ZK2 2011 25

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. Juni 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 25 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Hubert und Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Ambühl In der zivilrechtlichen Berufung des Y . u n d d e r X ., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsan- walt Wolfgang Prohl, Lavesumer Str. 3, D-45721 Haltern am See, c/o X., Pradels Sur, 7525 S-chanf, gegen das U r t e i l d e s B e z i r k s g e r i c h t e s M a l o j a vom 9. Februar 2011, mit- geteilt am 17. März 2011, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen die Z ., b e s t e h e n d a u s : • A ., U., • B ., R., • C ., Q., • D ., U., Beklagte und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, betreffend Forderung hat sich ergeben:

Seite 2 — 23 I. Sachverhalt A. Am 18. Januar 2007 unterzeichneten die Z. - bestehend aus der A., der Einzelfirma D. U., C. und der B. - als Verkäufer sowie Ralph und X. als Käufer ei- nen Kaufvertrag für die Liegenschaft Nr. 795 im Grundbuch U. sowie für die Erstel- lung eines Einfamilienhauses inklusiv Keller. B. Nach der Fertigstellung des Einfamilienhauses fand am 25. Oktober 2007 die Wohnungsabnahme statt. Gemäss dem Protokoll zur Wohnungsabnahme wa- ren einige Mängel noch zu beheben. Mit Schreiben vom 29. September 2009 machten Ralph und X. weitere Mängel geltend, welche bis am 1. November 2009 zu erledigen seien. Diesem Schreiben vom 29. September 2009 war eine Mängel- liste angeheftet. Am 6. Oktober 2009 bestätigte die B. - vertreten durch S. - den Eingang des genannten Schreibens sowie eines Schreibens vom 2. Oktober 2009, welches jedoch nicht bei den Akten der Vorinstanz liegt. Im Weiteren wurde aus- geführt, dass das Haus am 25. Oktober 2007 abgenommen worden sei und die dort aufgeführten Fertigstellungs- und Garantiearbeiten ausgeführt worden seien. Die Ansprüche für offene Mängel seien demnach verwirkt; die Frist für verdeckte Mängel laufe nach wie vor. C. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2009 reichten X. und Y. beim Bezirksgericht Maloja eine Klage gegen die Z., bestehend aus der A., D. U., C. und der B., mit folgenden Rechtsbegehren ein: „1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von CHF 96‘517.00 nebst 5% Zinsen über dem Basis- zinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.“ Da der Klage kein Leitschein beilag und in der genannten Streitsache of- fensichtlich noch keine Vermittlung stattgefunden hatte, leitete der Bezirksge- richtspräsident Maloja die Klage zuständigkeitshalber gleichentags an das Kreis- amt Oberengadin weiter. D. Im folgenden Verfahren vor dem Vermittleramt des Kreises Oberengadin vom 11. Dezember 2009 beantragten die Beklagten die Abweisung der Klage un- ter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerschaft. Die angestellten Vermittlungsversuche blieben erfolglos, weshalb den Parteien am 16. Februar 2010 der Leitschein zugestellt wurde. Im genannten Leitschein wurde als Beklagtschaft die Z., bestehend aus der A., D. U., der C. und der B., aufgeführt.

Seite 3 — 23 E. Mit Eingabe vom 11. März 2010 gelangten X. und Y. erneut an das Be- zirksgericht Maloja. Die eingereichte Klage umfasste denselben Inhalt wie die Ein- gabe vom 26. Oktober 2009 an das Bezirksgericht Maloja; zusätzlich wurde der Leitschein vom 16. Februar 2010 eingereicht. Dabei wurde im Wesentlichen gel- tend gemacht, dass die Beklagten zahlreiche Arbeiten mangelhaft ausgeführt hät- ten. So wurde unter anderem gerügt, dass die Deckenhöhen von 2.37 Meter im Studio, von 2.24 Meter im Skiraum und von 2.09 Meter im Keller vertragswidrig, zu niedrig und für die Wohnnutzung unzureichend seien. Diese Mängel seien mit Schreiben vom 29. September 2009 und vom 2. Oktober 2009 unter Fristanset- zung bis zum 20. Oktober 2009 gerügt worden. Die Beklagten hätten mit Schrei- ben vom 6. Oktober 2009 die Beseitigung der Mängel endgültig abgelehnt, obwohl sie für alle geltend gemachten Mängel gemäss SIA-Norm 118 haften würden. Die erforderliche Fristansetzung zur Nachbesserung sei erfolgt. Mit dem Nachbesse- rungsverzug sei ein Anspruch der Kläger auf Ersatzvornahme entstanden, womit die Kläger die Verbesserung des Werkes auf Gefahr und Kosten der Beklagten einem Dritten übertragen dürften. Die mit der vorliegenden Klage geltend gemach- ten Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des Kellers würden Fr. 96‘517.00 betragen. F. Mit Prozessantwort vom 10. Mai 2010 gelangten die Beklagten - die Z., be- stehend aus der A., der Einzelfirma D. U., C. sowie der B. - an das Bezirksgericht Maloja. Dabei wurde in formeller Hinsicht insbesondere geltend gemacht, dass die Prozesseingabe vom 11. März 2010 den formellen Anforderungen nicht zu genü- gen vermöge. Es fehle an einer Auflistung der Parteien, den Rechtsbegehren so- wie Ausführungen zum Sachverhalt und den Beweisanträgen. Es werde lediglich auf eine frühere, an das Bezirksgericht Maloja eingereichte Klageschrift vom 26. Oktober 2009 verwiesen. Daher werde beantrag, dass auf die Klage nicht einzu- treten sei. Im Weiteren sei gemäss dem Leitschein auch die juristische Person C. ins Recht genommen worden. Dieses Malergeschäft sei jedoch nicht Gesellschaf- ter der Z.. Vielmehr hätte der Gesellschafter C. eingeklagt werden müssen, und zwar als natürliche Person. Da eine einfache Gesellschaft eine notwendige Streit- genossenschaft bilde, hätten alle vier Gesellschafter - somit auch C. - eingeklagt werden müssen. Auf die Klage sei demnach auch unter diesem Titel nicht einzu- treten. Im Weiteren datiere der Leitschein vom 16. Februar 2010 und sei am glei- chen Tag der Post übergeben worden; es müsse davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Leitschein am darauf folgenden Tag empfangen hätten. Mit einer Prozesseingabe am 11. März 2010 werde die 20-tägige Frist zur Einreichung der Klage nicht gewahrt. In materieller Hinsicht führten die Beklagten aus, dass

Seite 4 — 23 auf der von den Klägern gekauften Liegenschaft die Neuerstellung eines Einfami- lienhauses geplant gewesen sei. Ursprünglich habe das Projekt ohne Keller, je- doch mit einem Garagenplatz auf den Kaufmarkt gehen sollen. Die Kläger wollten das Einfamilienhaus jedoch mit Keller und ohne Garagenplatz. Die Grundrisspläne sowie der Baubeschrieb vom August 2005 hätten dabei integrierender Bestandteil des Kaufvertrages gebildet; dies gelte jedoch nicht für die von den Klägern einge- reichte Baueingabe, welche an die letzte Seite des Kaufvertrages angeheftet wor- den sei. Diese sei von den Vertragspartnern nicht unterzeichnet worden und gelte daher nicht als Vertragsbestandteil. Schliesslich hätten die Kläger erstmals an der Vermittlungsverhandlung vorgebracht, dass die Höhe des Kellers nicht der ver- traglichen Vereinbarung entspreche, der geplante Kellerumbau als Mängelbehe- bung zu gelten habe und die Beklagten diese Umbaukosten in der Höhe von Fr. 96‘517.-- zu übernehmen hätten. Diese Rüge sei befremdend; die Kläger hätten bereits im Herbst 2007 im Keller eine Saunaanlage eingerichtet und dabei nie ir- gendwelche Höhen gerügt. G. In der Folge erhielten die Kläger Gelegenheit, sich zu den Einwänden der Beklagten vom 10. Mai 2010 zu äussern. Davon machten sie mit Eingabe vom 31. Mai 2010 Gebrauch. Sie beantragten unter anderem, den Leitschein dahingehend zu berichtigen, als dass C. als Mitglied der Baugesellschaft zu nennen sei. Im Wei- teren wurde geltend gemacht, dass die beiden Tiefgaragenplätze Nr. 16 und 17 aus dem Kaufvertrag heraus genommen und von den Beklagten ab dem 1. No- vember 2007 den Klägern vermietet worden seien. Nachdem die Beklagten den Klägern die Stellplätze überraschend gekündigt hätten, seien die Kläger gezwun- gen gewesen, den Stellplatz Nr. 17 von den Beklagten zu einem Kaufpreis von Fr. 42‘000.-- zu kaufen, um weiterhin über einen separaten Zugang zum Studio zu gelangen. Dieser Betrag werde nun im Sinne von Mangelbeseitigungskosten von den Klägern einverlangt, da der von den Beklagten kaufvertraglich geschuldete separate Zugang zum Studio ohne diesen Stellplatz unmöglich sei. Diese Unmög- lichkeit des separaten Zugangs habe sich erst nach der Kündigung der Stellplätze manifestiert. Bezüglich der Höhe des Kellerraums wurde ausgeführt, dass die Be- klagten gemäss dem Kaufvertrag einen Kellerraum in normgerechter Höhe schul- den würden. Im Bauantrag beziehungsweise in den Bauplänen zum Bauantrag sei die Deckenhöhe des Kellers mit 2.36 Meter ausgewiesen. Die Kellerhöhe sei we- der norm- noch vertragsgerecht. Mittlerweile seien zudem weitere Feuchtigkeits- schäden im Skiraum aufgetreten. Die Kläger verlangten zusammenfassend die Mängelbeseitigung der zu geringen Kellerhöhe, des fehlenden Studiozugangs so- wie der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden im Skiabstellraum.

Seite 5 — 23 H. Daraufhin erhielten die Beklagten Gelegenheit, sich zu der Eingabe der Kläger vom 31. Mai 2010 zu äussern. Im Schreiben vom 18. August 2010 an das Bezirksgericht Maloja hielten sie an ihren Standpunkten grundsätzlich fest und führten zusätzlich aus, dass eine nachträgliche Änderung beziehungsweise ein Wechsel der Partei im Laufe des Prozesses nicht zulässig sei. I. Mit Verfügung betreffend unrichtigen Leitschein (Art. 74 ZPO-GR) des Be- zirksgerichtspräsidiums Maloja vom 20. August 2010, mitgeteilt am 20. August 2010, wurde der Kreispräsident-Stellvertreter des Kreises Oberengadin als Ver- mittler im Sinne von Art. 74 ZPO-GR ersucht, den Leitschein Ref.: V 141/09 vom

16. Februar 2010 in Sachen X. und Y. gegen Z., bestehend aus A. und Konsorten hinsichtlich der Parteibezeichnung dahingehend zu ändern, als dass C. - und nicht die C. - als Mitglied der Z. aufzuführen sei. J. Mit Eingabe vom 28. September 2010 machten die Beklagten von der Ge- legenheit Gebrauch, eine Duplik einzureichen. Dabei wurde insbesondere ausge- führt, dass über eine bestimmte Raumhöhe des Kellers keine Vereinbarung getrof- fen worden sei. Auch gebe es keine Norm für Raumhöhen; die SIA-Norm 118 äussere sich darüber nicht. Im Weiteren hätten die Kläger die beiden Garagen- plätze Nr. 16 und 17 aus finanziellen Gründen nicht kaufen, sondern lediglich mie- ten wollen. Die Beklagten hätten gegen die vertragskonforme Kündigung der bei- den Autoeinstellplätze bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Be- zirkes Maloja opponiert. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung am 17. Juni 2009 seien die Parteien miteinander so verblieben, Verhandlungen über den käuflichen Erwerb des Parkplatzes Nr. 17 zu führen. Die Parteien hätten sich über den Kauf- preis und das Kaufgeschäft geeinigt, weshalb das eingeleitete Schlichtungsverfah- ren infolge Vergleichs abgeschrieben werden konnte. Das Studio stelle im Übrigen keine separate Einheit dar und sei auch nie als solche verkauft worden. Der Zu- gang zum Einfamilienhaus sei gegeben und auch das Studio sei von aussen direkt zugänglich. Schliesslich wurde ausgeführt, dass sämtliche von den Klägern gerüg- ten Feuchtigkeitsschäden behoben worden seien. K. Am 8. Oktober 2010 stellte der Kreispräsident-Stellvertreter als Vermittler gestützt auf die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 20. August 2010 einen korrigierten Leitschein aus, in welchem C. als Mitglied der Z. aufge- führt wird. L. Mit Schreiben vom 29. September 2010 erklärte das Bezirksgericht Maloja den Schriftenwechsel als geschlossen und gab den Klägern unter Hinweis auf Art.

Seite 6 — 23 87 Abs. 2 ZPO-GR Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zu der von den Beklagten eingereichten Duplik bis am 20. Oktober 2010. Da sich die Eingabe der Kläger vom 18. Oktober 2010 nicht an den Rahmen der genannten Bestim- mung hielt, wurde diese mit Verfügung des Bezirksgerichtes Maloja vom 21. Okto- ber 2010 aus dem Recht gewiesen. M. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja fand am 17. Dezem- ber 2010 statt. Mit Urteil vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, er- kannte das Bezirksgericht Maloja was folgt: „1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 6‘000.--, Schreibgebühren von CHF 500.-- und ei- nem Streitwertzuschlag von Fr. 1‘500.--, sowie die vermitt- leramtlichen Kosten von CHF 300.-- werden vollumfänglich den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Beklagten mit CHF 8‘739.40 ausseramtlich zu entschädi- gen.

4. (Rechtsmittelbelehrung).

5. (Mitteilung).“ Zur Begründung führte das Bezirksgericht Maloja aus, die Kläger hätten in ihrer Eingabe an das Bezirksgericht Maloja beantragt, die Beklagten seien zur Zahlung von Fr. 96‘517.-- zuzüglich Zins zu 5% zu verpflichten. Bei diesem Betrag handle es sich um Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des Kellers. Der Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010 habe auch einzig dieses Rechtsbegehren enthalten. Insbesondere werde darin weder die von den Klägern erst in der Replik geltend gemachten Kosten von 42‘000.-- für den Kauf des Einstellplatzes Nr. 17 noch die Beseitigung der Feuchtigkeitsschä- den im Skiraum erwähnt. Diese beiden Positionen seien anlässlich der Vermitt- lungsverhandlung vom 11. Dezember 2009 nicht zur Sprache gekommen, wes- halb darauf nicht weiter einzugehen sei. Die Kläger hätten anlässlich der Haupt- verhandlung verschiedene Ergänzungsanträge gestellt; unter anderem verlangten sie, eine Expertise über die kaufvertragliche Vereinbarung einer Deckenhöhe von 2.70 Meter für die Bereiche des Studios, des Skiraums und des Kinderzimmers sowie eine solche von 2.36 Meter für den Kellerbereich in Auftrag zu geben. Da es sich bei der Frage, ob im Vertrag vom 18. Januar 2007 eine bestimme Decken- höhe gewisser Räume vereinbart worden sei, um eine rechtliche Frage handle, sei diese vom Gericht und nicht von einem Gutachter zu beantworten. Die von den

Seite 7 — 23 Klägern gestellten Beweisanträge seien demnach abzuweisen. In Bezug auf eine allfällige Vereinbarung hinsichtlich der Höhe verschiedener Räume führte das Be- zirksgericht Maloja aus, dass dem Wortlaut des Kaufvertrages keine Vereinbarung über die Höhe der Räume zu entnehmen sei. Auch sei im Baubeschrieb, welcher in den weiteren Vertragsbestimmungen ausdrücklich als integrierender Bestandteil des Vertrages erklärt worden sei, keine Raumhöhe vereinbart beziehungsweise zugesichert worden. Schliesslich schreibe auch die SIA-Norm 118 keine Standard- beziehungsweise Minimalhöhe der Räume vor. Insbesondere sei der von den Klä- gern an den Kaufvertrag angehefteten Auszug aus den Baueingabeplänen nicht Vertragsbestandteil. Dieser sei weder von den Parteien unterzeichnet noch mit dem Stempel des Notars versehen worden. Doch auch selbst wenn die genannte Seite Vertragsbestandteil gewesen wäre, liesse sie nicht auf die Vereinbarung ei- ner Deckenhöhe von 2.36 Meter schliessen. Schliesslich hätten die Kläger erst- mals in der Eingabe vom 26. Oktober 2009 geltend gemacht, dass die Raumhöhe im Kellerraum nicht der vertraglich vereinbarten beziehungsweise zugesicherten Höhe entsprechen würde. Da die Abnahme des Einfamilienhauses am 25. Okto- ber 2007 stattgefunden habe, hätten sie zudem die zweijährige Mängelrügefrist verpasst und die Kläger hätten ihr Rügerecht verwirkt. Zusammenfassend sei die Klage somit vollumfänglich abzuweisen. N. Gegen diesen Entscheid liessen X. und Y. Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 09.02.2011 wird aufgehoben.

2. Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger einen Betrag von CHF 96‘517.00 nebst 5% Zinsen über dem Basiszins- satz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.“ O. Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 verzichtete das Bezirksgericht Maloja auf die Einreichung einer Vernehmlassung. P. Am 11. Mai 2011 gelangten X. und Y. an das Kantonsgericht von Graubün- den und machten geltend, dass das Aktenverzeichnis des Bezirksgerichts Maloja vom 5. Mai 2011 im Hinblick auf die übersandten Beweisurkunden der Kläger un- vollständig sei. Mit der Klageschrift vom 26. Oktober 2009 beziehungsweise 11. März 2010 seien die Mängelrügen vom 29. September 2009 und 2. Oktober 2009 als Anlage K3 übersandt worden. Diese Beweisurkunden befänden sich jedoch nicht im Aktenverzeichnis.

Seite 8 — 23 Q. Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 forderte das Kantonsgericht von Graubün- den das Bezirksgerichtspräsidium Maloja auf, zum Aktenverzeichnis Stellung zu nehmen. Das Bezirksgericht Maloja führte in ihrem Schreiben vom 24. Mai 2011 aus, dass sie sämtliche Akten dieses Verfahrens an das Kantonsgericht von Graubünden weitergeleitet hätten und andere als die im Aktenverzeichnis aufge- führten Urkunden dem Bezirksgericht nicht vorlägen und auch nicht vorgelegen hätten, so insbesondere kein Schreiben vom 2. Oktober 2009. R. Am 30. Mai 2011 beantragte der Rechtsanwalt der Z. die förmliche Wieder- herstellung der versäumten Frist zur Einreichung einer Stellungnahme bezüglich des Vorbringens der Kläger, das Aktenverzeichnis der Vorinstanz sei unvollstän- dig. Zur Begründung wurden persönliche Umstände geltend gemacht. In der Beru- fungsantwort vom 1. Juni 2011 liessen die Berufungsbeklagten die Abweisung der Berufung unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klä- ger beantragen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch- tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. II. Erwägungen 1.a) Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 9. Februar 2011 wurde den Parteien am 17. März 2011 und damit nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozess- ordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet dem- nach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung. b) Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen- heit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer- den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides innert 30 Ta- gen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der

Seite 9 — 23 nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein- zureichen. c) Die Berufungskläger reichten die Berufung gegen das Urteil des Bezirksge- richtes Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, am 18. April 2011 und damit fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfor- dernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. 2.a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Verschulden der Parteivertretung wird der Partei zugerechnet. Das Gesuch ist in- nert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen. Die bewilligte Wie- derherstellung bewirkt eine Rückwälzung des Verfahrens; die betreffende Partei kann ihre Stellungnahme nachholen, eine Beweisabnahme wird wiederholt oder erstmals durchgeführt, eine Instruktionsverhandlung wird nochmals angesetzt usw. (vgl. Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N 1 ff. zu Art. 148). b) Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 wurden das Bezirksgericht Maloja sowie der Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten - unter Beilage der Eingabe der Beru- fungskläger betreffend den Einwand des unvollständigen Aktenverzeichnisses des Bezirksgerichtes Maloja - zur Stellungnahme bis zum 27. Mai 2011 aufgefordert, beziehungsweise im Falle des Rechtsanwaltes der Berufungsbeklagten zur Einrei- chung einer freigestellten Stellungnahme eingeladen. Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 beantragte der Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten eine förmliche Wie- derherstellung der versäumten Frist bis zum 30. Mai 2011. Begründet wurde die- ses Gesuch damit, dass seine Mutter am Morgen des 27. Mai 2011 verstorben sei. In der Folge habe er zahlreiche Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Bestat- tung organisieren müssen, weshalb er keinerlei Geschäftstätigkeit nachgehen konnte. Das vorliegende Gesuch um Wiederherstellung der Frist wurde innert der gesetzlichen Frist eingereicht und ist zudem begründet, womit diesem entspro- chen werden kann. Die Eingabe vom 30. Mai 2011 wird als rechtzeitig zugelassen. 3.a) Mit Eingabe vom 11. Mai 2011 rügten die Berufungskläger, das Aktenver- zeichnis vom 5. Mai 2011 des Bezirksgerichtes Maloja sei im Hinblick auf die übersandten Beweisurkunden der Kläger unvollständig. Das Bezirksgericht Maloja führte in ihrer diesbezüglichen Stellungnahme vom 24. Mai 2011 aus, dass sämtli-

Seite 10 — 23 che Akten des Verfahrens an das Kantonsgericht von Graubünden weitergeleitet worden seien und dass ihnen insbesondere kein Schreiben vom 2. Oktober 2009 vorgelegen habe. Auch die Berufungsbeklagten erklärten in ihrer entsprechenden Stellungnahme vom 30. Mai 2011, dass sich das genannte Schreiben vom 2. Ok- tober 2011 nicht bei den ihnen vom Bezirksgericht Maloja zur Einsichtnahme zu- gestellten Akten befunden habe. Darauf wird nachfolgend näher eingegangen. b) Das Kantonsgericht von Graubünden führte bereits in ihrer Verfügung vom

19. Mai 2011 aus, dass die Rechtsmittelbelehrung im Aktenverzeichnis des Be- zirksgerichtes Maloja unzutreffend sei, da im Rechtsmittelverfahren neues Recht, das heisst die Schweizerische Zivilprozessordnung, zur Anwendung gelange (vgl. Art. 405 ZPO). Eine Regelung betreffend Einwendungen gegen das Aktenver- zeichnis lasse sich in der Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht finden. Dies spielt vorliegend jedoch insofern keine Rolle, da das Kantonsgericht die Vollstän- digkeit der von der Vorinstanz übermittelten Akten von Amtes wegen zu prüfen hat. Die Einrede der Berufungskläger betreffend die Unvollständigkeit des Ak- tenverzeichnisses erweist sich aufgrund nachfolgender Ausführungen als unbe- gründet. In der Prozesseingabe vom 11. März 2010, welche der Eingabe an das Bezirksgericht Maloja vom 26. Oktober 2009 entspricht, führen die Berufungsklä- ger aus, dass sie die genannten Mängel - darunter auch die Rüge der zu niedrigen Deckenhöhe im Keller - mit Schreiben vom 29. September 2009 und vom 2. Okto- ber 2009 unter Fristansetzung bis zum 20. Oktober 2009 gerügt hätten. Als Be- weismittel wird die „Mängelanzeige, Anlage K3“ aufgeführt. Dieses bei der Vorin- stanz eingereichte Beweismittel umfasst jedoch lediglich das Schreiben vom 29. September 2009 sowie die darin erwähnte Beilage (Mängelliste mit Bildern). Wei- tere Beilagen - insbesondere das Schreiben vom 2. Oktober 2009 - werden nicht genannt. In der Beilage ist darüber hinaus lediglich eine Mängelliste zu finden; an entsprechenden Bildern fehlt es. Auf die Existenz des Schreibens vom 2. Oktober 2009 weist einzig das Schreiben der Berufungsbeklagten hin, gemäss welchem der Eingang der Schreiben vom 28. September 2009 sowie vom 2. Oktober 2009 bestätigt wird. Allerdings ist aufgrund dessen der Inhalt des Schreibens vom 2. Oktober 2009 in keiner Weise aktenkundig ausgewiesen. Die Berufungskläger haben im vorliegenden Berufungsverfahren das Aktenstück „K3“ noch einmal bei- gelegt. Im Gegensatz zu den Akten der Vorinstanz ist dem Schreiben vom 29. September 2009 und der darin genannten Mängelliste auch das Schreiben vom 2. Oktober 2009 angeheftet. Das Schreiben vom 2. Oktober 2009 hat eine ei- genständige Mängelrüge zum Inhalt und steht in keinem Kontext zum Schreiben

Seite 11 — 23 vom 29. September 2009. Die angehängte Mängelliste hingegen stellt eine Kon- kretisierung beziehungsweise Präzisierung des Schreibens vom 29. September 2009 dar und steht folglich in einem direkten Zusammenhang mit dem Inhalt des Schreibens vom 29. September 2009. Dass die Mängelliste dem genannten Schreiben angeheftet und mit derselben Aktennummer („K3“) versehen ist, erweist sich folglich als durchaus nachvollziehbar. Das Zusammenheften zweier ei- genständiger Beweisurkunden ist hingegen völlig unüblich. In diesem Zusammen- hang fällt auch die Zusammensetzung des vor der Berufungsinstanz eingelegten Aktenstückes „K3“ eigenartig auf. Dem Schreiben vom 29. September 2009, wel- ches in der Beilage eine Mängelliste erwähnt, wurde zuerst das Schreiben vom 2. Oktober 2009 angeheftet und erst dann die genannte Mängelliste, welche in aus- schliesslichem Kontext zum ersten Schreiben vom 29. September 2009 steht. c) Aufgrund des Gesagten ist davon auszugehen, dass die Berufungskläger das Schreiben vom 2. Oktober 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit erst nachträg- lich dem Aktenstück „K3“ angeheftet haben und in dieser Form beim Kantonsge- richt von Graubünden eingereicht haben. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel jedoch nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und kumulativ trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer ein Novum an- ruft, hat demnach insbesondere darzutun, dass es ihm nicht möglich war, es schon in erster Instanz vorzubringen. Dies gilt insbesondere bei unechten Noven, das heisst bei Tatsachen und Beweismitteln, die bereits zur Zeit des erstinstanzli- chen Entscheides vorhanden waren (vgl. Gasser/Rickli, a.a.O., N 3 zu Art. 317). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, warum das Schreiben vom 2. Oktober 2009 - welches unbestrittenermassen bei Erlass des erstinstanzlichen Entschei- des vorhanden war - nicht bereits anlässlich dieses Verfahrens vor der ersten In- stanz hätte eingereicht werden können. Das erst im Berufungsverfahren einge- reichte Schreiben vom 2. Oktober 2009 ist verspätet und hat demzufolge unbeach- tet zu bleiben hat. 4.a) Die Berufungskläger führen in ihrer Eingabe vom 18. April 2011 an das Kantonsgericht von Graubünden im Weiteren aus, dass die Feststellungen des Bezirksgerichtes Maloja bezüglich des Zeitpunktes der Mängelrüge unrichtig sei- en. Die Kläger hätten bereits mit Schreiben vom 2. Oktober 2009 die zu geringe Kellerdeckenhöhe gerügt. Folglich habe man eine hinreichende Mängelrüge in- nerhalb der zweijährigen Rügefrist eingereicht, deren Erhalt die Beklagten zudem bestätigt hätten. Das Bezirksgericht Maloja führt in ihrem Urteil vom 9. Februar 2011 diesbezüglich aus, das Schreiben vom 2. Oktober 2009, deren Erhalt die

Seite 12 — 23 Beklagten zwar bestätigt hätten, sei nicht aktenkundig, weshalb nicht klar sei, was deren Inhalt sei. Somit hätten die Kläger erstmals in der Eingabe vom 26. Oktober 2009 geltend gemacht, dass die Raumhöhe im Kellerraum nicht der vertraglich vereinbarten beziehungsweise zugesicherten Höhe entspreche. Damit hätten die Kläger die zweijährige Rügefrist verpasst, womit sie ihr Rügerecht verwirkt hätten. Der Zeitpunkt, wann die vorliegend relevante Mängelrüge bezüglich der zu niedrigen Deckenhöhe im Keller vorgenommen worden ist, ist vorliegend umstrit- ten. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die Mängelrüge der Berufungskläger recht- zeitig erhoben worden ist oder sie ihr Recht auf Mängelrüge bereits verwirkt ha- ben. b) Gemäss Art. 172 der SIA-Norm 118 gilt eine Garantiefrist von zwei Jahren (Abs. 1). Die Garantiefrist beginnt für das Werk oder einzelne Werkteile mit dem Tag der Abnahme zu laufen (Abs. 2). Die Garantiefrist ist somit eine Rügefrist. Der Bauherr kann sämtliche Mängel, die er vor Ablauf der Garantiefrist erkennt, wirk- sam rügen; er braucht den erkannten Mangel nicht sofort zu rügen, sondern darf mit der Mängelrüge bis zum letzten Moment der Garantiefrist zuwarten (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1992, N 4 zu Art. 173). Mit Ablauf der Garantiefrist erlischt das Recht des Bauherrn, vorher entdeck- te Mängel zu rügen (Art. 178 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mängel die schon während der Garantiefrist offensichtlich waren, gelten unwiderleglich als vor deren Ablauf entdeckt, weshalb sie nach Ablauf der Rügefrist nicht mehr gerügt werden können. "Offensichtlich" sind Mängel, die klar zutage liegen, weshalb sie für den Bauherrn ohne weiteres (gewissermassen "auf den ersten Blick") erkennbar sind. Gleichgül- tig ist, wann innerhalb der Garantiefrist ein Mangel offensichtlich wurde (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 7 zu Art. 178). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt nach der allgemeinen Regel beim Bestel- ler (vgl. auch BGE 118 II 142). c) Vorliegend ist aktenkundig ausgewiesen und wird von den Parteien auch nicht in Abrede gestellt, dass die Wohnungsabnahme am 25. Oktober 2007 statt- gefunden hat. Die Rügefrist endete somit am 25. Oktober 2009. Anlässlich der Wohnungsabnahme wurde eine Mängelliste erstellt. Dieser Mängelliste kann je- doch keine Position entnommen werden, welche die zu niedrige Deckenhöhe des Kellers betrifft. Die Berufungskläger führen in ihrer Prozesseingabe an das Be- zirksgericht Maloja vom 11. März 2010 aus, die vorstehenden Mängel - darunter auch die zu niedrige Deckenhöhe im Keller - seien mit Schreiben vom 29. Sep- tember 2009 und vom 2. Oktober 2009 unter Fristansetzung bis zum 20. Oktober

Seite 13 — 23 2009 gerügt worden. Den vorangehenden Erwägungen entsprechend hat das erst im Berufungsverfahren eingereichte Schreiben vom 2. Oktober 2009 jedoch unbe- achtlich zu bleiben hat. Das Schreiben vom 29. September 2009 enthält zudem keine entsprechende Rüge betreffend der zu niedrigen Deckenhöhe im Keller. Die Berufungsbeklagten führen in ihrer Prozessantwort vom 10. Mai 2010 an das Be- zirksgericht Maloja aus, erstmals im Rahmen der Vermittlungsverhandlungen - folglich am 11. Dezember 2009 - davon in Kenntnis gesetzt worden zu sein, dass die Höhe des Kellers nicht der vertraglichen Vereinbarung entspreche. Damit ha- ben sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie vorher keine Kenntnis von diesem behaupteten Mangel hatten. Die Berufungskläger halten diesbezüglich entgegen, die zu geringe Kellerhöhe sei bei der Abnahme im Oktober 2007 nicht festgestellt worden und sei zudem auch nicht offenkundig gewesen. Die zu geringe Keller- höhe sei erst beim Einbau der Sauna - und somit an Ostern 2008 - festgestellt worden. Die Kläger hätten daraufhin S. - Mitglied der Z. - zur Rede gestellt (vgl. Replik an das Bezirksgericht Maloja vom 31. Mai 2010). Es stellt sich somit die Frage, ob die Berufungskläger allenfalls bereits im Frühling 2008 gegenüber dem Zeugen S. eine rechtsgenügliche Mängelrüge erhoben haben. d) Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substantiiert sein, zumindest die Mängel genau ange- ben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertrags- gemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Eine Mängelrüge muss in jedem Fall die Anzeige eines erkannten Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR) sowie die (ausdrückliche oder stillschweigende) Kundgabe des Willens enthalten, das Werk (oder den Werkteil) auf Grund des mitgeteilten Mangels nicht als ver- tragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu machen (vgl. BGE 107 II 175; BGE 118 II 142; Theo Guhl; Alfred Koller; Anton K.Schnyder; Jean Ni- colas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, N 47 zu § 47; vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 5 zu Art. 163). S. führte anlässlich seiner Einvernahme vom 17. Dezember 2010 als Zeuge vor dem Bezirksgericht Maloja aus, die Kläger hätten gerügt, die Höhe des Kellers sei wegen der Sauna oder wegen den Schränken ungenügend. Dies sei aber nicht bei der Abnahme, sondern später erfolgt. In der Folge habe man schauen wollen, dass die Sauna eingebaut werden könne. Da die Höhe relativ tief gewesen sei, habe man die Lüftungsröhren nicht unter der Decke, sondern an den Wänden ver- legen müssen. Aufgrund dieser Aussagen von S. ist zwar davon auszugehen, dass die Berufungskläger die Deckenhöhe des Kellers als unbefriedigend erachte- te haben. Allerdings kann aus dieser Aussage nicht darauf geschlossen werden,

Seite 14 — 23 dass diese Rüge bezüglich der Höhe des Kellers gegenüber S. sachgerecht sub- stantiiert worden ist; zumindest ist nicht ersichtlich, dass die Berufungskläger zum Ausdruck gebracht haben, dass sie das Werk nicht als vertragsgemäss anerken- nen und den Unternehmer haftbar machen wollen. Es mangelt mithin an einem hinreichenden Beweis für eine rechtsgenügliche Mängelrüge gegenüber S.. e) Somit bleibt - den vorinstanzlichen Ausführungen entsprechend - festzuhal- ten, dass bezüglich der Deckenhöhe des Kellers die Mängelrüge erstmals mit Ein- gabe der Berufungskläger vom 26. Oktober 2009 an das Bezirksgericht Maloja erfolgte. Dies obwohl sie die zu geringe Deckenhöhe - wenn nicht bereits bei der Abnahme - spätestens an Ostern 2008 bemerkt haben. Dabei gilt es insbesondere zu beachten, dass ein Mangel erst dann als entdeckt gilt, wenn der Bauherr über dessen Vorliegen Gewissheit erlangt hat und der Mangel in diesem Sinne erkannt wurde. Das setzt voraus, dass der Bauherr sowohl den vertragswidrigen Zustand des vom konkreten Unternehmer hergestellten Werkes (oder Werkteils) kennt als auch den Umstand, dass dieser Zustand (z.B. ein Mauerriss) vertragswidrig ist (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 5 zu Art. 173). Ob sich die Kläger auch bezüglich der letzten Voraussetzung bereits an Ostern 2008 be- wusst waren, erscheint fraglich. Fest steht, dass die Berufungskläger bereits in ihrer Eingabe vom 11. März 2010 ausgeführt haben, die Mängel mit Schreiben vom 29. September 2009 beziehungsweise vom 2. Oktober 2009 gerügt zu haben. Diese Mängel seien auf eine vertragswidrige Leistung der Beklagten zurück zu führen. Demnach waren sich die Berufungskläger spätestens am 2. Oktober 2009 und damit vor Ablauf der Garantiefrist bewusst, dass die zu niedrige Deckenhöhe vertragswidrig ist, womit sie den Mangel noch vor Ablauf der Garantiefrist am 25. Oktober 2009 im Sinne der vorangehenden Erwägungen entdeckt haben und eine entsprechende Mängelrüge hätten erheben können. Gemäss Art. 178 der SIA- Norm 118 erlischt mit Ablauf der Garantiefrist das Recht des Bauherrn, vorher entdeckte Mängel zu rügen. Mit der erstmals in der Klageschrift vom 26. Oktober 2009 vorgebrachten Mängelrüge haben die Berufungskläger demnach ihre Garan- tiefrist - wenn auch nur um einen Tag - verwirkt. 5.a) Den nachfolgenden Erwägungen entsprechend erweist sich die Berufung jedoch auch in materieller Hinsicht als unbegründet. Die Berufungskläger führten in ihrer Replik vom 31. Mai 2010 aus, die Beklagten würden gemäss dem Kaufver- trag einen Kellerraum in normgerechter Höhe schulden. In den Bauplänen zum Kaufvertrag sei der Kellerraum im Schnitt A im Massstab von 1:100 dargestellt. Dies entspreche einer vertraglichen Deckenhöhe von mind. 2.30 Meter. Die Kel- lerhöhe sei weder norm- noch vertragsgerecht. Im Bauantrag beziehungsweise in

Seite 15 — 23 den Bauplänen zum Bauantrag sei die Deckenhöhe des Kellers mit 2.36 Meter ausgewiesen. Der Bauantrag konkretisiere den Kaufvertrag sowie die Genehmi- gungs- und Ausführungsplanung und sei von dem Architekten der Beklagten ge- stellt worden. Der Bauplan sei von dem Architekten der Beklagten gezeichnet und ausgefertigt worden. Das Bezirksgericht Maloja hielt in ihrem Urteil vom 9. Februar 2011 diesbezüglich fest, dass weder dem Wortlaut des Kaufvertrages noch dem Baubeschrieb, welcher ausdrücklich als integrierender Bestandteil des Vertrages erklärt worden sei, eine Vereinbarung beziehungsweise eine Zusicherung in Be- zug auf die Raumhöhe entnommen werden könne. Auch die SIA-Norm 118 schreibe keine Standard- beziehungsweise Minimalhöhe der Räume vor (vgl. E. 4.b/aa des angefochtenen Urteils). Die Raumhöhe lasse sich auch mit Hilfe des Lineals auf dem dem Kaufvertrag beigehefteten Plan „Schnitt A“ kaum auf die zweite Dezimalstelle genau messen. Vielmehr scheine es, dass die Kläger diese Grösse aus dem von ihnen dem Kaufvertrag angehefteten Auszug aus den Bau- eingabeplänen entnommen hätten. Diese kopierte Seite der Baueingabepläne sei jedoch nicht Vertragsbestandteil und selbst wenn die genannte Seite Vertragsbe- standteil gewesen wäre, lasse sich daraus nicht auf die Vereinbarung einer De- ckenhöhe von 2.36 Meter schliessen (vgl. E. 4.b/bb des angefochtenen Urteils). Da sich die Berufungskläger in ihrer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden einzig noch auf den dem Kaufvertrag beigehefteten Schnittplan A berufen, muss im vorliegenden Berufungsverfahren auf die Baueingabepläne nicht mehr eingegangen werden; überdies erweisen sich die diesbezüglichen Erwägun- gen der Vorinstanz als zutreffend. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der Schnitt- plan A. unter den Parteien bindende Wirkung hatte beziehungsweise eine be- stimmte Höhe des Kellers von den Berufungsbeklagten zugesichert worden ist. b) Gemäss Art. 197 OR haftet der Verkäufer dem Käufer sowohl für die zuge- sicherte Eigenschaft als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtli- che Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Ge- brauch aufheben oder erheblich mindern. Mangelhaft ist der Leistungsgegenstand, wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Ver- trauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt. Mithin beur- teilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein Mangel vorliegt oder nicht. Der objektive Inhalt der Vereinbarung muss, wenn ein "übereinstimmender wirklicher Wille" (Art. 18 Abs. 1) nicht feststellbar ist, durch Auslegung der "gegenseitigen Willensäusserung der Parteien" (Art. 1 Abs. 1) nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und etwaiger Handelsbräuche ermittelt werden. Die Feststellung des Inhalts der Vereinbarung

Seite 16 — 23 stellt dabei eine Rechtsfrage dar (Peter Higi et. al., Kommentar zum schweizeri- schen Zivilrecht (Zürcher Kommentar), Bd. V/2a, Kauf und Schenkung, Art. 192- 204, 3. Auflage, Zürich 2005, N 62 ff. zu Art. 197). c) Im vorliegenden Fall sind dem Kaufvertrag vom 18. Januar 2007 betreffend die Liegenschaft Nr. 795 im Grundbuch U. sowie für ein Einfamilienhaus inklusiv Keller ein Baubeschrieb und Pläne im Massstab 1:100 angeheftet. Bei den Plänen handelt es sich um diverse Ansichtspläne der Fassaden, um drei Grundrisspläne über die drei Stockwerke sowie um einen Schnittplan A. Sämtliche dieser Pläne sind mit dem Notariatsstempel von lic. iur. Mario Pfiffner versehen und wurden zudem von den Parteien visiert. Gemäss Ziffer 2 des Kaufvertrages werden die Grundrisspläne des Einfamilienhauses zudem ausdrücklich als integrierender Be- standteil des Vertrages genannt. Auch der Baubeschrieb vom August 2005 wird als integrierender Bestandteil des Vertrages aufgeführt (vgl. Ziffer 3 des Kaufver- trages). Aufgrund des Wortlautes des Vertrages muss demnach davon ausgegan- gen werden, dass sowohl die Grundrisspläne als auch der Baubeschrieb - nicht hingegen die Ansichts- und insbesondere auch nicht der Schnittplan A. - zum inte- grierenden Bestandteil des Kaufvertrages erklärt worden sind. Da mangels Ver- weis im Kaufvertrag weder die Ansichtspläne noch der Schnittplan A. Vertragsin- halt darstellen, kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass ein bestimmtes Höhenmass für den Keller vertraglich zugesichert worden ist. Fehlt es an einer Zusicherung bezüglich einer bestimmten beziehungsweise der von den Klägern geltend gemachten Deckenhöhe im Keller, so erweist sich die Berufung in diesem Punkt als unbegründet. Damit erübrigt sich auch ein Augenschein zwecks Fest- stellung der tatsächlich erstellten Deckenhöhe sowie eines Gutachtens über die Deckenhöhe gemäss Schnittplan A. 6.a) Die Berufungskläger bringen im Weiteren vor, das Bezirksgericht Maloja habe die Positionen „Kauf des Einstellplatzes Nr. 17“ beziehungsweise fehlender separater Zugang zum Studio und „Feuchtigkeitsschäden im Skiraum“ zu Unrecht nicht berücksichtigt, da sie das Vermittlungsstadium im Sinne von Art. 63 der Bündnerischen Zivilprozessordnung nicht durchlaufen haben sollen. Das Bezirks- gericht Maloja führte in seinem Urteil vom 9. Februar 2011 diesbezüglich aus, die Kläger hätten in ihrer Eingabe beantragt, die Beklagten seien zur Zahlung von Fr. 96‘517.-- zuzüglich 5% Zins zu verpflichten. Bei diesem Betrag handle es sich um Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des zu niedrigen Kellers. Der Leit- schein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010 enthalte auch einzig dieses Rechtsbegehren. Nicht darin enthalten seien die von den Klä- gern erst in der Replik geltend gemachten Kosten von Fr. 42‘000.-- für den Kauf

Seite 17 — 23 des Einstellplatzes Nr. 17 sowie für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Skiraum. Diese Positionen seien somit anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 11. Dezember 2009 nicht zur Sprache gekommen, womit auf diese Positio- nen nicht weiter einzugehen sei. b) Die Klage wurde am 26. Oktober 2009 beim Kreispräsidenten-Stellvertreter zur Vermittlung angemeldet und damit rechtshängig. Das vorinstanzliche Urteil datiert vom 9. Februar 2011. Gemäss Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen Zivil- prozessordnung gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivil- prozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht. Gemäss Art. 63 der Bündnerischen Zivilprozessordnung (ZPO-GR; BR 320.000) müssen Strei- tigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fallen, durch ein Sühneverfahren vor dem Kreispräsidenten als Vermittler eingeleitet wer- den. Die Klage ist schriftlich oder zu Protokoll beim Kreisamt anzumelden unter genauer Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter sowie einer allgemeinen Umschreibung des Streitgegenstands (Art. 64 ZPO-GR). Anlässlich der Vermitt- lungsverhandlung hat der Kläger seinen Anspruch mündlich zu begründen und sein formuliertes, in Forderungsklagen beziffertes Rechtsbegehren schriftlich ein- zureichen oder zu Protokoll zu geben. Mit dem Rechtsbegehren werden der Ge- genstand und der Umfang der Klage definitiv fixiert. Damit auf ein Rechtsbegehren eingetreten werden kann, muss es mit anderen Worten bereits dem Vermittler vorgebracht worden sein. Dem Kläger ist es danach verwehrt, eine Klageänderung vorzunehmen (PKG 2004 Nr. 5; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,

7. Auflage, 2001, S. 225). c) Wie aus den vorstehenden Erwägungen folgt, findet das Verbot der Kla- geänderung seine Begründung in erster Linie im Vermittlungsobligatorium an sich und in der Bedeutung, welcher der Vermittlungsverhandlung nach der kantonalen Zivilprozessordnung zukommt. Andererseits dient das Verbot aber auch der Rechtssicherheit im anschliessenden Gerichtsverfahren, da mit der verbindlichen Festlegung des Streitgegenstands der Inhalt und Umfang des Prozesses sowie auch die Zuständigkeiten und das zu beachtende Verfahrensrecht zu einem frühen Zeitpunkt fixiert werden und die Prozessaussichten entsprechend verläss- lich beurteilt werden können. Diese Überlegungen bilden auch Leitlinie für die Fra- ge, welche Ausnahmen von dem grundsätzlich in konstanter Rechtsprechung bestätigten Verbot der Klageänderung möglich sind. Für zulässig erklärt wurde die nachträgliche Beschränkung des Rechtsbegehrens (PKG 1990 Nr. 5) sowie die Änderung des Klagegrundes (PKG 1995 Nr. 3). Dabei handelt es sich nicht um

Seite 18 — 23 Klageänderungen im eigentlichen Sinn. Das vermittelte Rechtsbegehren bleibt grundsätzlich unverändert. Das Verfahren und die Zuständigkeit werden nicht be- einflusst (vgl. zum Ganzen PKG 2004 Nr. 5). d) Die Berufungskläger beantragen in ihrer Klage vom 26. Oktober 2009, die Beklagten seien zu verurteilen, an die Kläger einen Betrag in der Höhe von Fr. 96‘517.-- nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezah- len. Es wird gar ausdrücklich erwähnt, dass die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Drittverbesserungskosten Fr. 96‘517.-- betragen und die Vertiefung des Kellers betreffen würden. Der Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungs- weise der verbesserte Leitschein vom 8. Oktober 2010 enthält exakt dieselben Rechtsbegehren wie die Klageschrift vom 26. Oktober 2009. Zwar enthält die Kla- geschrift vom 26. Oktober 2009 noch 15 weitere Mängel; diese wurden jedoch weder beziffert noch wurde dafür Schadenersatz oder Minderung geltend ge- macht. Hinzu kommt, dass bei den 15 genannten Mängel weder eine Position be- treffend den Kauf des Einstellplatzes Nr. 17 noch bezüglich der Feuchtigkeits- schäden im Skiraum zu finden sind. Die Kläger haben erstmals in der Replik - zu- sätzlich zur Forderung betreffend die Kosten der Kellervertiefung in der Höhe von Fr. 95‘517.20 beziehungsweise Fr. 96‘517.-- - einen Betrag von Fr. 42‘000.-- im Sinne von Mangelbeseitigungskosten für den käuflich erworbenen Einstellplatz Nr. 17 geltend gemacht. Zudem brachten sie erstmals vor, dass weitere Feuchtig- keitsschäden aufgetreten seien, ohne jedoch einen entsprechenden Antrag zu stellen. Diese in der Replik zusätzlich zu den in der Klage vom 26. Oktober 2009 sowie im Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010 genannten Betrag geltend gemachten Forderungen betreffen neue Streitgegen- stände. Den vorangehenden Erwägungen entsprechend handelt es sich dabei um eine unzulässige Klageänderung beziehungsweise Klageerweiterung. Offen ge- lassen werden kann zudem die Frage, ob in der Vermittlungsverhandlung nebst der Höhe der Kellerdecke auch die Feuchtigkeitsschäden im Skiraum sowie der Kauf des Einstellplatzes Nr. 17 überhaupt zur Sprache gekommen sind. Massge- bend ist, dass die in der Prozesseingabe geltend gemachte Forderung und der damit verbundene Lebenssachverhalt das Vermittlungsstadium durchlaufen ha- ben. Aufgrund des Rechtsbegehrens in der Klageschrift vom 26. Oktober 2009 sowie dem gleichlautenden im Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010 ist davon auszugehen, dass sich die Berufungskläger bereits anlässlich der Vermittlungsverhandlung darauf beschränkten, einzig den Forde- rungsbetrag von Fr. 96‘517.-- für den angeblich zu niedrigen Keller auf dem Pro- zessweg einzufordern. Die Vorinstanz ist demnach auf die Positionen „Feuchtig-

Seite 19 — 23 keitsschäden“ sowie „Kauf des Einstellplatzes Nr. 17“ zu Recht nicht weiter einge- gangen. In Bezug auf letztgenannte Position ist des Weiteren zu bemerken, dass diesbezüglich bereits am 17. Juni 2009 ein Schlichtungsverfahren vor der Schlich- tungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes Maloja stattgefunden hat. Wie dem Schlichtungsprotokoll vom 15. Juli 2009 zu entnehmen ist, konnten sich die Parteien über den Kauf des Garagenplatzes zu einem Kaufpreis von Fr. 42‘000.-- einigen, womit das Verfahren zufolge Vergleichs abgeschrieben wurde. Da gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO-GR der Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides erlangt und damit zur rechtskräftigen Erledigung führt, kann dieser Punkt gar nicht mehr Streitgegenstand vor dem Bezirksgericht Maloja sein. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. 7.a) In ihrer Berufung vom 18. April 2011 beantragen die Berufungskläger schliesslich, einen gemeinsamen Verzicht auf das Schlichtungsverfahren gemäss Art. 199 ZPO. Begründet wird dieses Gesuch damit, dass der Streitwert von Fr. 100‘000.-- überschritten sei und die Hauptforderung rechnerisch einen Streitwert von Fr. 178‘517.-- erreiche. Dieser Streitwert setze sich aus Fr. 96‘517.-- für die Vertiefung des Kellers, Fr. 10‘000.-- für die Beseitigung der vorhandenen 15 Män- gel, Fr. 42‘000.-- für die nachträgliche Erstellung eines separaten Zugangs zum Studio (in der Replik vom 31. Mai 2010 vor der Vorinstanz wurde dieser Betrag noch im Sinne von Mangelfolgekosten für den bezahlten Abstellplatz geltend ge- macht) sowie Fr. 30‘000.-- für die nachträgliche Beseitigung der Feuchtigkeits- schäden im Skiraum zusammen. b) Abgesehen vom Betrag für die Vertiefung des Kellers in der Höhe von Fr. 96‘517.-- betreffen die übrigen Positionen Forderungen und Tatsachen, welche erst nach der Vermittlung beziehungsweise erst im Berufungsverfahren in den Prozess eingebracht worden sind. Gemäss Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Abs. 1). Eine Klageänderung ist nur zuläs- sig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 (sachlicher Zusammenhang oder Zustimmung der Gegenpartei) gegeben sind und sie zudem auf neuen Tat- sachen und Beweismitteln beruht (Abs. 2). Die eben genannten Voraussetzungen sind vorliegend offensichtlich nicht erfüllt. Die von den Berufungsklägern in ihrer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden vorgebrachten Forderungen betreffen allesamt Tatsachen, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Entschei- des vorhanden waren. Es sind mithin keine Gründe ersichtlich, dass die Beru- fungskläger diese Forderungen nicht bereits in erster Instanz hätten geltend ma-

Seite 20 — 23 chen können. Damit scheidet auch eine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO aus, da eine solche durch neue Tatsachen und Beweismitteln aus- gelöst werden muss (vgl. zum Ganzen Rickli/Gasser, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 318). c) Gemäss Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei vermögensrechtli- chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens 100‘000 Franken gemein- sam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten. Diese Bestim- mung findet vorliegend schon deshalb keine Anwendung, da der Streitwert von mindestens Fr. 100‘000.-- nicht erreicht wird; den vorangehenden Erwägungen entsprechend müssen die zusätzlich geltend gemachten Forderungen - Kosten für die Beseitigung der vorhandenen 15 Mängel, Kosten für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden sowie Kosten für die nachträgliche Erstellung eines separa- ten Zugangs zum Studio - im vorliegenden Berufungsverfahren unberücksichtigt bleiben, womit der Streitwert in der vorliegenden Angelegenheit Fr. 96‘517.-- be- trägt und damit unter der in Art. 199 Abs. 1 ZPO genannten Streitwertgrenze liegt. Des Weiteren fehlt es an der Zustimmung der Gegenpartei. Der Verzicht kann nebst einer ausdrücklichen Erklärung auch ein konkludenter sein, indem sich die Gegenpartei der direkten Klageeinreichung nicht widersetzt. Der Verzicht ist eine Erklärung gegenüber dem Gericht und demnach gemäss Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO der Klage beizulegen (vgl. Karl Spühler (Hrsg.); Luca Tenchio (Hrsg.); Dominik Infanger (Hrsg.); Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 4 zu Art. 199; Thomas Sutter-Somm (Hrsg.); Franz Hasenböhler (Hrsg.); Christoph Leuen- berger (Hrsg.); Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 1ff. zu Art. 199). Die Berufungskläger machen mit ihrer Klage an das Be- zirksgericht Maloja ausdrücklich und einzig die Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des Kellers in der Höhe von Fr. 96‘517.-- geltend. Die restlichen Forde- rungen, welche erst im Berufungsverfahren vorgebracht worden sind, werden mit keinem Wort erwähnt, weshalb es den Berufungsbeklagten auch nicht möglich war

- weder ausdrücklich noch konkludent - bezüglich dieser Streitigkeiten auf ein Schlichtungsverfahren zu verzichten. Das Schlichtungsverfahren ist grundsätzlich

- mit Ausnahme der in Art. 198 und Art. 199 ZPO genannten Fälle - obligatorisch. Gemäss Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO muss der Klage die Klagebewilligung oder die Erklärung, dass auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werde, beigelegt wer- den. Fehlt es sowohl an der Klagebewilligung als auch an einem gemeinsamen Verzicht, so ist das vorgängig Vermittlungsverfahren - wie es in der vorliegenden Angelegenheit auch gemacht wurde - nachzuholen. Ein erst im Berufungsverfah- ren beantragter gemeinsamer Verzicht auf das Schlichtungsverfahren impliziert, dass kein Schlichtungsverfahren vor der Vorinstanz stattgefunden hat bezie-

Seite 21 — 23 hungsweise kein gültiger Verzicht auf ein Schlichtungsverfahren eingereicht wor- den ist. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz auf die Klage aufgrund der fehlen- den obligatorischen Vermittlungsverhandlung gar nicht hätte eintreten dürfen. Mit anderen Worten kann ein Verzicht auf eine Schlichtungsverhandlung nicht erst vor der Berufungsinstanz verlangt werden; insofern ist Art. 199 ZPO ausschliesslich auf das erstinstanzliche Verfahren anwendbar. Folglich kann das Berufungsgericht auch nicht nachträglich die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens anordnen. Stellt das erstinstanzliche Gericht fest, dass weder eine Ausnahme im Sinne von Art. 198 ZPO noch eine gemeinsame Verzichtserklärung vorliegt, so ist es deren Aufgabe, die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens anzuordnen. Demzufolge ist auch der Antrag der Berufungskläger bezüglich der Anordnung eines nachträgli- chen ein Schlichtungsverfahrens durch das Berufungsgericht abzuweisen. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufungskläger ihr Rügerecht be- züglich der zu niedrigen Deckenhöhe im Kellerraum verwirkt haben. Darüber hin- aus fehlt es mangels Verweis im Kaufvertrag auf den Schnittplan A an einer Zusi- cherung in Bezug auf eine bestimmte Deckenhöhe im Keller. Auf die in der Beru- fungsschrift gestellten Anträge betreffend die Kosten für die Beseitigung der ver- schiedenen Mängel in der Höhe von Fr. 10‘000.--, den Kauf des Einstellplatzes im Wert von Fr. 42‘000.-- sowie der Feuchtigkeitsschäden im Skiraum im Umfang von Fr. 30‘000.-- kann aufgrund fehlender Vermittlungsverhandlung beziehungsweise einer unzulässigen Klageänderung nicht eingetreten werden. Die Berufung ist demnach entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 9.a) Die Berufungskläger beantragen in ihrer Berufung vom 18. April 2011 schliesslich, dass die Beklagten die Kosten des Rechtsstreites zu tragen haben. b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Ta- rifen zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Abs. 2). Im Gegensatz zu den Gerichtskosten wird die Parteientschädigung im Allgemeinen nur auf An- trag der betreffenden Partei festgesetzt (Rickli/ Gasser, a.a.O., N 2 zu Art. 105). Die Prozesskosten werden nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens ver- teilt. Wer den Prozess verliert, ist somit zu den Gerichtskosten und zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verurteilen (vgl. Art. 106 ZPO; Rickli/ Gasser, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 106).

Seite 22 — 23 c) Vorliegend ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf ein- getreten werden kann. Die Anträge der Berufungskläger erweisen sich als unbe- gründet. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 10‘000.-- unter solidarische Haftung den Berufungskläger aufzuerlegen. Diese ha- ben überdies unter solidarischer Haftung die Berufungsbeklagten ausseramtlich mit insgesamt Fr. 4‘500.-- inkl. MwSt. zu entschädigen.

Seite 23 — 23 III. Demnach wird erkannt 1. Dem Antrag der Berufungsbeklagten auf Wiederherstellung der ihnen auf den 27. Mai 2011 angesetzten Frist zur freiwilligen Stellungnahme zu den Einwendungen der Berufungskläger gegen das Aktenverzeichnis wird ent- sprochen und die Eingabe vom 30. Mai 2011 wird als rechtzeitig zugelas- sen. 2. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 10‘000.-- gehen unter solidari- scher Haftung zu Lasten der Berufungskläger, die zudem unter solidari- scher Haftung die Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 4‘500.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen haben. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesge- richt geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, in- nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei- dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset- zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: