statuten derselben nicht ausdrücklich er- wähnt worden sei, einem Übergang des aufzubauenden Betriebs vor dem 27. Ok- tober 2010, wie von der Vorinstanz angenommen, entgegengestanden haben sol- le, sei nicht ersichtlich. Zum Zeitpunkt als die Gesellschaft gegründet worden sei,

Seite 21 — 24 sei das Führen eines Hotels noch nicht Gegenstand der Tätigkeit gewesen, da die Eröffnung erst im Dezember 2010 erfolgt sei. Die in der Voreröffnungsphase zu erledigenden Arbeiten seien vom Gesellschaftszweck umfassend abgedeckt ge- wesen. Als tatsachenwidrig erachtete die Beklagte und Berufungsklägerin ferner die Feststellung der Vorinstanz, dass die Klägerin und Berufungsbeklagte für die Monate Juli bis November von der Beklagten und Berufungsklägerin entlöhnt wor- den sei. Vielmehr sei der Lohn im Auftrag der B._____ von der Engadinerhaus AG ausbezahlt worden, da die neu gegründete Gesellschaft damals nicht über die entsprechende Organisation und die nötigen Mittel verfügt habe. Die Einräumung der Zeichnungsberechtigung an die Klägerin und Berufungsbeklagte im Oktober 2010 spreche klar dafür, dass zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bereits auf die B._____ übertragen worden sei (zum Ganzen Berufung S. 11 f.). Mit der Vorinstanz sei festzuhalten, dass der Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht nach Gutdünken des Veräusserers oder Erwerbers verschoben werden könne. Der ge- setzliche Übergang des Arbeitsverhältnisses werde auf den Zeitpunkt des Be- triebsübergangs bezogen. Werde, wie im vorliegenden Fall, nicht ein bestehender Betriebszweig, sondern der Aufbau eines Betriebs als Betriebsübergang betrach- tet, so müsse der Zeitpunkt, in welchem der Aufbau des entsprechenden Betriebs- teils auf einen Dritten übertragen werde, auch als Zeitpunkt des Betriebsüberg- angs gelten. Inwiefern der Zeitpunkt der Eröffnung des Betriebs massgebend sein solle, sei nicht nachvollziehbar, zumal dies ja voraussetze, dass bereits ein Betrieb bestanden habe. Wenn also davon ausgegangen würde, dass die Beklagte und Berufungsklägerin einen Betriebsteil geführt und übertragen habe, könne dies nur den "Aufbau Hotelbetrieb Alpine Rock" betreffen, was zweifellos auf den Zeitpunkt der Gründung und Eintragung der B._____ im Handelsregister am 9. Juli 2010 zurückbezogen werden müsste. Damit hätte das Arbeitsverhältnis aber noch in der Probezeit oder gegebenenfalls auf Ende November 2010 ordentlich gekündigt werden können, womit die solidarische Haftung der Berufungsklägerin für den streitigen Zeitraum entfiele (Berufung S.12 f.). Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn vorliegend von ei- nem Betriebsübergang auszugehen wäre, wäre die Passivlegitimation der Beru- fungsklägerin zu bejahen. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, kann nämlich der Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht beliebig von den Vertragsparteien gewählt werden (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Pra- xiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N. 8 zu Art. 333 OR). Vorliegend hat die Vorinstanz zu Recht den Betriebsübergang auf De- zember 2010 festgelegt. Damals wurde das Hotel "Alpine Rock" eröffnet und ab

Seite 22 — 24 Dezember 2010 sind zum ersten Mal nachweislich Lohnzahlungen von Seiten der B._____ an die Arbeitnehmerin ausbezahlt worden. Soweit die Berufungsklägerin behauptet, die Lohnzahlungen seien bereits seit Juli 2010 von der Engadinerhaus AG im Auftrag der B._____ ausbezahlt worden, da die neu gegründete Gesell- schaft nicht über die entsprechende Organisation und die nötigen Mittel verfügt habe, so handelt es sich dabei um unbewiesene Behauptungen. Demgegenüber belegt der bei den Akten liegende Lohnausweis, dass die Lohnzahlungen seitens der B._____ eben gerade erst ab Dezember 2010 erfolgten. Ebenso ist die Be- hauptung, wonach die Berufungsbeklagte ausschliesslich für den Aufbau des Ho- tels angestellt worden sei falsch und widerspricht dem Anstellungs- /Direktionsvertrag. Gemäss diesem wurde sie ausdrücklich sowohl für die Aufbau- respektive Voreröffnungsphase wie auch für die nachfolgende Betriebsphase als Direktorin angestellt wurde. Nicht nachvollziehbar ist sodann die Ansicht, vorlie- gend sei nicht ein bestehender Betriebszweig, sondern der Aufbau eines Betriebs als Betriebsübergang zu betrachten. Wie bereits ausgeführt, geht es vorliegend um einen Hotelbetrieb, wobei sich der Anstellungs-/Direktionsvertrag sowohl auf die Aufbau- wie die spätere Betriebsphase bezieht. Eine Trennung dieser Phasen oder gar den Aufbau als zu übertragender Betriebsteil zu bezeichnen ist nicht nachvollziehbar. Die weiteren Ausführungen der Vorinstanz in E. 9, wonach das Arbeitsverhältnis aufgrund des Betriebsübergangs im Dezember 2010 erst per

31. Mai 2011 kündbar war, werden seitens der Berufungsklägerin nicht substanti- iert bestritten. Somit ist für den Fall, dass von einem Betriebsübergang ausgegan- gen wird, dessen Zeitpunkt mit der Vorinstanz auf 20. Dezember 2010 festzule- gen. Damit wäre wie die Vorinstanz zu Recht festhält, eine ordentliche Kündigung frühestens auf den 31. Mai 2011 möglich gewesen, womit bis zu diesem Zeitpunkt eine Solidarhaftung besteht. Selbst bei Annahme eines Betriebsübergangs per 27. Oktober 2010 (Erweiterung des Gesellschaftszwecks der B._____ auf das Führen von Hotelbetrieben) wäre eine Kündigung unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist frühestens auf den 31. Mai 2011 möglich gewesen wie die Vorin- stanz zu Recht festhält. Die Einrede der fehlenden Passivlegitimation wäre somit auch für den Fall, dass ein Betriebsübergang zu bejahen wäre, zurückzuweisen. ff) Zusammenfassend ergibt sich, dass der vertraglich vorgesehene Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht vollzogen wurde. Entgegen der Ansicht der Beru- fungsklägerin ging das Arbeitsverhältnis auch nicht einfach mit der Gründung der B._____ auf diese über, sondern hätte einer entsprechenden Vereinbarung mit der B._____ bedurft. Soweit das Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Betriebsüberg- angs von der X._____ auf die B._____ übergegangen wäre, würde erstere solida-

Seite 23 — 24 risch für die von der Arbeitgeberin geltend gemachten Ansprüche haften. Die Pas- sivlegitimation der Berufungsklägerin ist somit zu bejahen, womit die Berufung abzuweisen ist. 7.a) Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf CHF 8'000.– festgelegt (Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivil- verfahren [VGZ; BR 320.210]). Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei, vorliegend der Beklagten und Berufungsklägerin, auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleiste- ten Kostenvorschuss in selber Höhe verrechnet. b) Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO wird die unterlie- gende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechts- streit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung der hier obsiegenden Klägerin und Be- rufungsbeklagten praxisgemäss nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Ange- sichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie in Anbetracht des Auf- wands für die Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid und für die Ausfertigung der Berufungsantwort erscheint eine aussergerichtliche Entschädi- gung in Höhe von CHF 4'000.-- (inkl. Spesen und MwSt.) als angemessen.

Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 8'000. -- gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Die X._____ hat die Berufungsbeklagte Y._____ für das Berufungsverfah- ren mit CHF 4'000.-- inkl. Spesen und MwSt. aussergerichtlich zu entschä- digen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 15'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in- nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei- dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset- zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: