ZK2 2011 19

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 4. Oktober 2021 Referenz ZK2 11 18 / 19 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Hubert, Vorsitzender Nydegger, Bergamin Diggelmann, Aktuar ad hoc Parteien A._____ Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.M. Jörg Schoch SchochMayer Partner, Bogenstrasse 9, 9000 St. Gallen gegen H._____ (Kollektivgesellschaft, liquidiert) Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin vormals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital Chesa Planta, 7524 Zuoz Gegenstand Forderung Anfechtungsobj. Urteil Bezirksgericht Maloja vom 15.12.2010, mitgeteilt am 04.03.2011 (Proz. Nr. 110-2009-21) Mitteilung

19. Oktober 2021

2 / 8 Sachverhalt A. A._____ war eine von B._____ und C._____ 1989 gegründete Kollektivge- sellschaft mit Sitz in D._____, die ein Ingenieurbüro für Hoch- und Tiefbau betrieb. Sie übernahm bei ihrer Gründung die offenbar massgeblich von B._____ betriebe- nen Ingenieurbüros E._____ und F._____. Laufende Aufträge und die in den letz- ten fünf Jahren gewonnenen Kundenkontakte übertrug B._____ entschädigungs- los auf die neue Gesellschaft (Klagebeilage 2, im Folgenden zitiert als «Gesell- schaftsvertrag», Ziff. 1 – 4). C._____ wurde als geschäftsführender Gesellschafter bestimmt, mit einem fixen Gehalt für ein volles Pensum als Arbeitnehmer (Gesell- schaftsvertrag Ziff. 8 – 14). B._____ kündigte den Vertrag gemäss der vereinbar- ten Regelung (Gesellschaftsvertrag Ziff. 15) am 28. Dezember 2004 per Ende

2005. Mit Verfügung vom 15. Mai 2007 entzog der Präsident des Bezirksgerichts Maloja C._____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im Hinblick auf die durchzuführende Liquidation vorläufig die Vertretungsbefugnis für die Gesell- schaft. Von einem Abschluss der Liquidation ist nichts bekannt. C._____ gründete 2001 zusammen mit seiner damaligen Partnerin und heutigen Ehefrau G._____ die Kollektivgesellschaft H._____ mit. Auch diese hatte zum Zweck, ein Ingenieurbüro zu betreiben. Sie wurde liquidiert und Ende Dezember 2019 im Handelsregister gelöscht. B. B._____ kam für die A._____ offenbar schon vor der Kündigung des Ge- sellschaftsvertrages zur Auffassung, C._____ verhalte sich nicht loyal und handle in verschiedenen Punkten gegen die Interessen der gemeinsamen Gesellschaft. Neben den zivilrechtlichen Schritten gegen die H._____ als konkurrierende Ge- sellschaft (dazu sogleich) reichte er deshalb Strafanzeige gegen C._____ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung ein. Der damalige Bezirksgerichtsausschuss Ma- loja verurteilte C._____ am 27. Januar 2010 wegen mehrfacher ungetreuer Ge- schäftsbesorgung und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 190.00, bedingt aufgeschoben auf zwei Jahre, und zu einer Busse von CHF 1'000.00 Rechtsmittel des Verurteilten an das Kantonsgericht (Ref. SK1 10 14) und an das Bundesgericht (BGer 6B_1056/2010) blieben erfolglos. C. Nach erfolglosem Vermittlungsverfahren gelangte die A._____ an das da- malige Bezirksgericht Maloja. Mit Klage vom 27. April 2009 (Proz. Nr. 110-2009-

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21) stellte sie die gegenüber dem Vermittlungsverfahren leicht reduzierten Anträ- ge: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 359'714.85 nebst Zins zu 5% seit 13. März 2009 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Der Gang der Verfahren ist im angefochtenen Urteil dargestellt und braucht hier nicht rekapituliert zu werden. Das Bezirksgericht entschied über die Klage wie folgt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 40'937.45, zuzüglich 5% Verzugszins seit

13. März 2009, zu bezahlen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 8'000.00, einem Streitwertzuschlag von CHF 7'000.00 und Schreibge- bühren von CHF 1'000.00 sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.00 werden zu 8/9 der Klägerin und zu 1/9 der Beklagten auf- erlegt. 3. Die Klägerin hat die Beklagte mit CHF 25'057.30 inkl. MwSt, ausser- amtlich zu entschädigen. 4./5. (Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) D. Das angefochtene Urteil wurde am 4. März 2011 versandt. Beide Seiten führten Berufung, mit folgenden Anträgen: (Klägerin) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja (…) sei in Ziffer 1 teilweise auf- zuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Be- trag von CHF 165'839.65 nebst Zins zu 5% seit dem 13. März 2009 zu bezahlen. 2. Es seien die Ziffern 2 und 3 des Urteils (…) neu zu verlegen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbe- klagten. (Beklagte) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja (…) sei aufzuheben und die Kla- ge im vollen Umfang abzuweisen.

4 / 8 2. Eventuell sei Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzu- heben und der Berufungsbeklagten der Betrag von CHF 12'281.00 nebst Zins ab 7. Dezember 2005 zuzusprechen. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge, letztere zuzüglich 8% MwSt, zulasten der Berufungsbeklag- ten und Klägerin. Beiden Parteien wurde Frist zur Beantwortung der Berufung der Gegenpartei an- gesetzt; die Berufungsantworten datieren vom 30. Mai 2011 (ZK2 11 18) und vom

13. Mai 2011 (ZK2 11 19); beide Seiten beantragen je Abweisung der gegneri- schen Berufung. Diese Rechtsschriften wurden ausgetauscht; die Parteien reich- ten keine weiteren Eingaben ein. Die Fälle konnten bedauerlicherweise nicht innert angemessener Frist bearbeitet werden. Im August 2021 wurde im Rahmen der Bearbeitung bekannt, dass die beklagte Kollektivgesellschaft H._____ liquidiert und im Handelsregister gelöscht worden war. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich dazu und zu den prozessualen Konsequenzen zu äussern (dazu sogleich). Erwägungen 1. Vereinigung Die beiden Verfahren ZK2 11 18 und ZK2 11 19 richten sich gegen das nämliche erstinstanzliche Urteil. Sie sind zu vereinigen (Art. 125 ZPO). 2. Formelles der Berufung Die Rechtsmittel gegen das zwar unter dem alten kantonalen Prozessrecht gefäll- te, aber erst nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung mitgeteil- te ("eröffnete") Urteil unterstehen den Regeln der letzteren (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der für eine Berufung erforderliche Streitwert (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht. Die Sache wäre spruchreif. 3. Parteifähigkeit

5 / 8 Bei der Bearbeitung der Sachen stellte sich heraus, dass die Beklagte im Handels- register gelöscht worden war. Da das Gericht die Partei- und Prozessfähigkeit als Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen prüft (Art. 59 Abs. 2 lit. c und Art. 60 ZPO), wurden die dazu erforderlichen Unterlagen vom Handelsregister des Kan- tons beigezogen. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Erledigung der Verfahren und zu den Kostenfolgen zu äussern (Verfügung vom 26. August 2021). Es gingen keine Stellungnahmen ein. Nur rechtlich existierende Personen können Partei eines Prozesses sein. Für oder gegen eine verstorbene Person kann kein Verfahren geführt werden, und stirbt eine natürliche Person im Laufe eines Verfahrens, treten die Erben an ihre Stelle (Art. 602 ZGB) - wenn die Sache nicht wie zum Beispiel die Ehescheidung, höchstpersönlich ist: dann wird das Verfahren gegenstandslos. Wird eine juristi- sche Person im Handelsregister gelöscht, verliert sie ihre rechtliche Existenz, und das Verfahren wird wie bei der Ehescheidung gegenstandslos (Art. 242 ZPO; Bot- schaft ZPO 7345; KGer GR ZK2 13 24 v. 29.6.2016; ZR 103/2004 Nr. 51; Laurent Killias, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N. 7 zu Art. 242 ZPO). Differenziertes gilt für Gebilde, die keine juristischen Personen sind, aber dennoch unter ihrem Namen oder unter ihrer Firma Rechte erwerben, Pflichten haben und daher auch Partei im Prozess sein können, wie die Kollektivgesellschaft (Art. 562 ff. OR) oder die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (Art. 712a ff. ZGB). Beim Stockwerkeigentum, das nur durch Eintrag im Grundbuch entstehen kann (Art. 712d ZGB), geht das rechtliche Gebilde im Normalfall unter durch Löschung im Grundbuch (Art. 712f ZGB). Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung des Eintrages im Handelsregister nur dann, wenn sie kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (Art. 553 OR) – als Konsequenz geht sie mit der Löschung im Handelsregister unter. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft ent- steht demgegenüber schon vor dem Handelsregistereintrag, der zwar vorge- schrieben, aber deklaratorisch ist: nämlich sobald sich zwei oder mehr natürliche Personen zum Zweck vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein Gewerbe zu betreiben (Art. 552 OR). Umgekehrt ist auch die Löschung im Handelsregister für das Ende der Gesellschaft nicht notwendig, sondern es genügt, dass die Gesell-

6 / 8 schafter ihr Gewerbe dauerhaft aufgeben und - wenigstens grundsätzlich - dass sie die Gesellschaft liquidieren. Nach Beendigung der Liquidation haben die Ge- sellschafter die Firma im Handelsregister löschen zu lassen (Art. 589 OR). Im vorliegenden Fall erklärten die beiden Gesellschafter der H._____ Kollektivge- sellschaft gegenüber dem Handelsregister, die Gesellschaft sei liquidiert, und sie ersuchten um Löschung der Firma (Korrespondenz-act. 19, dritte Seite des An- hanges). Damit stand und steht fest, dass sie auf Dauer unter dieser Firma keine Geschäfte mehr betreiben wollen. Das führt(e) zum Untergang der Gesellschaft. Als Konsequenz kann kein Prozess mehr für oder gegen diese geführt werden, und die beiden hängigen Berufungen sind als gegenstandslos geworden abzu- schreiben. Auf den ersten Blick scheint das ein für die Klägerin stossendes Ergebnis. Aller- dings ist die ohnehin bestehende solidarische Haftung der Gesellschaft (Art. 568 Abs. 1 OR) mit deren Liquidation direkt durchsetzbar geworden (Art. 568 Abs. 3 OR). Der Klägerin entsteht durch das Abschreiben der beiden Berufungsverfahren daher kein erheblicher Nachteil: die vom Bezirksgericht gefundene Verpflichtung der Gesellschaft und deren Gesellschafter steht fest und ist vollstreckbar, und ein Mehreres kann die Klägerin von den (ehemaligen) Gesellschaftern direkt einfor- dern (dazu insbesondere auch Art. 591 Abs. 1 OR) 4. Kostenfolgen Die Gebühr für die beiden Berufungsverfahren ist im Rahmen der Art. 9 und 12 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen festzulegen. Angesichts der Besonderheiten des Verfahrens ist es angezeigt, die Gebühr für beide Verfah- ren zusammen auf minimale CHF 500.00 anzusetzen. In der Regel werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen verlegt (Art. 106 ZPO). Bei einer Erledigung wegen Gegenstandslosigkeit lässt sich das oft – und so auch hier - nicht zuverlässig eruieren. Daher kann das Gericht die Kosten in diesem Fall nach Ermessen verlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). In Frage kommt namentlich, ob jemand die Gegenstandslosigkeit verursacht. Das sind in diesem

7 / 8 Fall die ehemaligen Gesellschafter der Beklagten. Indem sie die Gesellschaft trotz der laufenden Verfahren liquidierten, führten sie deren Gegenstandslosigkeit aktiv herbei. Sie unterliefen damit die Prüfung der Berufungsanträge durch das Kan- tonsgericht. Damit wurden auch die Aufwendungen beider Seiten für die Vorträge in den Berufungen unnötig im Sinne von Art. 108 ZPO. Es sind darum die Verfah- renskosten G._____ und C._____ aufzuerlegen, nach aussen unter solidarischer Haftung, intern zu gleichen Teilen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat die Rechnung für die Aufwendungen ihres Anwaltes vorgelegt. Die Rechnung beläuft sich auf CHF 11'160.05, hält sich an die Bestimmungen der Honorarverordnung, und die Beklagte hat sie nicht beanstandet. Sie enthält einen Mehrwertsteuerzuschlag von 8%, was richtig ist: dieser Satz galt zur Zeit, als die Leistungen erbracht wurden.

8 / 8 Demnach wird erkannt: 1. Die Berufungsverfahren ZK2 11 18 und ZK2 11 19 werden vereinigt. 2. Die Berufungsverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. Damit ist das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 15. Dezember 2010 rechtskräftig. 3. Die Entscheidgebühr für die Verfahren ZK2 11 18 und ZK2 11 19 wird auf insgesamt CHF 500.00 festgesetzt. Sie wird G._____ und C._____ aufer- legt. 4. Zur Deckung der Entscheidgebühr wird der von der H._____ erhobene Vor- schuss von CHF 4'000.00 herangezogen. Der Rest wird G._____ und C._____ zu gleichen Teilen auf von ihnen dem Kantonsgericht zu bezeich- nende Konti zurückerstattet. Der A._____ wird der von ihr geleistete Vor- schuss von CHF 9'000.00 zurückerstattet. 5. G._____ und C._____ werden verpflichtet, A._____ eine Parteientschädi- gung für beide Berufungsverfahren von CHF 11'160.05 inkl. MwSt zu be- zahlen. 6. G._____ und C._____ haften für die Kosten gemäss den Ziffern 3 und 5 vorstehend solidarisch; intern tragen sie die Kosten je zur Hälfte. 7. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 8. Mitteilung an: