Abänderung Scheidungsurteil (Kinderbelange) | Berufung ZGB Kindesrecht
Sachverhalt
A.1 Y._____, geboren am _____ 1965 in H._____, und X._____, geboren am _____ 1960 in I._____, heirateten am _____ 1989 vor dem Zivilstandsamt C._____. Aus der Ehe gingen die Kinder A._____, geboren am _____ 1989, und B._____, geboren am _____ 1991, hervor. 2. Die Parteien leben seit dem 1. Januar 2001 getrennt. Mit Scheidungsurteil vom 17. Mai 2006, mitgeteilt am 23. Mai 2006, erkannte das Bezirksgerichtspräsi- dium Prättigau/Davos sodann was folgt: „1. Die am _____ 1989 vor Zivilstandsamt C._____ /GR zwischen Y._____ und X._____ geschlossene Ehe wird geschieden. 2. Die elterliche Sorge über A._____, geboren am _____ 1989 in D._____ /GR, und B._____, geboren am _____ 1991 in D._____ /GR, wird Y._____ und X._____ gemeinsam belassen. 3. A._____ und B._____ leben vorrangig bei der Mutter. Sie haben dort ihren Wohnsitz. Das Besuchs-, Ferien- und Feiertagsrecht des Kindsvaters wird zwischen den Parteien unter tunlichster Wahrung der Kindesinteressen und des Kindeswohls flexibel und im gegensei- tigen Einvernehmen geregelt. 4. X._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von A._____ und B._____ bis zum Abschluss der ersten ordentlichen Ausbildung, mindestens jedoch bis zur Mündigkeit monatlich je Fr. 800.00 zu be- zahlen, zahlbar im Voraus am Ersten eines jeden Monats. Besuchen A._____ und B._____ nach der obligatorischen Schulzeit weiterhin die Schule (10. Schuljahr, Haushaltlehrjahr, Sprachaufenthalte, Mit- telschule oder weitere höhere Schulen) erhöht sich der monatliche Unterhaltbeitrag um Fr. 150.00 je Kind. An aussergewöhnlichen Arztkosten, Zahnsanierungskosten, Zahn- stellungskorrekturen sowie Ausbildungskosten beteiligt sich X._____ während der Dauer der Unterhaltsverpflichtung - rückwirkend ab dem
1. Januar 2001 - zur Hälfte. Zudem wird X._____ verpflichtet, den Vorsorgefonds PAX-Fondplan zugunsten der Kinder A._____ und B._____ mit einem jährlichen Beitrag von Fr. 1‘200.00 bis zum Ablauf zu übernehmen. Gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen sind von X._____ zusätzlich zu bezahlen, soweit und solange er solche ausbezahlt er- hält und sie nicht von der Kindsmutter bezogen werden. Art. 285 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten, wie auch Art. 285 Abs. 2bis ZGB. Der Unterhaltsbeitrag ist an die Kindsmutter zugunsten von A._____ und B._____ zu überweisen, solange diese nicht selbständige An- sprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Vater stellen oder eine andere Zahlstelle bezeichnet (Art. 289 Abs. 1 ZGB).
Seite 3 — 20 (5.-12.)“ 3. Nachdem Y._____ aufgrund der Übernahme des Hotel-Wellness E._____ den Wohnsitz mit ihren Kindern nach G._____ verlegt hatte, es von dort aus aber für die Kinder nicht möglich war, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln die Schule bzw. den Arbeitsort rechtzeitig zu erreichen, mietete Y._____ für A._____ und B._____ per 1. Oktober 2007 eine 3-Zimmerwohnung in D._____, wo diese unter der Woche wohnen konnten. 4. Am 1. Juli 2008 trat B._____ im von X._____ zusammen mit seinem Bruder F._____ geführten Geschäft für Plattenbeläge und Unterlagsböden eine Anlehre als Baupraktiker an, wobei er im ersten Lehrjahr einen Bruttolohn von Fr. 800.-- und im zweiten Lehrjahr einen solchen von Fr. 1‘000.-- bezog. 5. Ab November 2008 reduzierte X._____ seine bis anhin bezahlten Unter- haltsbeiträge von Fr. 1‘750.-- auf Fr. 1‘000.--. Mit Schreiben vom 24. November 2008 forderte Y._____ X._____ auf, ihr den ausstehenden Betrag von Fr. 8‘797.70 sowie die Alimente von Fr. 750.-- für den Monat Oktober für B._____ bis zum 12. Dezember 2008 zu bezahlen. Am 8. Januar 2009 reichte Y._____ sodann beim Betreibungsamt der Gemeinde C._____ ein Betreibungsbegehren für die Forde- rungssummen von Fr. 8‘797.70 nebst Zins zu 7 % seit 28. Mai 2006, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Oktober 2008, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. No- vember 2008 und Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Dezember 2008 ein. Als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung gab Y._____ nicht bezahlte Ali- mente und ausserordentliche Arzt- und Zahnarztkosten gemäss Konvention und Abrechnungen von 2001 bis 2006 an. Am 5. März 2009 reichte Y._____ erneut ein Betreibungsbegehren ein und nannte als Forderungssummen Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Januar 2009, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Februar 2009 und Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. März 2009, wobei sie als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung wiederum nicht bezahlte Alimente gemäss Schei- dungskonvention angab. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 26. März 2009, mitge- teilt am 29. April 2009, erteilte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos in der ersten Betreibung die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1‘500.-- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 750.-- seit 1. November 2008 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 750.-- seit 1. Dezember 2008. 6. Nach der Aufgabe der Leitung des Hotel-Wellness E._____ zog Y._____ wieder nach F._____, wo sie mit Mietbeginn 1. April 2009 eine 5½-Wohnung an- mietete, die gemäss ihren Angaben den beiden Kindern, ihr selber und einer wei-
Seite 4 — 20 teren Person als Unterkunft hätte dienen sollen. Aus diesem Grund kündigte Y._____ die von den Kindern belegte Wohnung in D._____ per Ende März 2009. X._____ mietete jedoch auf eigene Kosten für B._____ ab dem 1. April 2009 eine eigene Wohnung in F._____, weshalb B._____ nicht in die von seiner Mutter an- gemietete 5½-Wohnung mit einzog. 7. Im März 2009 stellte X._____ seine Unterhaltszahlungen vollständig ein. Am 8. Mai 2009 stellte Y._____ gegen ihren geschiedenen Ehemann daher Straf- antrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gegenüber ihren Kindern. Mit Verfügung vom 20. August 2009, mitgeteilt am 25. August 2009, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung gegen X._____ ein. Eine gegen diese Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde von Y._____ hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 20. Oktober 2009, mitgeteilt am 29. Oktober 2009, gut und wies die Sache an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurück. Mit Verfügung vom 15. Juni 2010, mitgeteilt am 18. Juni 2010, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung gegen X._____ wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten unter Vorbehalt der Wiederaufnahme nach Abschluss des Abänderungsverfahrens ein. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 2. Juni 2009 machte X._____ beim Kreispräsidenten F._____ als Vermittler eine Klage auf Abänderung des Schei- dungsurteils vom 23. Mai 2006 gegen Y._____ anhängig. Nach erfolglos verlau- fender Sühneverhandlung vom 7. Juli 2009 bezog X._____ am 4. Mai 2010 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 19. Mai 2010 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Prättigau/Davos. Seine Rechtsbegehren lauteten: „1. Die Ziffern 3 und 4 des Scheidungsurteils vom 23. Juni 2006 seien wie folgt abzuändern: a) Die elterliche Obhut von B._____ befindet sich seit dem 1. Oktober 2008 beim Kindsvater. b) Der Kindsvater sei von der monatlichen Unterstützungspflicht für B._____ von CHF 800.- rückwirkend ab dem 1. Oktober 2008 zu entbinden. 2. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,5% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Be- klagten.“ C. In ihrer Prozessantwort vom 25. Juni 2010 liess Y._____ - damals noch oh- ne anwaltliche Vertretung - folgendes beantragen:
Seite 5 — 20 „1. Das Begehren von X._____ sei zurückzuweisen. Es besteht kein Hand- lungsbedarf, das Scheidungsurteil abzuändern, geschweige denn sogar rückwirkend. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer auf die ausserordentliche Entschädigung zu Lasten des Klägers X._____.“ D. Am 17. September 2010 reichte X._____ eine Replik ein, worauf Y._____ am 4. Oktober 2010 eine Duplik einreichte. Nachdem zudem die beiden Kinder B._____ und A._____ als Zeugen einvernommen worden waren, fand am 3. No- vember 2011 die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt. X._____ stellte dabei neu das Eventualbegehren, dass die Obhut der Mutter sowie seine Unterhaltspflicht für B._____ eventualiter per 1. April 2009 enden möge. E. Mit Urteil vom 3. November 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, erkann- te das Bezirksgericht Prättigau/Davos alsdann wie folgt: „1. Die Klage des X._____ gegen Y._____ wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes F._____ in Höhe von Fr. 300.00 trägt X._____. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.00
- Schreibgebühren von Fr. 470.00
- Barauslagen von Fr. 30.00 total somit von Fr. 2‘500.00 gehen zu Lasten des X._____ und werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. X._____ wird verpflichtet, Y._____ ausseramtlich mit Fr. 6‘407.40 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil liess X._____ mit Eingabe vom 18. Januar 2012 Beru- fung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Dabei stellte er folgende Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. No- vember 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, sei aufzuheben. 2. Ziff. 3 und 4 des Scheidungsurteils vom 23. Juni 2006 seien wie folgt ab- zuändern: a) Die Obhut von B._____ befindet sich seit dem 2. Juni 2009 beim Kindsvater.
Seite 6 — 20 b) Der Kindsvater sei von der monatlichen an die Kindsmutter zu leis- tenden Unterstützungspflicht für B._____ von CHF 800.- ab dem 2. Juni 2009 zu entbinden. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteu- er auf die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten. Für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos seien die aus- seramtlichen Aufwendungen wettzuschlagen und die Gerichtskosten hälftig zu teilen.“ Zur Begründung führte er sinngemäss aus, dass der Sohn B._____ seit dem Frühjahr 2009 keinen Kontakt mehr zur Kindsmutter gepflegt und sich auch geweigert habe, ein ihm angeblich von der Mutter auf den April 2009 zur Verfü- gung gestelltes Zimmer in F._____ zu benutzen. Das faktisch Gelebte zeige daher eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, weshalb die elterliche Obhut ab diesem Zeitpunkt neu an den Kindsvater zuzuteilen sei. Darüber hinaus gehe es nicht an, dass er zusätzlich zu seinen eigenen Leistungen an den Lebensunterhalt des gemeinsamen Sohnes B._____ auch noch eine doppelte Unterhaltszahlung an die keinerlei Leistung erbringende Kindsmutter zu entrichten habe. G. In ihrer Berufungsantwort vom 9. Februar 2012 beantragte Y._____ die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. von 8 % für das Berufungsverfahren, wie auch für das erstinstanzliche Verfahren zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger weder im vorinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsschrift habe dartun können, inwieweit die nunmehr zwischen dem 2. Juni 2009 und dem
1. Oktober 2009 herrschenden Lebensumstände den Kindern A._____ und B._____ geschadet hätten und es für das Kindeswohl von B._____ nötig gewor- den sei, dass dieser die vom Kläger gemietete Wohnung hätte beziehen müssen. In Bezug auf die beantragte Abänderung der Unterhaltsbeiträge habe der Kläger keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB darlegen können, weshalb der klägerische Antrag un- begründet sei. Gleichzeitig ersuchte Y._____ um die Bewilligung der unentgeltli- chen Prozessführung für das Berufungsverfahren. H. Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 erklärte die Vorsitzende der I. Zivil- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden, dass weder ein weiterer Schrif- tenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen seien. Am 24. Februar 2012 reichte der Rechtsvertreter von Y._____ seine Honorarnote ein.
Seite 7 — 20 Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochten Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 wurde den Parteien am 2. Dezember 2011 und somit nach In- krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 mitgeteilt. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, der unter anderem die Übertragung der Obhut und damit grundsätzlich eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrifft. Das klägerische Rechtsbegehren lautete zwar nicht auf Zuteilung der Obhut, sondern auf Feststellung, dass sich die Obhut von B._____ seit Oktober 2008 beim Kinds- vater befindet (dies wohl in Anlehnung an Dispositiv-Ziffer 3 des Scheidungsurteils vom 17. Mai 2006, in welcher dem Wortlaut nach ebenfalls nur die faktische Obhut der Mutter festgestellt wird), doch wurde an der Hauptverhandlung vor der Vorin- stanz ausdrücklich von Zuteilung der Obhut ab 1. Oktober 2008, eventuell ab 1. April 2009 gesprochen und die Anpassung des Scheidungsurteils an das tatsäch- lich Gelebte verlangt. Die Klage hatte demnach die rückwirkende Änderung der rechtlichen Obhut und nicht bloss die Feststellung der faktischen Obhut zum Ziel. Im Zeitpunkt der Klageprosequierung war der Sohn allerdings bereits mündig, womit das Interesse an der Zusprechung der Obhut nur noch insofern bestehen konnte, als damit die bereits vollzogene Änderung in den Obhutsverhältnissen nachträglich genehmigt und als Folge davon die väterliche Unterhaltsverpflichtung aufgehoben werden sollte. Das Begehren um Zusprechung des Obhutsrechts für einen vollständig in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erscheint im Verhältnis zum Begehren auf Aufhebung der Unterhaltspflicht nur noch als Vorfrage (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 116 II 493). Mit der Klage wurde demnach letztlich - wenn nicht ausschliesslich, so doch überwiegend - ein finanzielles Interesse ver- folgt, was auch in den Rechtsschriften mehrfach zum Ausdruck kommt (so etwa in der Berufung S. 10, wo es wörtlich heisst: „Es geht im vorliegenden Zivilverfahren
Seite 8 — 20 ausschliesslich darum, dass der Kindsvater nicht zusätzlich zu seinen eigenen Leistungen an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes B._____ quasi eine dop- pelte Unterhaltszahlung an die keinerlei Leistung erbringende Kindsmutter zu ent- richten hat“). Demzufolge ist die vorliegende Streitsache als vermögensrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren, weshalb die Berufung nur gegeben ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist somit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und dem vorinstanzlichen Ent- scheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf den Betrag, welcher nach den Be- gehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 308 N 8; Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, Art. 308 N 6; Reetz/Theiler, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 308 N 39 f.; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 308 N 24 f.). Vor der Vorinstanz war die Unterhaltspflicht für B._____ vom 1. Oktober 2008 bis 6. Oktober 2009 (Eintritt der Mündigkeit) umstritten. Dass im Scheidungsurteil die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus (mit Überweisung an die Mutter, solange die Kinder nicht selbständig Ansprüche stellen oder eine andere Zahlstelle bezeichnen) vereinbart worden war, ändert nichts daran, dass die Prozessführungsbefugnis der Mutter im Abänderungsverfahren auf die Zeit bis zum Eintritt der Mündigkeit beschränkt blieb. Eine über diesen Zeitraum hinausgehende Prozessstandschaft hätte die Zustimmung des mündig gewordenen Sohnes vorausgesetzt (Urteil des Bundes- gerichts 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002, E. 1.4.1), deren Erteilung bei der gegebenen Konstellation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Entspre- chend wurde in der Prozessantwort (S. 4) auch nur der Unterhalt bis Oktober 2009 als geschuldet bezeichnet. Unter Berücksichtigung der im Scheidungsurteil ange- ordneten Indexierung der Unterhaltsbeiträge lag somit ein Betrag von Fr. 10‘120.60 (3 Monate à Fr. 823.70 [Fr. 2‘471.10] und 9.16 Monate à Fr. 835.10 [Fr. 7‘649.50]) im Streit, womit der für die Berufung erforderliche Streitwert knapp er- reicht ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten. b) Mit der Berufung wird nur noch die Änderung des Scheidungsurteils mit Wirkung ab 2. Juni 2009 beantragt. Die von der Vorinstanz festgestellte Unmög- lichkeit, die Zuteilung der elterlichen Obhut mitsamt der daraus folgenden Unter-
Seite 9 — 20 haltsverpflichtung rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Klageanhebung zu ändern, wurde ausdrücklich und zu Recht anerkannt (Urteil des Bundesgerichts 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002, E. 5). Vor Kantonsgericht ist demnach nur noch die Unterhaltspflicht für rund vier Monate, also ein Betrag von ca. Fr. 3‘500.-- strittig, weshalb die Beurteilung der vorliegenden Streitsache in einzelrichterlicher Kompetenz erfolgt (Art. 7 Abs. 2 lit. a des Einführungsgesetztes zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Dieselbe Kompetenz ergäbe sich im Übrigen, wenn man von einer nichtvermögensrechtlichen Streitigkeit aus- gehen würde, zumal sich die Berufung - wie noch aufgezeigt wird - als offensicht- lich unbegründet erweist (Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO). 3.a) Der Berufungskläger wendet sich in einem ersten Punkt gegen die vor- instanzliche Beurteilung seines Antrags auf Änderung der im Scheidungsurteil enthaltenen Obhutsregelung und beantragt sinngemäss die Zuteilung der Obhut mit Wirkung ab Klageanhebung. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zunächst fest- gestellt, dass gemäss Dispositiv Ziff. 2 des Scheidungsurteils den Parteien bezüg- lich des Sohnes B._____ das gemeinsame Sorgerecht zustehe. Die Obhut habe die Mutter inne. Eine Umteilung des Sorge- oder Obhutsrechts setze gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB nicht bloss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vor- aus, sondern diese müsse auch für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein. Der 19½-jährige B._____ habe in seiner Einvernahme als Zeuge nicht gel- tend gemacht, man möge die Obhut von der Mutter rückwirkend auf den Vater übertragen. Da somit kein Wunsch des direkt betroffenen Kindes B._____ nach einem Wechsel der Obhut vorliege, müsse sich eine Umteilung des Obhutsrechts allein auf eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse stützen und überdies für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein. Der Kläger habe nicht aufgezeigt, inwiefern sich die Verhältnisse wesentlich verändert hätten, so dass die Obhut der Beklagten entzogen und rückwirkend neu auf den Vater hätte übertragen werden müssen. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern eine solche Änderung des Obhuts- rechts dem Wohl von B._____ (besser) hätte gedient haben können. b) Nicht in Frage gestellt wird mit der Berufung die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Mutter aufgrund des Scheidungsurteils das alleinige Obhutsrecht zu- stand und sie demzufolge befugt war, den Aufenthaltsort des Sohnes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen. Im Dispositiv des Scheidungsur- teils findet sich allerdings keine explizite Zuteilung der rechtlichen Obhut, sondern nur eine Regelung des vorwiegenden Aufenthaltes und damit der faktischen Obhut (sog. Residenzmodell, wonach das Kind im Sinne der gemeinsamen juristischen
Seite 10 — 20 Sorge gewöhnlich seinen Aufenthaltsort - und damit seinen eigentlichen Lebens- mittelpunkt - bei einem Elternteil hat, während der andere Elternteil einen mög- lichst intensiven Besuchskontakt zu ihm pflegt: vgl. hierzu Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, in: Schwenzer/Büchler [Hrsg.], Schriftenreihe zum Familienrecht, Bern 2007, S. 101 ff.). Die dem Scheidungsurteil zugrunde liegende Konvention und die Erwägungen im Scheidungsurteil geben ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob das gemeinsame Sorgerecht die recht- liche Obhut mitumfassen sollte oder nicht. Vermutungsweise wäre daher davon auszugehen, dass beide Eltern Inhaber der rechtlichen Obhut bleiben sollten (so auch die kantonsgerichtliche Auslegung im Beschwerdeentscheid gegen die Ein- stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft [Vorinstanz, act. II./21]). Den Parteien selber scheint diese Differenzierung allerdings kaum bewusst gewesen zu sein, was sich unter anderem auch darin zeigt, dass in der Prozesseingabe (S. 3) gar von alleiniger Obhut und Sorge der Kindsmutter die Rede war. Die Auslegung der Vorinstanz dürfte daher dem mutmasslichen Parteiwillen eher entsprochen haben als die Annahme einer gemeinsamen rechtlichen Obhut. Im Übrigen würde auch ein allfälliges Mitbestimmungsrecht des Vaters hinsichtlich Aufenthalt und Unter- bringung des Sohnes nichts daran ändern, dass ein Abweichen vom im Schei- dungsurteil vereinbarten vorwiegenden Aufenthalt bei der Mutter (auch) deren Zu- stimmung oder aber der gerichtlichen Änderung des Scheidungsurteils bedürfte, wobei letztere wiederum nur unter den Voraussetzungen von Art. 134 Abs. 1 ZGB, das heisst wenn die Neuregelung der Obhut wegen einer wesentlicher Verände- rung der Verhältnisse zum Wohle des Kindes geboten wären, zu erfolgen hätte. Unabhängig von der Qualifikation der bisherigen Regelung hat die Vorinstanz da- her zu Recht geprüft, ob die beantragte Änderung des Obhutsrechts aufgrund ver- änderter Verhältnisse, namentlich auch unter Berücksichtigung des Kindes- wunsches, zur Wahrung des Kindeswohles notwendig war. c) Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz ihr Urteil unter ande- rem zu Unrecht auf die Tatsache gestützt habe, dass B._____ in seiner Zeugen- einvernahme nicht den Wunsch geäussert habe, dass er wolle, dass die elterliche Obhut nicht mehr bei der Mutter, sondern beim Vater liegen solle. Es verstehe sich von selbst, dass B._____ bei seiner Zeugeneinvernahme im Frühjahr 2011 nicht den konkreten „Wunsch“ geäussert habe, die elterliche Obhut möge seit dem Frühsommer 2009 nicht mehr bei der Mutter liegen, zumal eine derart konkrete Frage auch nicht an ihn gerichtet worden sei und er auch „das Andere“ gelebt ha- be. Zudem sei die Vorinstanz auch bezüglich des Kindeswohls zu schematisch vorgegangen. Sie habe das Alter von B._____, zum fraglichen Zeitpunkt 17½ Jah-
Seite 11 — 20 re, nicht berücksichtigt. In diesem Alter habe das Kindeswohl und die elterliche Sorge eine andere Bedeutung als bei jüngeren Kindern. Seit dem Frühjahr 2008 habe B._____ nur noch rudimentären und spätestens seit dem Frühjahr 2009 gar keinen Kontakt mehr zur Mutter gepflegt. Das spätestens seit Frühjahr 2009 fak- tisch Gelebte entspreche ausschliesslich dem Willen von B._____ und dem vom Kindsvater im Rahmen des Zivilverfahrens geltend Gemachten. Die Vorinstanz habe es unterlassen, das Faktische zu werten. Die wesentliche Veränderung der Verhältnisse sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz offensichtlich und ausgewiesen, weshalb die elterliche Obhut spätestens ab diesem Zeitpunkt neu an den Kindsvater zuzuteilen sei. d) Es ist zutreffend, dass B._____ als Zeuge nicht danach gefragt wurde, ob er einen Obhutswechsel wünsche. Die Kritik am Schluss der Vorinstanz, dass kein solcher Wunsch bestanden habe, erscheint daher ein Stück weit berechtigt. Dass der Vater die Wohnung in F._____ gegen den Willen seines Sohnes gemietet hat, kann ausgeschlossen werden. Bei seiner Zeugenaussage sprach B._____ viel- mehr davon, dass er selber zusammen mit einem Kollegen die Wohnung gemietet habe, und zwar gegen den ihm bekannten Willen seiner Mutter, die für ihn ein Zimmer in einer neu gemieteten Familienwohnung bereit gestellt habe (Vorinstanz act. IV./1, S. 5). Es entsprach demnach durchaus dem Wunsch des Sohnes, dass der Vater die Kosten dieser Wohnung finanzierte. Entscheidend ist indessen, dass vorliegend nicht ein Umzug von der Mutter zum Vater, und damit verbunden ein Wechsel in der persönlichen Betreuung zur Diskussion stand, sondern der Ver- bleib in einer Wohnung ohne elterliche Betreuung und Aufsicht. Einem derartigen Kindeswunsch kann von vornherein nicht dieselbe Bedeutung zukommen, wie dem von der persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragenen Wunsch, fortan beim anderen Elternteil leben zu wollen. Ob die Übertragung der Obhut mit dem einzigen Zweck, dem Kind die Führung eines eigenen Haushalts zu erlauben, überhaupt je mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist, kann vorliegend offen gelas- sen werden. Bei den gegebenen Verhältnissen war jedenfalls die Weigerung der Mutter, einem solchem Vorhaben zuzustimmen, durchaus begründet, zumal die frühere Straffälligkeit des Sohnes das Erfordernis einer elterlichen Beaufsichtigung trotz bevorstehender Mündigkeit nahelegte und nach ihrer erneuten Wohnsitz- nahme in F._____ der Grund für das selbständige Wohnen weggefallen war. Der gegenteilige Wunsch des Kindes kann unter diesem Umständen nicht ausreichend sein, um eine Umteilung der Obhut zu rechtfertigen. Es wurde auch nicht darge- tan, dass der Rückkehr in den mütterlichen Haushalt ein ernsthaftes Zerwürfnis entgegengestanden hätte. Derartiges ergibt sich auch nicht aus den Zeugenaus-
Seite 12 — 20 sagen von B._____. Zwar scheinen zeitweise gewisse Erziehungsschwierigkeiten bestanden zu haben, die noch während der obligatorischen Schulzeit zu einem vorübergehenden Aufenthalt beim Vater geführt hatten (Vorinstanz act. IV./1, S. 4). Eine eigentliche Trübung des persönlichen Verhältnisses ergab sich nach der eigenen Darstellung von B._____ aber erst als Folge des eigenmächtigen Woh- nungsbezugs in F._____ (Vorinstanz act. IV./1, S. 2). Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass in persönlicher Hinsicht (Verfügbarkeit des betreuenden El- ternteils, Beziehung zu den Eltern) keine wesentliche Veränderung der Verhältnis- se aufgezeigt wurde. e) Der Berufungskläger bringt des Weiteren vor, dass auch aufgrund der E- Mail vom 2. Dezember 2008 (Vorinstanz act. II./32) die elterliche Obhut dem Vater zugeteilt werden müsse. B._____ hatte im Zusammenhang mit einem Gesetzes- verstoss einen Schaden verursacht. Als sich der Geschädigte bzw. sein Vertreter zwecks Begleichung der Ersatzforderung an die Eltern gewandt hatte, hatte die Mutter den Rechnungsstellenden in einer E-Mail am 2. Dezember 2008 gebeten, sich direkt an ihren Ex-Mann zu wenden, „da er für ihren Sohn verantwortlich“ sei. Der Berufungskläger ist der Ansicht, dass die E-Mail nur so gedeutet werden kön- ne, als dass die Mutter spätestens seit dieser Mitteilung keinerlei Verantwortung mehr für B._____ habe haben wollen. f) Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, dass die Entwendung des Quads und dessen Zerstörung sich zu einem Zeitpunkt ereignet habe, als B._____ so- eben mit seiner Schwester in D._____ in die gemeinsame Wohnung gezogen sei und die Mutter - ihren eigenen Angaben zufolge - in den Ferien geweilt habe. Aus diesem Grund sei die Annahme der Mutter, dass der Vater und Lehrmeister während dieser Zeit ein besonderes Auge auf B._____ hätte werfen sollen, nicht abwegig, zumal X._____ auch Mitinhaber der elterlichen Sorge gewesen sei. Der Vater habe nicht davon ausgehen dürfen, dass aufgrund der E-Mail vom 2. De- zember 2008 die Mutter die Obhut über B._____ selber aufgegeben habe und die- se an den Vater gegangen sei. Diese Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Es ist zwar richtig, dass die Berufungsbeklagte in besagter E-Mail eine absolute Formulierung verwendet hat, doch es war für den Berufungskläger klar erkennbar, dass sich die ihm zugewiesene Verantwortung lediglich auf die Straftat bzw. den Schadenfall beschränkte. In Anbetracht früherer Äusserungen der Mutter musste dem Berufungskläger bewusst sein, dass sie die Obhut nicht ohne schriftliche Vereinbarung aufgeben würde. So hatte die Berufungsbeklagte bereits in der Mahnung vom 24. November 2008 für ausstehende Unterhaltsbei-
Seite 13 — 20 träge (Vorinstanz act. II./2) klar kommuniziert, dass eine Neuregelung der elterli- chen Verantwortung für B._____ auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietver- hältnisses in D._____ vom Abschluss einer Vereinbarung („Zusatz zu Konvention unterschreiben“) abhängig sei. Diesen Standpunkt hatte sie denn auch in der Stra- funtersuchung vertreten (Vorinstanz act. II./19 S. 2 und act. III./22). Jedenfalls lässt sich aus der Ablehnung der Haftung gegenüber dem Geschädigten bzw. sei- nem Vertreter weder der Wille zur Aufgabe der Obhut, noch die Ermächtigung zur Bestimmung über die Wohnverhältnisse des Sohnes ableiten. g) Der Berufungskläger bringt ferner vor, dass er seit dem Oktober 2008 prak- tisch vollumfänglich für den gesamten Lebensunterhalt von B._____ aufgekom- men sei. Bis Ende März 2009 habe die Mutter die Wohnungsmiete für die beiden Kinder in D._____ bezahlt und gemäss den Zeugenaussagen von B._____ habe sie vom Frühjahr 2008 bis Ende Oktober 2009 gerademal rund vier Mal Lebens- mittel für die Kinder eingekauft. Weitere Leistungen seien nicht erbracht worden und seien insbesondere auch nicht belegt. Soweit der Berufungskläger mit dieser erneuten ausführlichen Darstellung seiner Leistungen ab Oktober 2008 aufzeigen will, dass die Berufungsbeklagte die Kinder ungenügend versorgt habe und aufgrund dessen eine Übertragung der Obhut er- forderlich sein soll, ist festzuhalten, dass der Vorwurf an die Berufungsbeklagte unbegründet ist. Unbestrittenermassen ist die Berufungsbeklagte für den Mietzins und die Nebenkosten der Wohnung in D._____ (Vorinstanz act. III./35: Fr. 1‘020.-- inkl. Nebenkosten) sowie für die Krankenkassenkosten der Kinder aufgekommen. Gemäss Zeugenaussage von A._____ hat die Mutter zudem regelmässig Le- bensmittel gekauft bzw. Geld für den Kauf von Lebensmitteln zur Verfügung ge- stellt (Vorinstanz act. IV./2 S. 2). Die Berufungsbeklagte hat bereits in ihrer Pro- zessantwort vor der Vorinstanz (Vorinstanz act. I./2 S. 4) plausibel dargelegt, dass sie das Geld der Tochter A._____ zur Verwaltung gegeben habe, da B._____ nicht mit dem Geld für Lebensmittel umgehen konnte und dieses lieber in Drogen und Kollegen investiert habe. Aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel ist sodann erstellt, das die Mutter auch die Telefonrechnungen von B._____ bezahlt hat. Die von der Berufungsbeklagten eingereichten Sunrise-Rechnungen (Vorin- stanz act. III./40) lauten nämlich auf den Anschluss, welcher im Lehrvertrag (Vor- instanz act. II./27) als jener des Sohnes aufgeführt wurde. Des weitern konnten beide Kinder über ihr Lehrlingseinkommen verfügen, womit ein ausreichendes Ta- schengeld zur Verfügung stand, selbst wenn ein Teil des Lehrlingslohnes für Le- bensmittel und Kleider verwendet werden musste. Schliesslich hatten die Kinder
Seite 14 — 20 auch die Möglichkeit, die Wochenenden bei der Mutter in G._____ zu verbringen, wo ihnen ebenfalls noch ein Zimmer zur Verfügung stand. Damit ist nicht erwie- sen, dass die Leistungen des Vaters für B._____ (Vorinstanz act. II./28: 27. Okto- ber 2008 bis 16. März 2009 total Fr. 3‘348.35, wovon Fr. 1‘150.-- für ein Bahn- /Busabo war) tatsächlich notwendig waren. Selbst wenn dem aber so gewesen wäre, hätte sich deswegen so kurz vor der Mündigkeit nicht mehr ein Obhuts- wechsel aufgedrängt, sondern es waren allenfalls anderweitige Kindesschutz- massnahmen zu ergreifen gewesen. Wenn sodann die Berufungsbeklagte als Konsequenz des eigenmächtigen Vorgehens des Vaters und des Sohnes ab dem Umzug des Sohnes nach F._____ keine Leistungen mehr erbracht hat, kann ihr das nicht als Verletzung der elterlichen Fürsorgepflicht angelastet werden. Die Vorinstanz hat somit den Antrag auf Zusprechung der Obhut zu Recht abgewie- sen. 4.a) Der Berufungskläger fordert sodann, dass er von der monatlichen an die Kindsmutter zu leistenden Unterstützungspflicht für B._____ von Fr. 800.-- ab dem
2. Juni 2009 zu entbinden sei. Die Vorinstanz hat diesbezüglich auf Art. 285 Abs. 1 ZGB hingewiesen, wonach der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünf- te des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen soll. Das Gericht könne anordnen, dass der Unterhaltsbeitrag sich bei bestimmten Veränderungen der Bedürfnisse des Kindes oder der Leistungsfähigkeit der Eltern oder der Lebenskosten ohne weiteres er- höhe oder vermindere (Art. 286 Abs. 1 ZGB). Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setze das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebe ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Vorliegend sei- en jedoch keine erheblichen Veränderungen der Verhältnisse erwiesen, die zur Bestimmung der Beitragshöhe von Bedeutung seien. Es lägen weder unvorher- sehbare Ereignisse wie Krankheit, Invalidität oder besondere Ausbildungsziele, noch qualifiziert veränderte wirtschaftliche Umstände wie Arbeitslosigkeit, Ein- kommenseinbussen oder wirtschaftliche Besserstellung des Inhabers der Obhut vor. Zudem seien auch keine familiären Veränderungen, die einen Abänderungs- grund abgeben würden, auszumachen. Ferner sei aus den Akten auch keine mit der obhutsberechtigten Mutter getroffene Abrede ersichtlich, wonach der Kläger die Wohnungsmiete für den Sohn vorgängig mit der Mutter abgesprochen hätte. Demnach müsse davon ausgegangen werden, der Vater habe beim Anmieten der
Seite 15 — 20 eigenen Wohnung für B._____ eigenmächtig gehandelt. Aus dem Umstand, dass sich die Mutter, nachdem sich herausgestellt hatte, dass B._____ nicht in die auch für ihn gedachte 5½-Zimmerwohnung miteinziehen würde, möglichst rasch darum bemüht habe, das durch B._____ nicht belegte Zimmer in F._____ an eine andere Person zu vergeben, könne ihr kein Strick gedreht werden. Es sei völlig nachvoll- ziehbar, dass die in finanziellen Nöten steckende Beklagte möglichst schnell eine Schadensbegrenzung habe vornehmen wollen. Für den Schaden sei notabene der Kläger verantwortlich, nachdem er ohne Rücksprache mit der obhutsberechtigten Mutter eine eigene Wohnung für B._____ gemietet habe. Somit bleibe die Unter- haltspflicht des Vaters gemäss Scheidungsurteil bestehen. b) Der Berufungskläger rügt in diesem Punkt eine Ermessensüberschreitung, eine unrichtige Rechtsanwendung sowie eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Denn obwohl selbst die Vorinstanz davon ausgehe - so der Beru- fungskläger -, dass spätestens seit dem 1. Mai 2009 von der Kindsmutter keinerlei Leistungen zu Gunsten von B._____ erbracht worden seien, werde mit einer „rückwirkenden“ Argumentation darauf erkannt, es sei gerechtfertigt, dass der Kindsvater gleichwohl und trotz seiner eigenen umfassenden Finanzierung des Lebensunterhalts des Sohnes zusätzliche monatliche Unterhaltszahlungen, wel- che für den Lebensunterhalt von B._____ bestimmt gewesen seien, an die Kinds- mutter zu leisten habe. c) Der Berufungskläger scheint davon auszugehen, dass der Umstand, dass er selber seit dem Umzug des Sohnes nach F._____ bzw. jedenfalls seit Rechts- hängigkeit der Abänderungsklage für dessen Unterhalt aufgekommen sei, zwin- gend zur Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung gemäss Scheidungsurteil führen müsse bzw. dass die fehlenden eigenen Leistungen der Mutter in der fraglichen Zeitspanne per se einen Abänderungsgrund darstellen. Damit verkennt er offen- sichtlich die Rechtslage. Nach Art. 276 Abs. 2 ZGB haben die Eltern für den Un- terhalt des Kindes aufzukommen. Daraus erhellt, dass jeder Elternteil einen Teil des Unterhalts zu bestreiten hat (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, 2. Auflage, Bern 2010, N 06.30). Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB wird der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlungen geleistet. Vereinbaren die Eltern nach ehe- richterlicher Zuteilung der elterlichen Sorge oder Obhut, dass die tatsächliche Ob- hut vom berechtigten Elternteil an den andern übergehen soll, so liegt darin eine faktische, nur auf Zusehen hin und unter Vorbehalt des Kindeswohls gültige Ände- rung der richterlichen Zuteilung. Sie kann auch dadurch geschehen, dass das Kind
Seite 16 — 20 mit ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung des Inhabers der elterlichen Obhut zum andern Elternteil zieht. Hat der Inhaber der elterlichen Obhut der Un- terbringung des Kindes beim anderen Elternteil zugestimmt, so ist er auch damit einverstanden, dass dieser den Unterhalt in natura erbringt. Darin liegt, wenn nichts Abweichendes vereinbart wird, sinngemäss der Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge. Zum gleichen Ergebnis führt die Verrechnung des Unterhaltsbeitrages mit dem Pflegegeld, das dem beitragspflichtigen Elternteil als Pflegeelternteil nach Art. 294 Abs. 1 ZGB zusteht. Ist aber der Inhaber der elterlichen Obhut mit dem Wegzug des Kindes zum anderen Elternteil nicht einverstanden, so kann jener auf Grund von Art. 289 Abs. 1 ZGB grundsätzlich auf der Bezahlung des Unterhaltsbeitrages beharren, da in diesem Fall das Einverständnis zur Naturalleistung fehlt und die Beitragsschuld bestehen bleibt. Der Beitragspflichtige soll nicht durch direkte Leistungen an das Kind die Anordnungen des Inhabers der elterlichen Obhut durchkreuzen können. Unter Vorbehalt von Umständen, welche die Aufnahme des Kindes im Haushalt des nicht obhutsberechtigten Elternteils als Erfüllung der Beistandspflicht im Sinne von Art. 272 ZGB erscheinen lassen und zum Dahinfallen des Forderungsrechts des gesetzlichen Vertreters gemäss Art. 289 ZGB führen, wird der betreffende Elternteil von seiner Beitragspflicht nur durch Änderung des Scheidungsurteils be- freit. In Betracht fällt dabei einmal die Abänderung nach Art. 286 Abs. 2 ZGB. Da- nach setzt der Richter bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unter- haltsbeitrag neu fest oder hebt ihn auf. Von Bedeutung ist dabei allerdings ledig- lich eine Veränderung des Unterhaltsbedarfs des Kindes oder der Leistungsfähig- keit eines Elternteils. Dagegen kann auf die Tatsache, dass der unterstützungs- pflichtige Elternteil dem Kind in Widerspruch zum Scheidungsurteil den Unterhalt in natura leistet, für die Bemessung des Unterhaltsbeitrages nichts ankommen. Denn nach Art. 276 Abs. 2 ZGB steht das Recht, den Unterhalt in natura zu leis- ten, nur dem Elternteil zu, der das Kind rechtmässig in seiner Obhut hat, und ist ein Elternteil, dem die Obhut nicht zusteht, verpflichtet, den Unterhalt durch Zah- lung eines Unterhaltsbeitrages zu leisten. Dass der unterhaltspflichtige Elternteil tatsächlich für den Unterhalt in natura aufkommt, vermag eine Aufhebung der Un- terhaltsbeitragspflicht im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB nicht zu begründen. Letz- tere entfällt vielmehr erst mit einer gerichtlichen Übertragung der elterlichen Obhut (vgl. zum Ganzen Hegnauer, Berner Kommentar, Band II, 2. Abteilung, 2. Teil- band, 1. Unterteilband, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Art. 276 N 102 ff.; Hegnauer, Zur Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht geschiedener Eltern, in: Zeitschrift für Vormundschaftsrecht 1989, S. 100 ff.; Hausheer/Spycher, a.a.O., N
Seite 17 — 20 06.52). Der Unterhaltsverpflichtete kann nach dem Gesagten nicht frei wählen, ob er seinen Unterhaltsbeitrag in natura oder in Form von Geld leistet. Entsprechend hat das Bundesgericht - allerdings in strafrechtlichem Zusammenhang - ausdrück- lich festgehalten, dass es dem unterhaltsverpflichteten Elternteil nicht frei steht, nach Belieben die richterlich festgesetzte Geldleistungspflicht teilweise in natura, im konkreten Fall durch Zurverfügungstellung einer Wohnung vermittels direkter Bezahlung des Mietzinses an den Vermieter, zu erfüllen (BGE 106 IV 36 E. 1a; Hausheer/Spycher, a.a.O., N 06.29). Vorliegend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass der Kläger mit dem Anmieten der Wohnung für B._____ eigen- mächtig gehandelt hat. Obwohl die Beklagte bereits im November 2008 eine schriftliche Vereinbarung zur Bedingung für die Übertragung der elterlichen Ver- antwortung gemacht hat (Vorinstanz act. II./2), sind keine etwaigen Bemühungen des Klägers in diese Richtung aktenkundig. Es ist nicht einmal erstellt, dass die Berufungsbeklagte über die Pläne des Sohnes vor dem Abschluss des Mietvertra- ges für die Familienwohnung informiert war. Die gegenteilige Behauptung in der Berufung ist wenig glaubhaft, zumal im vorinstanzlichen Verfahren nichts Derarti- ges geltend gemacht wurde (Berufungsantwort, S. 5). Der Berufungskläger hat die Unterstützung des Sohnes freiwillig und auf eigenes Risiko erbracht, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beistandspflicht vorgelegen hätten. Sofern die Wei- gerung des Sohnes zu einer Rückkehr in den mütterlichen Haushalt aus Sicht des Berufungsklägers begründet erschien, hätte dieser rechtzeitig die erforderlichen rechtlichen Schritte (Antrag auf vorsorgliche Zuteilung der Obhut oder allenfalls Einschaltung der Vormundschaftsbehörde) einleiten müssen. Dies hat er nicht ge- tan und seinem erst mit der gegenständlichen Klage erhobenen Antrag auf Umtei- lung der Obhut konnte - wie vorstehend dargelegt - nicht entsprochen werden. Unter diesen Umständen ist aber auch seinem Antrag auf Aufhebung der Unter- haltspflicht der Boden entzogen. d) Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass der Berufungsbeklagten auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen kann, wenn sie für die relativ kurze Zeit bis zur Mündigkeit auf der Erfüllung der Unterhaltspflicht besteht. Wie schon die Grösse der per 1. April 2009 angemieteten Wohnung in F._____ nahelegt, hatte die Berufungsbeklagte ihre eigene Wohnsituation auf die Rückkehr des Sohnes eingerichtet. Dass sie das für den Sohn bestimmte Zimmer bereits nach einem Monat hätte untervermieten können, ist allein aufgrund der mit der gebotenen Zurückhaltung zu würdigenden Zeugenaussage des Sohnes nicht er- stellt. Letztlich ist aber der genaue Zeitpunkt der Untervermietung gar nicht rele- vant. Denn auch wenn dank der raschen Untervermietung der finanzielle Schaden
Seite 18 — 20 verringert werden konnte, sind für die Berufungsbeklagte damit Unannehmlichkei- ten entstanden. Zudem wurde von der Vorinstanz zu Recht eine ganzheitliche Be- trachtung der Leistungen der Berufungsbeklagten unter Einbezug der Überlassung des im Oktober 2007 gekauften Wohnungsmobiliars (oder zumindest eines gros- sen Teils davon) vorgenommen. Dass sich die Berufungsbeklagte nicht auf diese Leistung berufen habe, trifft einerseits nicht zu (vgl. Plädoyer RA Suffert S. 4 f. sowie auch Prozessantwort S. 4) und wäre anderseits zufolge der in Kinderbelan- gen geltenden Untersuchungsmaxime auch irrelevant. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit auch den Antrag des Berufungsklägers auf Aufhebung der Un- terhaltspflicht zu Recht abgewiesen. 5.a) Ist die Berufung nach dem Gesagten abzuweisen und das Urteil des Be- zirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 zu bestätigen, bleibt es folg- lich auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. Vorliegend ist somit nur über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. b) Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge- richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von diesem Verteilungsgrundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Ermes- sen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Im vorliegenden Berufungsverfahren vermag der Berufungskläger mit seinen Be- gehren nicht durchzudringen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2‘500.-- festgesetzt werden, sind daher dem unterliegenden Beru- fungskläger aufzuerlegen, zumal vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche ein Abweichen im Sinne von Art. 107 ZPO nahelegen würden. Entsprechend hat der Berufungskläger die Gegenpartei für das Berufungsverfahren auch ausseramt- lich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte mit Schreiben vom 24. Februar 2012 eine Honorarnote in Höhe von total Fr. 2‘630.90 inklusive Mehrwertsteuer ein (act. D.05), welche gemäss detaillierter Aufstellung einem Aufwand von 10 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 240.-- zuzüglich Bar- auslagen sowie Mehrwertsteuer von 8 % entspricht. Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des Umfangs der Berufungsantwort und der notwendigen Bemühungen als ange- messen.
Seite 19 — 20 6. Die Berufungsbeklagte hat am 9. Februar 2012 ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege eingereicht (ERZ 12 55). Dieses ist vorliegend gegenstandslos geworden, soweit die Verfahrenskosten vollständig dem Berufungskläger über- bunden und der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zugesprochen wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der ihr zugesprochenen Parteientschädi- gung ist jedoch festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in finanzieller Hinsicht erfüllt sind und der Beizug eines Rechtsvertreters notwendig war. Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und daher die aus der Gerichtskasse zu leistende Ent- schädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung festzusetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Dabei gilt es zu beachten, dass für die Bemessung der letzteren ein Stundenansatz von Fr. 200.-- anzuwenden ist (Art. 5 Abs. 1 der Honorarverordnung), womit ein Betrag von Fr. 2‘198.90 resul- tiert. Die Bezahlung der Parteientschädigung durch die Gerichtskasse erfolgt nur gegen Nachweis der Uneinbringlichkeit (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Letztere ist in der Regel durch einen Verlustschein nachzuweisen. Vorbehalten bleibt die Rückforde- rung im Falle verbesserter finanzieller Verhältnisse (Art. 123 ZPO). Mit der Bezah- lung der Entschädigung geht der Anspruch auf Parteientschädigung auf den Kan- ton über (Art. 122 Abs. 2 letzter Satz ZPO).
Seite 20 — 20 III.
Erwägungen (6 Absätze)
E. 2 Die elterliche Sorge über A._____, geboren am _____ 1989 in D._____ /GR, und B._____, geboren am _____ 1991 in D._____ /GR, wird Y._____ und X._____ gemeinsam belassen.
E. 3 A._____ und B._____ leben vorrangig bei der Mutter. Sie haben dort ihren Wohnsitz. Das Besuchs-, Ferien- und Feiertagsrecht des Kindsvaters wird zwischen den Parteien unter tunlichster Wahrung der Kindesinteressen und des Kindeswohls flexibel und im gegensei- tigen Einvernehmen geregelt.
E. 4 Am 1. Juli 2008 trat B._____ im von X._____ zusammen mit seinem Bruder F._____ geführten Geschäft für Plattenbeläge und Unterlagsböden eine Anlehre als Baupraktiker an, wobei er im ersten Lehrjahr einen Bruttolohn von Fr. 800.-- und im zweiten Lehrjahr einen solchen von Fr. 1‘000.-- bezog.
E. 5 Ab November 2008 reduzierte X._____ seine bis anhin bezahlten Unter- haltsbeiträge von Fr. 1‘750.-- auf Fr. 1‘000.--. Mit Schreiben vom 24. November 2008 forderte Y._____ X._____ auf, ihr den ausstehenden Betrag von Fr. 8‘797.70 sowie die Alimente von Fr. 750.-- für den Monat Oktober für B._____ bis zum 12. Dezember 2008 zu bezahlen. Am 8. Januar 2009 reichte Y._____ sodann beim Betreibungsamt der Gemeinde C._____ ein Betreibungsbegehren für die Forde- rungssummen von Fr. 8‘797.70 nebst Zins zu 7 % seit 28. Mai 2006, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Oktober 2008, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. No- vember 2008 und Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Dezember 2008 ein. Als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung gab Y._____ nicht bezahlte Ali- mente und ausserordentliche Arzt- und Zahnarztkosten gemäss Konvention und Abrechnungen von 2001 bis 2006 an. Am 5. März 2009 reichte Y._____ erneut ein Betreibungsbegehren ein und nannte als Forderungssummen Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Januar 2009, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Februar 2009 und Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. März 2009, wobei sie als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung wiederum nicht bezahlte Alimente gemäss Schei- dungskonvention angab. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 26. März 2009, mitge- teilt am 29. April 2009, erteilte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos in der ersten Betreibung die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1‘500.-- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 750.-- seit 1. November 2008 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 750.-- seit 1. Dezember 2008.
E. 6 Nach der Aufgabe der Leitung des Hotel-Wellness E._____ zog Y._____ wieder nach F._____, wo sie mit Mietbeginn 1. April 2009 eine 5½-Wohnung an- mietete, die gemäss ihren Angaben den beiden Kindern, ihr selber und einer wei-
Seite 4 — 20 teren Person als Unterkunft hätte dienen sollen. Aus diesem Grund kündigte Y._____ die von den Kindern belegte Wohnung in D._____ per Ende März 2009. X._____ mietete jedoch auf eigene Kosten für B._____ ab dem 1. April 2009 eine eigene Wohnung in F._____, weshalb B._____ nicht in die von seiner Mutter an- gemietete 5½-Wohnung mit einzog.
E. 7 Im März 2009 stellte X._____ seine Unterhaltszahlungen vollständig ein. Am 8. Mai 2009 stellte Y._____ gegen ihren geschiedenen Ehemann daher Straf- antrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gegenüber ihren Kindern. Mit Verfügung vom 20. August 2009, mitgeteilt am 25. August 2009, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung gegen X._____ ein. Eine gegen diese Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde von Y._____ hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 20. Oktober 2009, mitgeteilt am 29. Oktober 2009, gut und wies die Sache an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurück. Mit Verfügung vom 15. Juni 2010, mitgeteilt am 18. Juni 2010, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung gegen X._____ wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten unter Vorbehalt der Wiederaufnahme nach Abschluss des Abänderungsverfahrens ein. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 2. Juni 2009 machte X._____ beim Kreispräsidenten F._____ als Vermittler eine Klage auf Abänderung des Schei- dungsurteils vom 23. Mai 2006 gegen Y._____ anhängig. Nach erfolglos verlau- fender Sühneverhandlung vom 7. Juli 2009 bezog X._____ am 4. Mai 2010 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 19. Mai 2010 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Prättigau/Davos. Seine Rechtsbegehren lauteten: „1. Die Ziffern 3 und 4 des Scheidungsurteils vom 23. Juni 2006 seien wie folgt abzuändern: a) Die elterliche Obhut von B._____ befindet sich seit dem 1. Oktober 2008 beim Kindsvater. b) Der Kindsvater sei von der monatlichen Unterstützungspflicht für B._____ von CHF 800.- rückwirkend ab dem 1. Oktober 2008 zu entbinden. 2. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,5% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Be- klagten.“ C. In ihrer Prozessantwort vom 25. Juni 2010 liess Y._____ - damals noch oh- ne anwaltliche Vertretung - folgendes beantragen:
Seite 5 — 20 „1. Das Begehren von X._____ sei zurückzuweisen. Es besteht kein Hand- lungsbedarf, das Scheidungsurteil abzuändern, geschweige denn sogar rückwirkend. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer auf die ausserordentliche Entschädigung zu Lasten des Klägers X._____.“ D. Am 17. September 2010 reichte X._____ eine Replik ein, worauf Y._____ am 4. Oktober 2010 eine Duplik einreichte. Nachdem zudem die beiden Kinder B._____ und A._____ als Zeugen einvernommen worden waren, fand am 3. No- vember 2011 die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt. X._____ stellte dabei neu das Eventualbegehren, dass die Obhut der Mutter sowie seine Unterhaltspflicht für B._____ eventualiter per 1. April 2009 enden möge. E. Mit Urteil vom 3. November 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, erkann- te das Bezirksgericht Prättigau/Davos alsdann wie folgt: „1. Die Klage des X._____ gegen Y._____ wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes F._____ in Höhe von Fr. 300.00 trägt X._____. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.00
- Schreibgebühren von Fr. 470.00
- Barauslagen von Fr. 30.00 total somit von Fr. 2‘500.00 gehen zu Lasten des X._____ und werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. X._____ wird verpflichtet, Y._____ ausseramtlich mit Fr. 6‘407.40 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil liess X._____ mit Eingabe vom 18. Januar 2012 Beru- fung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Dabei stellte er folgende Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. No- vember 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, sei aufzuheben. 2. Ziff. 3 und 4 des Scheidungsurteils vom 23. Juni 2006 seien wie folgt ab- zuändern: a) Die Obhut von B._____ befindet sich seit dem 2. Juni 2009 beim Kindsvater.
Seite 6 — 20 b) Der Kindsvater sei von der monatlichen an die Kindsmutter zu leis- tenden Unterstützungspflicht für B._____ von CHF 800.- ab dem 2. Juni 2009 zu entbinden. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteu- er auf die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten. Für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos seien die aus- seramtlichen Aufwendungen wettzuschlagen und die Gerichtskosten hälftig zu teilen.“ Zur Begründung führte er sinngemäss aus, dass der Sohn B._____ seit dem Frühjahr 2009 keinen Kontakt mehr zur Kindsmutter gepflegt und sich auch geweigert habe, ein ihm angeblich von der Mutter auf den April 2009 zur Verfü- gung gestelltes Zimmer in F._____ zu benutzen. Das faktisch Gelebte zeige daher eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, weshalb die elterliche Obhut ab diesem Zeitpunkt neu an den Kindsvater zuzuteilen sei. Darüber hinaus gehe es nicht an, dass er zusätzlich zu seinen eigenen Leistungen an den Lebensunterhalt des gemeinsamen Sohnes B._____ auch noch eine doppelte Unterhaltszahlung an die keinerlei Leistung erbringende Kindsmutter zu entrichten habe. G. In ihrer Berufungsantwort vom 9. Februar 2012 beantragte Y._____ die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. von 8 % für das Berufungsverfahren, wie auch für das erstinstanzliche Verfahren zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger weder im vorinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsschrift habe dartun können, inwieweit die nunmehr zwischen dem 2. Juni 2009 und dem
1. Oktober 2009 herrschenden Lebensumstände den Kindern A._____ und B._____ geschadet hätten und es für das Kindeswohl von B._____ nötig gewor- den sei, dass dieser die vom Kläger gemietete Wohnung hätte beziehen müssen. In Bezug auf die beantragte Abänderung der Unterhaltsbeiträge habe der Kläger keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB darlegen können, weshalb der klägerische Antrag un- begründet sei. Gleichzeitig ersuchte Y._____ um die Bewilligung der unentgeltli- chen Prozessführung für das Berufungsverfahren. H. Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 erklärte die Vorsitzende der I. Zivil- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden, dass weder ein weiterer Schrif- tenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen seien. Am 24. Februar 2012 reichte der Rechtsvertreter von Y._____ seine Honorarnote ein.
Seite 7 — 20 Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochten Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 wurde den Parteien am 2. Dezember 2011 und somit nach In- krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 mitgeteilt. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, der unter anderem die Übertragung der Obhut und damit grundsätzlich eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrifft. Das klägerische Rechtsbegehren lautete zwar nicht auf Zuteilung der Obhut, sondern auf Feststellung, dass sich die Obhut von B._____ seit Oktober 2008 beim Kinds- vater befindet (dies wohl in Anlehnung an Dispositiv-Ziffer 3 des Scheidungsurteils vom 17. Mai 2006, in welcher dem Wortlaut nach ebenfalls nur die faktische Obhut der Mutter festgestellt wird), doch wurde an der Hauptverhandlung vor der Vorin- stanz ausdrücklich von Zuteilung der Obhut ab 1. Oktober 2008, eventuell ab 1. April 2009 gesprochen und die Anpassung des Scheidungsurteils an das tatsäch- lich Gelebte verlangt. Die Klage hatte demnach die rückwirkende Änderung der rechtlichen Obhut und nicht bloss die Feststellung der faktischen Obhut zum Ziel. Im Zeitpunkt der Klageprosequierung war der Sohn allerdings bereits mündig, womit das Interesse an der Zusprechung der Obhut nur noch insofern bestehen konnte, als damit die bereits vollzogene Änderung in den Obhutsverhältnissen nachträglich genehmigt und als Folge davon die väterliche Unterhaltsverpflichtung aufgehoben werden sollte. Das Begehren um Zusprechung des Obhutsrechts für einen vollständig in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erscheint im Verhältnis zum Begehren auf Aufhebung der Unterhaltspflicht nur noch als Vorfrage (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 116 II 493). Mit der Klage wurde demnach letztlich - wenn nicht ausschliesslich, so doch überwiegend - ein finanzielles Interesse ver- folgt, was auch in den Rechtsschriften mehrfach zum Ausdruck kommt (so etwa in der Berufung S. 10, wo es wörtlich heisst: „Es geht im vorliegenden Zivilverfahren
Seite 8 — 20 ausschliesslich darum, dass der Kindsvater nicht zusätzlich zu seinen eigenen Leistungen an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes B._____ quasi eine dop- pelte Unterhaltszahlung an die keinerlei Leistung erbringende Kindsmutter zu ent- richten hat“). Demzufolge ist die vorliegende Streitsache als vermögensrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren, weshalb die Berufung nur gegeben ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist somit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und dem vorinstanzlichen Ent- scheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf den Betrag, welcher nach den Be- gehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 308 N 8; Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, Art. 308 N 6; Reetz/Theiler, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 308 N 39 f.; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 308 N 24 f.). Vor der Vorinstanz war die Unterhaltspflicht für B._____ vom 1. Oktober 2008 bis 6. Oktober 2009 (Eintritt der Mündigkeit) umstritten. Dass im Scheidungsurteil die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus (mit Überweisung an die Mutter, solange die Kinder nicht selbständig Ansprüche stellen oder eine andere Zahlstelle bezeichnen) vereinbart worden war, ändert nichts daran, dass die Prozessführungsbefugnis der Mutter im Abänderungsverfahren auf die Zeit bis zum Eintritt der Mündigkeit beschränkt blieb. Eine über diesen Zeitraum hinausgehende Prozessstandschaft hätte die Zustimmung des mündig gewordenen Sohnes vorausgesetzt (Urteil des Bundes- gerichts 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002, E. 1.4.1), deren Erteilung bei der gegebenen Konstellation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Entspre- chend wurde in der Prozessantwort (S. 4) auch nur der Unterhalt bis Oktober 2009 als geschuldet bezeichnet. Unter Berücksichtigung der im Scheidungsurteil ange- ordneten Indexierung der Unterhaltsbeiträge lag somit ein Betrag von Fr. 10‘120.60 (3 Monate à Fr. 823.70 [Fr. 2‘471.10] und 9.16 Monate à Fr. 835.10 [Fr. 7‘649.50]) im Streit, womit der für die Berufung erforderliche Streitwert knapp er- reicht ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten. b) Mit der Berufung wird nur noch die Änderung des Scheidungsurteils mit Wirkung ab 2. Juni 2009 beantragt. Die von der Vorinstanz festgestellte Unmög- lichkeit, die Zuteilung der elterlichen Obhut mitsamt der daraus folgenden Unter-
Seite 9 — 20 haltsverpflichtung rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Klageanhebung zu ändern, wurde ausdrücklich und zu Recht anerkannt (Urteil des Bundesgerichts 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002, E. 5). Vor Kantonsgericht ist demnach nur noch die Unterhaltspflicht für rund vier Monate, also ein Betrag von ca. Fr. 3‘500.-- strittig, weshalb die Beurteilung der vorliegenden Streitsache in einzelrichterlicher Kompetenz erfolgt (Art. 7 Abs. 2 lit. a des Einführungsgesetztes zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Dieselbe Kompetenz ergäbe sich im Übrigen, wenn man von einer nichtvermögensrechtlichen Streitigkeit aus- gehen würde, zumal sich die Berufung - wie noch aufgezeigt wird - als offensicht- lich unbegründet erweist (Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO). 3.a) Der Berufungskläger wendet sich in einem ersten Punkt gegen die vor- instanzliche Beurteilung seines Antrags auf Änderung der im Scheidungsurteil enthaltenen Obhutsregelung und beantragt sinngemäss die Zuteilung der Obhut mit Wirkung ab Klageanhebung. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zunächst fest- gestellt, dass gemäss Dispositiv Ziff. 2 des Scheidungsurteils den Parteien bezüg- lich des Sohnes B._____ das gemeinsame Sorgerecht zustehe. Die Obhut habe die Mutter inne. Eine Umteilung des Sorge- oder Obhutsrechts setze gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB nicht bloss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vor- aus, sondern diese müsse auch für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein. Der 19½-jährige B._____ habe in seiner Einvernahme als Zeuge nicht gel- tend gemacht, man möge die Obhut von der Mutter rückwirkend auf den Vater übertragen. Da somit kein Wunsch des direkt betroffenen Kindes B._____ nach einem Wechsel der Obhut vorliege, müsse sich eine Umteilung des Obhutsrechts allein auf eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse stützen und überdies für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein. Der Kläger habe nicht aufgezeigt, inwiefern sich die Verhältnisse wesentlich verändert hätten, so dass die Obhut der Beklagten entzogen und rückwirkend neu auf den Vater hätte übertragen werden müssen. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern eine solche Änderung des Obhuts- rechts dem Wohl von B._____ (besser) hätte gedient haben können. b) Nicht in Frage gestellt wird mit der Berufung die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Mutter aufgrund des Scheidungsurteils das alleinige Obhutsrecht zu- stand und sie demzufolge befugt war, den Aufenthaltsort des Sohnes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen. Im Dispositiv des Scheidungsur- teils findet sich allerdings keine explizite Zuteilung der rechtlichen Obhut, sondern nur eine Regelung des vorwiegenden Aufenthaltes und damit der faktischen Obhut (sog. Residenzmodell, wonach das Kind im Sinne der gemeinsamen juristischen
Seite 10 — 20 Sorge gewöhnlich seinen Aufenthaltsort - und damit seinen eigentlichen Lebens- mittelpunkt - bei einem Elternteil hat, während der andere Elternteil einen mög- lichst intensiven Besuchskontakt zu ihm pflegt: vgl. hierzu Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, in: Schwenzer/Büchler [Hrsg.], Schriftenreihe zum Familienrecht, Bern 2007, S. 101 ff.). Die dem Scheidungsurteil zugrunde liegende Konvention und die Erwägungen im Scheidungsurteil geben ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob das gemeinsame Sorgerecht die recht- liche Obhut mitumfassen sollte oder nicht. Vermutungsweise wäre daher davon auszugehen, dass beide Eltern Inhaber der rechtlichen Obhut bleiben sollten (so auch die kantonsgerichtliche Auslegung im Beschwerdeentscheid gegen die Ein- stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft [Vorinstanz, act. II./21]). Den Parteien selber scheint diese Differenzierung allerdings kaum bewusst gewesen zu sein, was sich unter anderem auch darin zeigt, dass in der Prozesseingabe (S. 3) gar von alleiniger Obhut und Sorge der Kindsmutter die Rede war. Die Auslegung der Vorinstanz dürfte daher dem mutmasslichen Parteiwillen eher entsprochen haben als die Annahme einer gemeinsamen rechtlichen Obhut. Im Übrigen würde auch ein allfälliges Mitbestimmungsrecht des Vaters hinsichtlich Aufenthalt und Unter- bringung des Sohnes nichts daran ändern, dass ein Abweichen vom im Schei- dungsurteil vereinbarten vorwiegenden Aufenthalt bei der Mutter (auch) deren Zu- stimmung oder aber der gerichtlichen Änderung des Scheidungsurteils bedürfte, wobei letztere wiederum nur unter den Voraussetzungen von Art. 134 Abs. 1 ZGB, das heisst wenn die Neuregelung der Obhut wegen einer wesentlicher Verände- rung der Verhältnisse zum Wohle des Kindes geboten wären, zu erfolgen hätte. Unabhängig von der Qualifikation der bisherigen Regelung hat die Vorinstanz da- her zu Recht geprüft, ob die beantragte Änderung des Obhutsrechts aufgrund ver- änderter Verhältnisse, namentlich auch unter Berücksichtigung des Kindes- wunsches, zur Wahrung des Kindeswohles notwendig war. c) Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz ihr Urteil unter ande- rem zu Unrecht auf die Tatsache gestützt habe, dass B._____ in seiner Zeugen- einvernahme nicht den Wunsch geäussert habe, dass er wolle, dass die elterliche Obhut nicht mehr bei der Mutter, sondern beim Vater liegen solle. Es verstehe sich von selbst, dass B._____ bei seiner Zeugeneinvernahme im Frühjahr 2011 nicht den konkreten „Wunsch“ geäussert habe, die elterliche Obhut möge seit dem Frühsommer 2009 nicht mehr bei der Mutter liegen, zumal eine derart konkrete Frage auch nicht an ihn gerichtet worden sei und er auch „das Andere“ gelebt ha- be. Zudem sei die Vorinstanz auch bezüglich des Kindeswohls zu schematisch vorgegangen. Sie habe das Alter von B._____, zum fraglichen Zeitpunkt 17½ Jah-
Seite 11 — 20 re, nicht berücksichtigt. In diesem Alter habe das Kindeswohl und die elterliche Sorge eine andere Bedeutung als bei jüngeren Kindern. Seit dem Frühjahr 2008 habe B._____ nur noch rudimentären und spätestens seit dem Frühjahr 2009 gar keinen Kontakt mehr zur Mutter gepflegt. Das spätestens seit Frühjahr 2009 fak- tisch Gelebte entspreche ausschliesslich dem Willen von B._____ und dem vom Kindsvater im Rahmen des Zivilverfahrens geltend Gemachten. Die Vorinstanz habe es unterlassen, das Faktische zu werten. Die wesentliche Veränderung der Verhältnisse sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz offensichtlich und ausgewiesen, weshalb die elterliche Obhut spätestens ab diesem Zeitpunkt neu an den Kindsvater zuzuteilen sei. d) Es ist zutreffend, dass B._____ als Zeuge nicht danach gefragt wurde, ob er einen Obhutswechsel wünsche. Die Kritik am Schluss der Vorinstanz, dass kein solcher Wunsch bestanden habe, erscheint daher ein Stück weit berechtigt. Dass der Vater die Wohnung in F._____ gegen den Willen seines Sohnes gemietet hat, kann ausgeschlossen werden. Bei seiner Zeugenaussage sprach B._____ viel- mehr davon, dass er selber zusammen mit einem Kollegen die Wohnung gemietet habe, und zwar gegen den ihm bekannten Willen seiner Mutter, die für ihn ein Zimmer in einer neu gemieteten Familienwohnung bereit gestellt habe (Vorinstanz act. IV./1, S. 5). Es entsprach demnach durchaus dem Wunsch des Sohnes, dass der Vater die Kosten dieser Wohnung finanzierte. Entscheidend ist indessen, dass vorliegend nicht ein Umzug von der Mutter zum Vater, und damit verbunden ein Wechsel in der persönlichen Betreuung zur Diskussion stand, sondern der Ver- bleib in einer Wohnung ohne elterliche Betreuung und Aufsicht. Einem derartigen Kindeswunsch kann von vornherein nicht dieselbe Bedeutung zukommen, wie dem von der persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragenen Wunsch, fortan beim anderen Elternteil leben zu wollen. Ob die Übertragung der Obhut mit dem einzigen Zweck, dem Kind die Führung eines eigenen Haushalts zu erlauben, überhaupt je mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist, kann vorliegend offen gelas- sen werden. Bei den gegebenen Verhältnissen war jedenfalls die Weigerung der Mutter, einem solchem Vorhaben zuzustimmen, durchaus begründet, zumal die frühere Straffälligkeit des Sohnes das Erfordernis einer elterlichen Beaufsichtigung trotz bevorstehender Mündigkeit nahelegte und nach ihrer erneuten Wohnsitz- nahme in F._____ der Grund für das selbständige Wohnen weggefallen war. Der gegenteilige Wunsch des Kindes kann unter diesem Umständen nicht ausreichend sein, um eine Umteilung der Obhut zu rechtfertigen. Es wurde auch nicht darge- tan, dass der Rückkehr in den mütterlichen Haushalt ein ernsthaftes Zerwürfnis entgegengestanden hätte. Derartiges ergibt sich auch nicht aus den Zeugenaus-
Seite 12 — 20 sagen von B._____. Zwar scheinen zeitweise gewisse Erziehungsschwierigkeiten bestanden zu haben, die noch während der obligatorischen Schulzeit zu einem vorübergehenden Aufenthalt beim Vater geführt hatten (Vorinstanz act. IV./1, S. 4). Eine eigentliche Trübung des persönlichen Verhältnisses ergab sich nach der eigenen Darstellung von B._____ aber erst als Folge des eigenmächtigen Woh- nungsbezugs in F._____ (Vorinstanz act. IV./1, S. 2). Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass in persönlicher Hinsicht (Verfügbarkeit des betreuenden El- ternteils, Beziehung zu den Eltern) keine wesentliche Veränderung der Verhältnis- se aufgezeigt wurde. e) Der Berufungskläger bringt des Weiteren vor, dass auch aufgrund der E- Mail vom 2. Dezember 2008 (Vorinstanz act. II./32) die elterliche Obhut dem Vater zugeteilt werden müsse. B._____ hatte im Zusammenhang mit einem Gesetzes- verstoss einen Schaden verursacht. Als sich der Geschädigte bzw. sein Vertreter zwecks Begleichung der Ersatzforderung an die Eltern gewandt hatte, hatte die Mutter den Rechnungsstellenden in einer E-Mail am 2. Dezember 2008 gebeten, sich direkt an ihren Ex-Mann zu wenden, „da er für ihren Sohn verantwortlich“ sei. Der Berufungskläger ist der Ansicht, dass die E-Mail nur so gedeutet werden kön- ne, als dass die Mutter spätestens seit dieser Mitteilung keinerlei Verantwortung mehr für B._____ habe haben wollen. f) Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, dass die Entwendung des Quads und dessen Zerstörung sich zu einem Zeitpunkt ereignet habe, als B._____ so- eben mit seiner Schwester in D._____ in die gemeinsame Wohnung gezogen sei und die Mutter - ihren eigenen Angaben zufolge - in den Ferien geweilt habe. Aus diesem Grund sei die Annahme der Mutter, dass der Vater und Lehrmeister während dieser Zeit ein besonderes Auge auf B._____ hätte werfen sollen, nicht abwegig, zumal X._____ auch Mitinhaber der elterlichen Sorge gewesen sei. Der Vater habe nicht davon ausgehen dürfen, dass aufgrund der E-Mail vom 2. De- zember 2008 die Mutter die Obhut über B._____ selber aufgegeben habe und die- se an den Vater gegangen sei. Diese Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Es ist zwar richtig, dass die Berufungsbeklagte in besagter E-Mail eine absolute Formulierung verwendet hat, doch es war für den Berufungskläger klar erkennbar, dass sich die ihm zugewiesene Verantwortung lediglich auf die Straftat bzw. den Schadenfall beschränkte. In Anbetracht früherer Äusserungen der Mutter musste dem Berufungskläger bewusst sein, dass sie die Obhut nicht ohne schriftliche Vereinbarung aufgeben würde. So hatte die Berufungsbeklagte bereits in der Mahnung vom 24. November 2008 für ausstehende Unterhaltsbei-
Seite 13 — 20 träge (Vorinstanz act. II./2) klar kommuniziert, dass eine Neuregelung der elterli- chen Verantwortung für B._____ auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietver- hältnisses in D._____ vom Abschluss einer Vereinbarung („Zusatz zu Konvention unterschreiben“) abhängig sei. Diesen Standpunkt hatte sie denn auch in der Stra- funtersuchung vertreten (Vorinstanz act. II./19 S. 2 und act. III./22). Jedenfalls lässt sich aus der Ablehnung der Haftung gegenüber dem Geschädigten bzw. sei- nem Vertreter weder der Wille zur Aufgabe der Obhut, noch die Ermächtigung zur Bestimmung über die Wohnverhältnisse des Sohnes ableiten. g) Der Berufungskläger bringt ferner vor, dass er seit dem Oktober 2008 prak- tisch vollumfänglich für den gesamten Lebensunterhalt von B._____ aufgekom- men sei. Bis Ende März 2009 habe die Mutter die Wohnungsmiete für die beiden Kinder in D._____ bezahlt und gemäss den Zeugenaussagen von B._____ habe sie vom Frühjahr 2008 bis Ende Oktober 2009 gerademal rund vier Mal Lebens- mittel für die Kinder eingekauft. Weitere Leistungen seien nicht erbracht worden und seien insbesondere auch nicht belegt. Soweit der Berufungskläger mit dieser erneuten ausführlichen Darstellung seiner Leistungen ab Oktober 2008 aufzeigen will, dass die Berufungsbeklagte die Kinder ungenügend versorgt habe und aufgrund dessen eine Übertragung der Obhut er- forderlich sein soll, ist festzuhalten, dass der Vorwurf an die Berufungsbeklagte unbegründet ist. Unbestrittenermassen ist die Berufungsbeklagte für den Mietzins und die Nebenkosten der Wohnung in D._____ (Vorinstanz act. III./35: Fr. 1‘020.-- inkl. Nebenkosten) sowie für die Krankenkassenkosten der Kinder aufgekommen. Gemäss Zeugenaussage von A._____ hat die Mutter zudem regelmässig Le- bensmittel gekauft bzw. Geld für den Kauf von Lebensmitteln zur Verfügung ge- stellt (Vorinstanz act. IV./2 S. 2). Die Berufungsbeklagte hat bereits in ihrer Pro- zessantwort vor der Vorinstanz (Vorinstanz act. I./2 S. 4) plausibel dargelegt, dass sie das Geld der Tochter A._____ zur Verwaltung gegeben habe, da B._____ nicht mit dem Geld für Lebensmittel umgehen konnte und dieses lieber in Drogen und Kollegen investiert habe. Aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel ist sodann erstellt, das die Mutter auch die Telefonrechnungen von B._____ bezahlt hat. Die von der Berufungsbeklagten eingereichten Sunrise-Rechnungen (Vorin- stanz act. III./40) lauten nämlich auf den Anschluss, welcher im Lehrvertrag (Vor- instanz act. II./27) als jener des Sohnes aufgeführt wurde. Des weitern konnten beide Kinder über ihr Lehrlingseinkommen verfügen, womit ein ausreichendes Ta- schengeld zur Verfügung stand, selbst wenn ein Teil des Lehrlingslohnes für Le- bensmittel und Kleider verwendet werden musste. Schliesslich hatten die Kinder
Seite 14 — 20 auch die Möglichkeit, die Wochenenden bei der Mutter in G._____ zu verbringen, wo ihnen ebenfalls noch ein Zimmer zur Verfügung stand. Damit ist nicht erwie- sen, dass die Leistungen des Vaters für B._____ (Vorinstanz act. II./28: 27. Okto- ber 2008 bis 16. März 2009 total Fr. 3‘348.35, wovon Fr. 1‘150.-- für ein Bahn- /Busabo war) tatsächlich notwendig waren. Selbst wenn dem aber so gewesen wäre, hätte sich deswegen so kurz vor der Mündigkeit nicht mehr ein Obhuts- wechsel aufgedrängt, sondern es waren allenfalls anderweitige Kindesschutz- massnahmen zu ergreifen gewesen. Wenn sodann die Berufungsbeklagte als Konsequenz des eigenmächtigen Vorgehens des Vaters und des Sohnes ab dem Umzug des Sohnes nach F._____ keine Leistungen mehr erbracht hat, kann ihr das nicht als Verletzung der elterlichen Fürsorgepflicht angelastet werden. Die Vorinstanz hat somit den Antrag auf Zusprechung der Obhut zu Recht abgewie- sen. 4.a) Der Berufungskläger fordert sodann, dass er von der monatlichen an die Kindsmutter zu leistenden Unterstützungspflicht für B._____ von Fr. 800.-- ab dem
2. Juni 2009 zu entbinden sei. Die Vorinstanz hat diesbezüglich auf Art. 285 Abs. 1 ZGB hingewiesen, wonach der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünf- te des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen soll. Das Gericht könne anordnen, dass der Unterhaltsbeitrag sich bei bestimmten Veränderungen der Bedürfnisse des Kindes oder der Leistungsfähigkeit der Eltern oder der Lebenskosten ohne weiteres er- höhe oder vermindere (Art. 286 Abs. 1 ZGB). Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setze das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebe ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Vorliegend sei- en jedoch keine erheblichen Veränderungen der Verhältnisse erwiesen, die zur Bestimmung der Beitragshöhe von Bedeutung seien. Es lägen weder unvorher- sehbare Ereignisse wie Krankheit, Invalidität oder besondere Ausbildungsziele, noch qualifiziert veränderte wirtschaftliche Umstände wie Arbeitslosigkeit, Ein- kommenseinbussen oder wirtschaftliche Besserstellung des Inhabers der Obhut vor. Zudem seien auch keine familiären Veränderungen, die einen Abänderungs- grund abgeben würden, auszumachen. Ferner sei aus den Akten auch keine mit der obhutsberechtigten Mutter getroffene Abrede ersichtlich, wonach der Kläger die Wohnungsmiete für den Sohn vorgängig mit der Mutter abgesprochen hätte. Demnach müsse davon ausgegangen werden, der Vater habe beim Anmieten der
Seite 15 — 20 eigenen Wohnung für B._____ eigenmächtig gehandelt. Aus dem Umstand, dass sich die Mutter, nachdem sich herausgestellt hatte, dass B._____ nicht in die auch für ihn gedachte 5½-Zimmerwohnung miteinziehen würde, möglichst rasch darum bemüht habe, das durch B._____ nicht belegte Zimmer in F._____ an eine andere Person zu vergeben, könne ihr kein Strick gedreht werden. Es sei völlig nachvoll- ziehbar, dass die in finanziellen Nöten steckende Beklagte möglichst schnell eine Schadensbegrenzung habe vornehmen wollen. Für den Schaden sei notabene der Kläger verantwortlich, nachdem er ohne Rücksprache mit der obhutsberechtigten Mutter eine eigene Wohnung für B._____ gemietet habe. Somit bleibe die Unter- haltspflicht des Vaters gemäss Scheidungsurteil bestehen. b) Der Berufungskläger rügt in diesem Punkt eine Ermessensüberschreitung, eine unrichtige Rechtsanwendung sowie eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Denn obwohl selbst die Vorinstanz davon ausgehe - so der Beru- fungskläger -, dass spätestens seit dem 1. Mai 2009 von der Kindsmutter keinerlei Leistungen zu Gunsten von B._____ erbracht worden seien, werde mit einer „rückwirkenden“ Argumentation darauf erkannt, es sei gerechtfertigt, dass der Kindsvater gleichwohl und trotz seiner eigenen umfassenden Finanzierung des Lebensunterhalts des Sohnes zusätzliche monatliche Unterhaltszahlungen, wel- che für den Lebensunterhalt von B._____ bestimmt gewesen seien, an die Kinds- mutter zu leisten habe. c) Der Berufungskläger scheint davon auszugehen, dass der Umstand, dass er selber seit dem Umzug des Sohnes nach F._____ bzw. jedenfalls seit Rechts- hängigkeit der Abänderungsklage für dessen Unterhalt aufgekommen sei, zwin- gend zur Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung gemäss Scheidungsurteil führen müsse bzw. dass die fehlenden eigenen Leistungen der Mutter in der fraglichen Zeitspanne per se einen Abänderungsgrund darstellen. Damit verkennt er offen- sichtlich die Rechtslage. Nach Art. 276 Abs. 2 ZGB haben die Eltern für den Un- terhalt des Kindes aufzukommen. Daraus erhellt, dass jeder Elternteil einen Teil des Unterhalts zu bestreiten hat (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, 2. Auflage, Bern 2010, N 06.30). Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB wird der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlungen geleistet. Vereinbaren die Eltern nach ehe- richterlicher Zuteilung der elterlichen Sorge oder Obhut, dass die tatsächliche Ob- hut vom berechtigten Elternteil an den andern übergehen soll, so liegt darin eine faktische, nur auf Zusehen hin und unter Vorbehalt des Kindeswohls gültige Ände- rung der richterlichen Zuteilung. Sie kann auch dadurch geschehen, dass das Kind
Seite 16 — 20 mit ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung des Inhabers der elterlichen Obhut zum andern Elternteil zieht. Hat der Inhaber der elterlichen Obhut der Un- terbringung des Kindes beim anderen Elternteil zugestimmt, so ist er auch damit einverstanden, dass dieser den Unterhalt in natura erbringt. Darin liegt, wenn nichts Abweichendes vereinbart wird, sinngemäss der Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge. Zum gleichen Ergebnis führt die Verrechnung des Unterhaltsbeitrages mit dem Pflegegeld, das dem beitragspflichtigen Elternteil als Pflegeelternteil nach Art. 294 Abs. 1 ZGB zusteht. Ist aber der Inhaber der elterlichen Obhut mit dem Wegzug des Kindes zum anderen Elternteil nicht einverstanden, so kann jener auf Grund von Art. 289 Abs. 1 ZGB grundsätzlich auf der Bezahlung des Unterhaltsbeitrages beharren, da in diesem Fall das Einverständnis zur Naturalleistung fehlt und die Beitragsschuld bestehen bleibt. Der Beitragspflichtige soll nicht durch direkte Leistungen an das Kind die Anordnungen des Inhabers der elterlichen Obhut durchkreuzen können. Unter Vorbehalt von Umständen, welche die Aufnahme des Kindes im Haushalt des nicht obhutsberechtigten Elternteils als Erfüllung der Beistandspflicht im Sinne von Art. 272 ZGB erscheinen lassen und zum Dahinfallen des Forderungsrechts des gesetzlichen Vertreters gemäss Art. 289 ZGB führen, wird der betreffende Elternteil von seiner Beitragspflicht nur durch Änderung des Scheidungsurteils be- freit. In Betracht fällt dabei einmal die Abänderung nach Art. 286 Abs. 2 ZGB. Da- nach setzt der Richter bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unter- haltsbeitrag neu fest oder hebt ihn auf. Von Bedeutung ist dabei allerdings ledig- lich eine Veränderung des Unterhaltsbedarfs des Kindes oder der Leistungsfähig- keit eines Elternteils. Dagegen kann auf die Tatsache, dass der unterstützungs- pflichtige Elternteil dem Kind in Widerspruch zum Scheidungsurteil den Unterhalt in natura leistet, für die Bemessung des Unterhaltsbeitrages nichts ankommen. Denn nach Art. 276 Abs. 2 ZGB steht das Recht, den Unterhalt in natura zu leis- ten, nur dem Elternteil zu, der das Kind rechtmässig in seiner Obhut hat, und ist ein Elternteil, dem die Obhut nicht zusteht, verpflichtet, den Unterhalt durch Zah- lung eines Unterhaltsbeitrages zu leisten. Dass der unterhaltspflichtige Elternteil tatsächlich für den Unterhalt in natura aufkommt, vermag eine Aufhebung der Un- terhaltsbeitragspflicht im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB nicht zu begründen. Letz- tere entfällt vielmehr erst mit einer gerichtlichen Übertragung der elterlichen Obhut (vgl. zum Ganzen Hegnauer, Berner Kommentar, Band II, 2. Abteilung, 2. Teil- band, 1. Unterteilband, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Art. 276 N 102 ff.; Hegnauer, Zur Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht geschiedener Eltern, in: Zeitschrift für Vormundschaftsrecht 1989, S. 100 ff.; Hausheer/Spycher, a.a.O., N
Seite 17 — 20 06.52). Der Unterhaltsverpflichtete kann nach dem Gesagten nicht frei wählen, ob er seinen Unterhaltsbeitrag in natura oder in Form von Geld leistet. Entsprechend hat das Bundesgericht - allerdings in strafrechtlichem Zusammenhang - ausdrück- lich festgehalten, dass es dem unterhaltsverpflichteten Elternteil nicht frei steht, nach Belieben die richterlich festgesetzte Geldleistungspflicht teilweise in natura, im konkreten Fall durch Zurverfügungstellung einer Wohnung vermittels direkter Bezahlung des Mietzinses an den Vermieter, zu erfüllen (BGE 106 IV 36 E. 1a; Hausheer/Spycher, a.a.O., N 06.29). Vorliegend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass der Kläger mit dem Anmieten der Wohnung für B._____ eigen- mächtig gehandelt hat. Obwohl die Beklagte bereits im November 2008 eine schriftliche Vereinbarung zur Bedingung für die Übertragung der elterlichen Ver- antwortung gemacht hat (Vorinstanz act. II./2), sind keine etwaigen Bemühungen des Klägers in diese Richtung aktenkundig. Es ist nicht einmal erstellt, dass die Berufungsbeklagte über die Pläne des Sohnes vor dem Abschluss des Mietvertra- ges für die Familienwohnung informiert war. Die gegenteilige Behauptung in der Berufung ist wenig glaubhaft, zumal im vorinstanzlichen Verfahren nichts Derarti- ges geltend gemacht wurde (Berufungsantwort, S. 5). Der Berufungskläger hat die Unterstützung des Sohnes freiwillig und auf eigenes Risiko erbracht, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beistandspflicht vorgelegen hätten. Sofern die Wei- gerung des Sohnes zu einer Rückkehr in den mütterlichen Haushalt aus Sicht des Berufungsklägers begründet erschien, hätte dieser rechtzeitig die erforderlichen rechtlichen Schritte (Antrag auf vorsorgliche Zuteilung der Obhut oder allenfalls Einschaltung der Vormundschaftsbehörde) einleiten müssen. Dies hat er nicht ge- tan und seinem erst mit der gegenständlichen Klage erhobenen Antrag auf Umtei- lung der Obhut konnte - wie vorstehend dargelegt - nicht entsprochen werden. Unter diesen Umständen ist aber auch seinem Antrag auf Aufhebung der Unter- haltspflicht der Boden entzogen. d) Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass der Berufungsbeklagten auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen kann, wenn sie für die relativ kurze Zeit bis zur Mündigkeit auf der Erfüllung der Unterhaltspflicht besteht. Wie schon die Grösse der per 1. April 2009 angemieteten Wohnung in F._____ nahelegt, hatte die Berufungsbeklagte ihre eigene Wohnsituation auf die Rückkehr des Sohnes eingerichtet. Dass sie das für den Sohn bestimmte Zimmer bereits nach einem Monat hätte untervermieten können, ist allein aufgrund der mit der gebotenen Zurückhaltung zu würdigenden Zeugenaussage des Sohnes nicht er- stellt. Letztlich ist aber der genaue Zeitpunkt der Untervermietung gar nicht rele- vant. Denn auch wenn dank der raschen Untervermietung der finanzielle Schaden
Seite 18 — 20 verringert werden konnte, sind für die Berufungsbeklagte damit Unannehmlichkei- ten entstanden. Zudem wurde von der Vorinstanz zu Recht eine ganzheitliche Be- trachtung der Leistungen der Berufungsbeklagten unter Einbezug der Überlassung des im Oktober 2007 gekauften Wohnungsmobiliars (oder zumindest eines gros- sen Teils davon) vorgenommen. Dass sich die Berufungsbeklagte nicht auf diese Leistung berufen habe, trifft einerseits nicht zu (vgl. Plädoyer RA Suffert S. 4 f. sowie auch Prozessantwort S. 4) und wäre anderseits zufolge der in Kinderbelan- gen geltenden Untersuchungsmaxime auch irrelevant. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit auch den Antrag des Berufungsklägers auf Aufhebung der Un- terhaltspflicht zu Recht abgewiesen. 5.a) Ist die Berufung nach dem Gesagten abzuweisen und das Urteil des Be- zirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 zu bestätigen, bleibt es folg- lich auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. Vorliegend ist somit nur über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. b) Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge- richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von diesem Verteilungsgrundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Ermes- sen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Im vorliegenden Berufungsverfahren vermag der Berufungskläger mit seinen Be- gehren nicht durchzudringen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2‘500.-- festgesetzt werden, sind daher dem unterliegenden Beru- fungskläger aufzuerlegen, zumal vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche ein Abweichen im Sinne von Art. 107 ZPO nahelegen würden. Entsprechend hat der Berufungskläger die Gegenpartei für das Berufungsverfahren auch ausseramt- lich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte mit Schreiben vom 24. Februar 2012 eine Honorarnote in Höhe von total Fr. 2‘630.90 inklusive Mehrwertsteuer ein (act. D.05), welche gemäss detaillierter Aufstellung einem Aufwand von 10 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 240.-- zuzüglich Bar- auslagen sowie Mehrwertsteuer von 8 % entspricht. Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des Umfangs der Berufungsantwort und der notwendigen Bemühungen als ange- messen.
Seite 19 — 20 6. Die Berufungsbeklagte hat am 9. Februar 2012 ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege eingereicht (ERZ 12 55). Dieses ist vorliegend gegenstandslos geworden, soweit die Verfahrenskosten vollständig dem Berufungskläger über- bunden und der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zugesprochen wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der ihr zugesprochenen Parteientschädi- gung ist jedoch festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in finanzieller Hinsicht erfüllt sind und der Beizug eines Rechtsvertreters notwendig war. Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und daher die aus der Gerichtskasse zu leistende Ent- schädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung festzusetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Dabei gilt es zu beachten, dass für die Bemessung der letzteren ein Stundenansatz von Fr. 200.-- anzuwenden ist (Art. 5 Abs. 1 der Honorarverordnung), womit ein Betrag von Fr. 2‘198.90 resul- tiert. Die Bezahlung der Parteientschädigung durch die Gerichtskasse erfolgt nur gegen Nachweis der Uneinbringlichkeit (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Letztere ist in der Regel durch einen Verlustschein nachzuweisen. Vorbehalten bleibt die Rückforde- rung im Falle verbesserter finanzieller Verhältnisse (Art. 123 ZPO). Mit der Bezah- lung der Entschädigung geht der Anspruch auf Parteientschädigung auf den Kan- ton über (Art. 122 Abs. 2 letzter Satz ZPO).
Seite 20 — 20 III.
Dispositiv
- Die Berufung wird abgewiesen.
- a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.-- gehen zu Lasten von X._____. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht erstattet. b) X._____ hat Y._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘630.90 inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer zu leisten.
- a) Das Gesuch von Y._____ um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und Y._____ wird im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO die unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian T. Suffert bewilligt. b) Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters von Y._____ für das Berufungsverfahren wird auf gesamthaft Fr. 2‘198.90 (inkl. Bar- auslagen und MwSt.) festgesetzt. Sie kann im Falle der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung – welche in der Regel durch Verlustschein nach- zuweisen ist – zulasten des Kantons Graubünden geltend gemacht werden. c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün- den im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl- len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. 90 ff. und 113 ff. BGG.
- Mitteilung an:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 16. Mai 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 2
12. Juli 2013 ERZ 12 55 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Aktuarin ad hoc Sonder In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 3. November 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen Y._____, Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Suf- fert, Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon, betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Kinderbelange), hat sich ergeben:
Seite 2 — 20 I. Sachverhalt A.1 Y._____, geboren am _____ 1965 in H._____, und X._____, geboren am _____ 1960 in I._____, heirateten am _____ 1989 vor dem Zivilstandsamt C._____. Aus der Ehe gingen die Kinder A._____, geboren am _____ 1989, und B._____, geboren am _____ 1991, hervor. 2. Die Parteien leben seit dem 1. Januar 2001 getrennt. Mit Scheidungsurteil vom 17. Mai 2006, mitgeteilt am 23. Mai 2006, erkannte das Bezirksgerichtspräsi- dium Prättigau/Davos sodann was folgt: „1. Die am _____ 1989 vor Zivilstandsamt C._____ /GR zwischen Y._____ und X._____ geschlossene Ehe wird geschieden. 2. Die elterliche Sorge über A._____, geboren am _____ 1989 in D._____ /GR, und B._____, geboren am _____ 1991 in D._____ /GR, wird Y._____ und X._____ gemeinsam belassen. 3. A._____ und B._____ leben vorrangig bei der Mutter. Sie haben dort ihren Wohnsitz. Das Besuchs-, Ferien- und Feiertagsrecht des Kindsvaters wird zwischen den Parteien unter tunlichster Wahrung der Kindesinteressen und des Kindeswohls flexibel und im gegensei- tigen Einvernehmen geregelt. 4. X._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von A._____ und B._____ bis zum Abschluss der ersten ordentlichen Ausbildung, mindestens jedoch bis zur Mündigkeit monatlich je Fr. 800.00 zu be- zahlen, zahlbar im Voraus am Ersten eines jeden Monats. Besuchen A._____ und B._____ nach der obligatorischen Schulzeit weiterhin die Schule (10. Schuljahr, Haushaltlehrjahr, Sprachaufenthalte, Mit- telschule oder weitere höhere Schulen) erhöht sich der monatliche Unterhaltbeitrag um Fr. 150.00 je Kind. An aussergewöhnlichen Arztkosten, Zahnsanierungskosten, Zahn- stellungskorrekturen sowie Ausbildungskosten beteiligt sich X._____ während der Dauer der Unterhaltsverpflichtung - rückwirkend ab dem
1. Januar 2001 - zur Hälfte. Zudem wird X._____ verpflichtet, den Vorsorgefonds PAX-Fondplan zugunsten der Kinder A._____ und B._____ mit einem jährlichen Beitrag von Fr. 1‘200.00 bis zum Ablauf zu übernehmen. Gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen sind von X._____ zusätzlich zu bezahlen, soweit und solange er solche ausbezahlt er- hält und sie nicht von der Kindsmutter bezogen werden. Art. 285 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten, wie auch Art. 285 Abs. 2bis ZGB. Der Unterhaltsbeitrag ist an die Kindsmutter zugunsten von A._____ und B._____ zu überweisen, solange diese nicht selbständige An- sprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Vater stellen oder eine andere Zahlstelle bezeichnet (Art. 289 Abs. 1 ZGB).
Seite 3 — 20 (5.-12.)“ 3. Nachdem Y._____ aufgrund der Übernahme des Hotel-Wellness E._____ den Wohnsitz mit ihren Kindern nach G._____ verlegt hatte, es von dort aus aber für die Kinder nicht möglich war, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln die Schule bzw. den Arbeitsort rechtzeitig zu erreichen, mietete Y._____ für A._____ und B._____ per 1. Oktober 2007 eine 3-Zimmerwohnung in D._____, wo diese unter der Woche wohnen konnten. 4. Am 1. Juli 2008 trat B._____ im von X._____ zusammen mit seinem Bruder F._____ geführten Geschäft für Plattenbeläge und Unterlagsböden eine Anlehre als Baupraktiker an, wobei er im ersten Lehrjahr einen Bruttolohn von Fr. 800.-- und im zweiten Lehrjahr einen solchen von Fr. 1‘000.-- bezog. 5. Ab November 2008 reduzierte X._____ seine bis anhin bezahlten Unter- haltsbeiträge von Fr. 1‘750.-- auf Fr. 1‘000.--. Mit Schreiben vom 24. November 2008 forderte Y._____ X._____ auf, ihr den ausstehenden Betrag von Fr. 8‘797.70 sowie die Alimente von Fr. 750.-- für den Monat Oktober für B._____ bis zum 12. Dezember 2008 zu bezahlen. Am 8. Januar 2009 reichte Y._____ sodann beim Betreibungsamt der Gemeinde C._____ ein Betreibungsbegehren für die Forde- rungssummen von Fr. 8‘797.70 nebst Zins zu 7 % seit 28. Mai 2006, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Oktober 2008, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. No- vember 2008 und Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Dezember 2008 ein. Als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung gab Y._____ nicht bezahlte Ali- mente und ausserordentliche Arzt- und Zahnarztkosten gemäss Konvention und Abrechnungen von 2001 bis 2006 an. Am 5. März 2009 reichte Y._____ erneut ein Betreibungsbegehren ein und nannte als Forderungssummen Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Januar 2009, Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Februar 2009 und Fr. 750.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. März 2009, wobei sie als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung wiederum nicht bezahlte Alimente gemäss Schei- dungskonvention angab. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 26. März 2009, mitge- teilt am 29. April 2009, erteilte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos in der ersten Betreibung die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1‘500.-- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 750.-- seit 1. November 2008 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 750.-- seit 1. Dezember 2008. 6. Nach der Aufgabe der Leitung des Hotel-Wellness E._____ zog Y._____ wieder nach F._____, wo sie mit Mietbeginn 1. April 2009 eine 5½-Wohnung an- mietete, die gemäss ihren Angaben den beiden Kindern, ihr selber und einer wei-
Seite 4 — 20 teren Person als Unterkunft hätte dienen sollen. Aus diesem Grund kündigte Y._____ die von den Kindern belegte Wohnung in D._____ per Ende März 2009. X._____ mietete jedoch auf eigene Kosten für B._____ ab dem 1. April 2009 eine eigene Wohnung in F._____, weshalb B._____ nicht in die von seiner Mutter an- gemietete 5½-Wohnung mit einzog. 7. Im März 2009 stellte X._____ seine Unterhaltszahlungen vollständig ein. Am 8. Mai 2009 stellte Y._____ gegen ihren geschiedenen Ehemann daher Straf- antrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gegenüber ihren Kindern. Mit Verfügung vom 20. August 2009, mitgeteilt am 25. August 2009, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung gegen X._____ ein. Eine gegen diese Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde von Y._____ hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 20. Oktober 2009, mitgeteilt am 29. Oktober 2009, gut und wies die Sache an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurück. Mit Verfügung vom 15. Juni 2010, mitgeteilt am 18. Juni 2010, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung gegen X._____ wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten unter Vorbehalt der Wiederaufnahme nach Abschluss des Abänderungsverfahrens ein. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 2. Juni 2009 machte X._____ beim Kreispräsidenten F._____ als Vermittler eine Klage auf Abänderung des Schei- dungsurteils vom 23. Mai 2006 gegen Y._____ anhängig. Nach erfolglos verlau- fender Sühneverhandlung vom 7. Juli 2009 bezog X._____ am 4. Mai 2010 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 19. Mai 2010 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Prättigau/Davos. Seine Rechtsbegehren lauteten: „1. Die Ziffern 3 und 4 des Scheidungsurteils vom 23. Juni 2006 seien wie folgt abzuändern: a) Die elterliche Obhut von B._____ befindet sich seit dem 1. Oktober 2008 beim Kindsvater. b) Der Kindsvater sei von der monatlichen Unterstützungspflicht für B._____ von CHF 800.- rückwirkend ab dem 1. Oktober 2008 zu entbinden. 2. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,5% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Be- klagten.“ C. In ihrer Prozessantwort vom 25. Juni 2010 liess Y._____ - damals noch oh- ne anwaltliche Vertretung - folgendes beantragen:
Seite 5 — 20 „1. Das Begehren von X._____ sei zurückzuweisen. Es besteht kein Hand- lungsbedarf, das Scheidungsurteil abzuändern, geschweige denn sogar rückwirkend. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer auf die ausserordentliche Entschädigung zu Lasten des Klägers X._____.“ D. Am 17. September 2010 reichte X._____ eine Replik ein, worauf Y._____ am 4. Oktober 2010 eine Duplik einreichte. Nachdem zudem die beiden Kinder B._____ und A._____ als Zeugen einvernommen worden waren, fand am 3. No- vember 2011 die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt. X._____ stellte dabei neu das Eventualbegehren, dass die Obhut der Mutter sowie seine Unterhaltspflicht für B._____ eventualiter per 1. April 2009 enden möge. E. Mit Urteil vom 3. November 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, erkann- te das Bezirksgericht Prättigau/Davos alsdann wie folgt: „1. Die Klage des X._____ gegen Y._____ wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes F._____ in Höhe von Fr. 300.00 trägt X._____. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.00
- Schreibgebühren von Fr. 470.00
- Barauslagen von Fr. 30.00 total somit von Fr. 2‘500.00 gehen zu Lasten des X._____ und werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. X._____ wird verpflichtet, Y._____ ausseramtlich mit Fr. 6‘407.40 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil liess X._____ mit Eingabe vom 18. Januar 2012 Beru- fung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Dabei stellte er folgende Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. No- vember 2011, mitgeteilt am 2. Dezember 2011, sei aufzuheben. 2. Ziff. 3 und 4 des Scheidungsurteils vom 23. Juni 2006 seien wie folgt ab- zuändern: a) Die Obhut von B._____ befindet sich seit dem 2. Juni 2009 beim Kindsvater.
Seite 6 — 20 b) Der Kindsvater sei von der monatlichen an die Kindsmutter zu leis- tenden Unterstützungspflicht für B._____ von CHF 800.- ab dem 2. Juni 2009 zu entbinden. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteu- er auf die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten. Für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos seien die aus- seramtlichen Aufwendungen wettzuschlagen und die Gerichtskosten hälftig zu teilen.“ Zur Begründung führte er sinngemäss aus, dass der Sohn B._____ seit dem Frühjahr 2009 keinen Kontakt mehr zur Kindsmutter gepflegt und sich auch geweigert habe, ein ihm angeblich von der Mutter auf den April 2009 zur Verfü- gung gestelltes Zimmer in F._____ zu benutzen. Das faktisch Gelebte zeige daher eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, weshalb die elterliche Obhut ab diesem Zeitpunkt neu an den Kindsvater zuzuteilen sei. Darüber hinaus gehe es nicht an, dass er zusätzlich zu seinen eigenen Leistungen an den Lebensunterhalt des gemeinsamen Sohnes B._____ auch noch eine doppelte Unterhaltszahlung an die keinerlei Leistung erbringende Kindsmutter zu entrichten habe. G. In ihrer Berufungsantwort vom 9. Februar 2012 beantragte Y._____ die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. von 8 % für das Berufungsverfahren, wie auch für das erstinstanzliche Verfahren zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger weder im vorinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsschrift habe dartun können, inwieweit die nunmehr zwischen dem 2. Juni 2009 und dem
1. Oktober 2009 herrschenden Lebensumstände den Kindern A._____ und B._____ geschadet hätten und es für das Kindeswohl von B._____ nötig gewor- den sei, dass dieser die vom Kläger gemietete Wohnung hätte beziehen müssen. In Bezug auf die beantragte Abänderung der Unterhaltsbeiträge habe der Kläger keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB darlegen können, weshalb der klägerische Antrag un- begründet sei. Gleichzeitig ersuchte Y._____ um die Bewilligung der unentgeltli- chen Prozessführung für das Berufungsverfahren. H. Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 erklärte die Vorsitzende der I. Zivil- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden, dass weder ein weiterer Schrif- tenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen seien. Am 24. Februar 2012 reichte der Rechtsvertreter von Y._____ seine Honorarnote ein.
Seite 7 — 20 Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochten Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 wurde den Parteien am 2. Dezember 2011 und somit nach In- krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 mitgeteilt. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, der unter anderem die Übertragung der Obhut und damit grundsätzlich eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrifft. Das klägerische Rechtsbegehren lautete zwar nicht auf Zuteilung der Obhut, sondern auf Feststellung, dass sich die Obhut von B._____ seit Oktober 2008 beim Kinds- vater befindet (dies wohl in Anlehnung an Dispositiv-Ziffer 3 des Scheidungsurteils vom 17. Mai 2006, in welcher dem Wortlaut nach ebenfalls nur die faktische Obhut der Mutter festgestellt wird), doch wurde an der Hauptverhandlung vor der Vorin- stanz ausdrücklich von Zuteilung der Obhut ab 1. Oktober 2008, eventuell ab 1. April 2009 gesprochen und die Anpassung des Scheidungsurteils an das tatsäch- lich Gelebte verlangt. Die Klage hatte demnach die rückwirkende Änderung der rechtlichen Obhut und nicht bloss die Feststellung der faktischen Obhut zum Ziel. Im Zeitpunkt der Klageprosequierung war der Sohn allerdings bereits mündig, womit das Interesse an der Zusprechung der Obhut nur noch insofern bestehen konnte, als damit die bereits vollzogene Änderung in den Obhutsverhältnissen nachträglich genehmigt und als Folge davon die väterliche Unterhaltsverpflichtung aufgehoben werden sollte. Das Begehren um Zusprechung des Obhutsrechts für einen vollständig in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erscheint im Verhältnis zum Begehren auf Aufhebung der Unterhaltspflicht nur noch als Vorfrage (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 116 II 493). Mit der Klage wurde demnach letztlich - wenn nicht ausschliesslich, so doch überwiegend - ein finanzielles Interesse ver- folgt, was auch in den Rechtsschriften mehrfach zum Ausdruck kommt (so etwa in der Berufung S. 10, wo es wörtlich heisst: „Es geht im vorliegenden Zivilverfahren
Seite 8 — 20 ausschliesslich darum, dass der Kindsvater nicht zusätzlich zu seinen eigenen Leistungen an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes B._____ quasi eine dop- pelte Unterhaltszahlung an die keinerlei Leistung erbringende Kindsmutter zu ent- richten hat“). Demzufolge ist die vorliegende Streitsache als vermögensrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren, weshalb die Berufung nur gegeben ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist somit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und dem vorinstanzlichen Ent- scheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf den Betrag, welcher nach den Be- gehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 308 N 8; Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, Art. 308 N 6; Reetz/Theiler, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 308 N 39 f.; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 308 N 24 f.). Vor der Vorinstanz war die Unterhaltspflicht für B._____ vom 1. Oktober 2008 bis 6. Oktober 2009 (Eintritt der Mündigkeit) umstritten. Dass im Scheidungsurteil die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus (mit Überweisung an die Mutter, solange die Kinder nicht selbständig Ansprüche stellen oder eine andere Zahlstelle bezeichnen) vereinbart worden war, ändert nichts daran, dass die Prozessführungsbefugnis der Mutter im Abänderungsverfahren auf die Zeit bis zum Eintritt der Mündigkeit beschränkt blieb. Eine über diesen Zeitraum hinausgehende Prozessstandschaft hätte die Zustimmung des mündig gewordenen Sohnes vorausgesetzt (Urteil des Bundes- gerichts 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002, E. 1.4.1), deren Erteilung bei der gegebenen Konstellation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Entspre- chend wurde in der Prozessantwort (S. 4) auch nur der Unterhalt bis Oktober 2009 als geschuldet bezeichnet. Unter Berücksichtigung der im Scheidungsurteil ange- ordneten Indexierung der Unterhaltsbeiträge lag somit ein Betrag von Fr. 10‘120.60 (3 Monate à Fr. 823.70 [Fr. 2‘471.10] und 9.16 Monate à Fr. 835.10 [Fr. 7‘649.50]) im Streit, womit der für die Berufung erforderliche Streitwert knapp er- reicht ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten. b) Mit der Berufung wird nur noch die Änderung des Scheidungsurteils mit Wirkung ab 2. Juni 2009 beantragt. Die von der Vorinstanz festgestellte Unmög- lichkeit, die Zuteilung der elterlichen Obhut mitsamt der daraus folgenden Unter-
Seite 9 — 20 haltsverpflichtung rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Klageanhebung zu ändern, wurde ausdrücklich und zu Recht anerkannt (Urteil des Bundesgerichts 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002, E. 5). Vor Kantonsgericht ist demnach nur noch die Unterhaltspflicht für rund vier Monate, also ein Betrag von ca. Fr. 3‘500.-- strittig, weshalb die Beurteilung der vorliegenden Streitsache in einzelrichterlicher Kompetenz erfolgt (Art. 7 Abs. 2 lit. a des Einführungsgesetztes zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Dieselbe Kompetenz ergäbe sich im Übrigen, wenn man von einer nichtvermögensrechtlichen Streitigkeit aus- gehen würde, zumal sich die Berufung - wie noch aufgezeigt wird - als offensicht- lich unbegründet erweist (Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO). 3.a) Der Berufungskläger wendet sich in einem ersten Punkt gegen die vor- instanzliche Beurteilung seines Antrags auf Änderung der im Scheidungsurteil enthaltenen Obhutsregelung und beantragt sinngemäss die Zuteilung der Obhut mit Wirkung ab Klageanhebung. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zunächst fest- gestellt, dass gemäss Dispositiv Ziff. 2 des Scheidungsurteils den Parteien bezüg- lich des Sohnes B._____ das gemeinsame Sorgerecht zustehe. Die Obhut habe die Mutter inne. Eine Umteilung des Sorge- oder Obhutsrechts setze gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB nicht bloss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vor- aus, sondern diese müsse auch für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein. Der 19½-jährige B._____ habe in seiner Einvernahme als Zeuge nicht gel- tend gemacht, man möge die Obhut von der Mutter rückwirkend auf den Vater übertragen. Da somit kein Wunsch des direkt betroffenen Kindes B._____ nach einem Wechsel der Obhut vorliege, müsse sich eine Umteilung des Obhutsrechts allein auf eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse stützen und überdies für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein. Der Kläger habe nicht aufgezeigt, inwiefern sich die Verhältnisse wesentlich verändert hätten, so dass die Obhut der Beklagten entzogen und rückwirkend neu auf den Vater hätte übertragen werden müssen. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern eine solche Änderung des Obhuts- rechts dem Wohl von B._____ (besser) hätte gedient haben können. b) Nicht in Frage gestellt wird mit der Berufung die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Mutter aufgrund des Scheidungsurteils das alleinige Obhutsrecht zu- stand und sie demzufolge befugt war, den Aufenthaltsort des Sohnes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen. Im Dispositiv des Scheidungsur- teils findet sich allerdings keine explizite Zuteilung der rechtlichen Obhut, sondern nur eine Regelung des vorwiegenden Aufenthaltes und damit der faktischen Obhut (sog. Residenzmodell, wonach das Kind im Sinne der gemeinsamen juristischen
Seite 10 — 20 Sorge gewöhnlich seinen Aufenthaltsort - und damit seinen eigentlichen Lebens- mittelpunkt - bei einem Elternteil hat, während der andere Elternteil einen mög- lichst intensiven Besuchskontakt zu ihm pflegt: vgl. hierzu Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, in: Schwenzer/Büchler [Hrsg.], Schriftenreihe zum Familienrecht, Bern 2007, S. 101 ff.). Die dem Scheidungsurteil zugrunde liegende Konvention und die Erwägungen im Scheidungsurteil geben ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob das gemeinsame Sorgerecht die recht- liche Obhut mitumfassen sollte oder nicht. Vermutungsweise wäre daher davon auszugehen, dass beide Eltern Inhaber der rechtlichen Obhut bleiben sollten (so auch die kantonsgerichtliche Auslegung im Beschwerdeentscheid gegen die Ein- stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft [Vorinstanz, act. II./21]). Den Parteien selber scheint diese Differenzierung allerdings kaum bewusst gewesen zu sein, was sich unter anderem auch darin zeigt, dass in der Prozesseingabe (S. 3) gar von alleiniger Obhut und Sorge der Kindsmutter die Rede war. Die Auslegung der Vorinstanz dürfte daher dem mutmasslichen Parteiwillen eher entsprochen haben als die Annahme einer gemeinsamen rechtlichen Obhut. Im Übrigen würde auch ein allfälliges Mitbestimmungsrecht des Vaters hinsichtlich Aufenthalt und Unter- bringung des Sohnes nichts daran ändern, dass ein Abweichen vom im Schei- dungsurteil vereinbarten vorwiegenden Aufenthalt bei der Mutter (auch) deren Zu- stimmung oder aber der gerichtlichen Änderung des Scheidungsurteils bedürfte, wobei letztere wiederum nur unter den Voraussetzungen von Art. 134 Abs. 1 ZGB, das heisst wenn die Neuregelung der Obhut wegen einer wesentlicher Verände- rung der Verhältnisse zum Wohle des Kindes geboten wären, zu erfolgen hätte. Unabhängig von der Qualifikation der bisherigen Regelung hat die Vorinstanz da- her zu Recht geprüft, ob die beantragte Änderung des Obhutsrechts aufgrund ver- änderter Verhältnisse, namentlich auch unter Berücksichtigung des Kindes- wunsches, zur Wahrung des Kindeswohles notwendig war. c) Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz ihr Urteil unter ande- rem zu Unrecht auf die Tatsache gestützt habe, dass B._____ in seiner Zeugen- einvernahme nicht den Wunsch geäussert habe, dass er wolle, dass die elterliche Obhut nicht mehr bei der Mutter, sondern beim Vater liegen solle. Es verstehe sich von selbst, dass B._____ bei seiner Zeugeneinvernahme im Frühjahr 2011 nicht den konkreten „Wunsch“ geäussert habe, die elterliche Obhut möge seit dem Frühsommer 2009 nicht mehr bei der Mutter liegen, zumal eine derart konkrete Frage auch nicht an ihn gerichtet worden sei und er auch „das Andere“ gelebt ha- be. Zudem sei die Vorinstanz auch bezüglich des Kindeswohls zu schematisch vorgegangen. Sie habe das Alter von B._____, zum fraglichen Zeitpunkt 17½ Jah-
Seite 11 — 20 re, nicht berücksichtigt. In diesem Alter habe das Kindeswohl und die elterliche Sorge eine andere Bedeutung als bei jüngeren Kindern. Seit dem Frühjahr 2008 habe B._____ nur noch rudimentären und spätestens seit dem Frühjahr 2009 gar keinen Kontakt mehr zur Mutter gepflegt. Das spätestens seit Frühjahr 2009 fak- tisch Gelebte entspreche ausschliesslich dem Willen von B._____ und dem vom Kindsvater im Rahmen des Zivilverfahrens geltend Gemachten. Die Vorinstanz habe es unterlassen, das Faktische zu werten. Die wesentliche Veränderung der Verhältnisse sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz offensichtlich und ausgewiesen, weshalb die elterliche Obhut spätestens ab diesem Zeitpunkt neu an den Kindsvater zuzuteilen sei. d) Es ist zutreffend, dass B._____ als Zeuge nicht danach gefragt wurde, ob er einen Obhutswechsel wünsche. Die Kritik am Schluss der Vorinstanz, dass kein solcher Wunsch bestanden habe, erscheint daher ein Stück weit berechtigt. Dass der Vater die Wohnung in F._____ gegen den Willen seines Sohnes gemietet hat, kann ausgeschlossen werden. Bei seiner Zeugenaussage sprach B._____ viel- mehr davon, dass er selber zusammen mit einem Kollegen die Wohnung gemietet habe, und zwar gegen den ihm bekannten Willen seiner Mutter, die für ihn ein Zimmer in einer neu gemieteten Familienwohnung bereit gestellt habe (Vorinstanz act. IV./1, S. 5). Es entsprach demnach durchaus dem Wunsch des Sohnes, dass der Vater die Kosten dieser Wohnung finanzierte. Entscheidend ist indessen, dass vorliegend nicht ein Umzug von der Mutter zum Vater, und damit verbunden ein Wechsel in der persönlichen Betreuung zur Diskussion stand, sondern der Ver- bleib in einer Wohnung ohne elterliche Betreuung und Aufsicht. Einem derartigen Kindeswunsch kann von vornherein nicht dieselbe Bedeutung zukommen, wie dem von der persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragenen Wunsch, fortan beim anderen Elternteil leben zu wollen. Ob die Übertragung der Obhut mit dem einzigen Zweck, dem Kind die Führung eines eigenen Haushalts zu erlauben, überhaupt je mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist, kann vorliegend offen gelas- sen werden. Bei den gegebenen Verhältnissen war jedenfalls die Weigerung der Mutter, einem solchem Vorhaben zuzustimmen, durchaus begründet, zumal die frühere Straffälligkeit des Sohnes das Erfordernis einer elterlichen Beaufsichtigung trotz bevorstehender Mündigkeit nahelegte und nach ihrer erneuten Wohnsitz- nahme in F._____ der Grund für das selbständige Wohnen weggefallen war. Der gegenteilige Wunsch des Kindes kann unter diesem Umständen nicht ausreichend sein, um eine Umteilung der Obhut zu rechtfertigen. Es wurde auch nicht darge- tan, dass der Rückkehr in den mütterlichen Haushalt ein ernsthaftes Zerwürfnis entgegengestanden hätte. Derartiges ergibt sich auch nicht aus den Zeugenaus-
Seite 12 — 20 sagen von B._____. Zwar scheinen zeitweise gewisse Erziehungsschwierigkeiten bestanden zu haben, die noch während der obligatorischen Schulzeit zu einem vorübergehenden Aufenthalt beim Vater geführt hatten (Vorinstanz act. IV./1, S. 4). Eine eigentliche Trübung des persönlichen Verhältnisses ergab sich nach der eigenen Darstellung von B._____ aber erst als Folge des eigenmächtigen Woh- nungsbezugs in F._____ (Vorinstanz act. IV./1, S. 2). Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass in persönlicher Hinsicht (Verfügbarkeit des betreuenden El- ternteils, Beziehung zu den Eltern) keine wesentliche Veränderung der Verhältnis- se aufgezeigt wurde. e) Der Berufungskläger bringt des Weiteren vor, dass auch aufgrund der E- Mail vom 2. Dezember 2008 (Vorinstanz act. II./32) die elterliche Obhut dem Vater zugeteilt werden müsse. B._____ hatte im Zusammenhang mit einem Gesetzes- verstoss einen Schaden verursacht. Als sich der Geschädigte bzw. sein Vertreter zwecks Begleichung der Ersatzforderung an die Eltern gewandt hatte, hatte die Mutter den Rechnungsstellenden in einer E-Mail am 2. Dezember 2008 gebeten, sich direkt an ihren Ex-Mann zu wenden, „da er für ihren Sohn verantwortlich“ sei. Der Berufungskläger ist der Ansicht, dass die E-Mail nur so gedeutet werden kön- ne, als dass die Mutter spätestens seit dieser Mitteilung keinerlei Verantwortung mehr für B._____ habe haben wollen. f) Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, dass die Entwendung des Quads und dessen Zerstörung sich zu einem Zeitpunkt ereignet habe, als B._____ so- eben mit seiner Schwester in D._____ in die gemeinsame Wohnung gezogen sei und die Mutter - ihren eigenen Angaben zufolge - in den Ferien geweilt habe. Aus diesem Grund sei die Annahme der Mutter, dass der Vater und Lehrmeister während dieser Zeit ein besonderes Auge auf B._____ hätte werfen sollen, nicht abwegig, zumal X._____ auch Mitinhaber der elterlichen Sorge gewesen sei. Der Vater habe nicht davon ausgehen dürfen, dass aufgrund der E-Mail vom 2. De- zember 2008 die Mutter die Obhut über B._____ selber aufgegeben habe und die- se an den Vater gegangen sei. Diese Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Es ist zwar richtig, dass die Berufungsbeklagte in besagter E-Mail eine absolute Formulierung verwendet hat, doch es war für den Berufungskläger klar erkennbar, dass sich die ihm zugewiesene Verantwortung lediglich auf die Straftat bzw. den Schadenfall beschränkte. In Anbetracht früherer Äusserungen der Mutter musste dem Berufungskläger bewusst sein, dass sie die Obhut nicht ohne schriftliche Vereinbarung aufgeben würde. So hatte die Berufungsbeklagte bereits in der Mahnung vom 24. November 2008 für ausstehende Unterhaltsbei-
Seite 13 — 20 träge (Vorinstanz act. II./2) klar kommuniziert, dass eine Neuregelung der elterli- chen Verantwortung für B._____ auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietver- hältnisses in D._____ vom Abschluss einer Vereinbarung („Zusatz zu Konvention unterschreiben“) abhängig sei. Diesen Standpunkt hatte sie denn auch in der Stra- funtersuchung vertreten (Vorinstanz act. II./19 S. 2 und act. III./22). Jedenfalls lässt sich aus der Ablehnung der Haftung gegenüber dem Geschädigten bzw. sei- nem Vertreter weder der Wille zur Aufgabe der Obhut, noch die Ermächtigung zur Bestimmung über die Wohnverhältnisse des Sohnes ableiten. g) Der Berufungskläger bringt ferner vor, dass er seit dem Oktober 2008 prak- tisch vollumfänglich für den gesamten Lebensunterhalt von B._____ aufgekom- men sei. Bis Ende März 2009 habe die Mutter die Wohnungsmiete für die beiden Kinder in D._____ bezahlt und gemäss den Zeugenaussagen von B._____ habe sie vom Frühjahr 2008 bis Ende Oktober 2009 gerademal rund vier Mal Lebens- mittel für die Kinder eingekauft. Weitere Leistungen seien nicht erbracht worden und seien insbesondere auch nicht belegt. Soweit der Berufungskläger mit dieser erneuten ausführlichen Darstellung seiner Leistungen ab Oktober 2008 aufzeigen will, dass die Berufungsbeklagte die Kinder ungenügend versorgt habe und aufgrund dessen eine Übertragung der Obhut er- forderlich sein soll, ist festzuhalten, dass der Vorwurf an die Berufungsbeklagte unbegründet ist. Unbestrittenermassen ist die Berufungsbeklagte für den Mietzins und die Nebenkosten der Wohnung in D._____ (Vorinstanz act. III./35: Fr. 1‘020.-- inkl. Nebenkosten) sowie für die Krankenkassenkosten der Kinder aufgekommen. Gemäss Zeugenaussage von A._____ hat die Mutter zudem regelmässig Le- bensmittel gekauft bzw. Geld für den Kauf von Lebensmitteln zur Verfügung ge- stellt (Vorinstanz act. IV./2 S. 2). Die Berufungsbeklagte hat bereits in ihrer Pro- zessantwort vor der Vorinstanz (Vorinstanz act. I./2 S. 4) plausibel dargelegt, dass sie das Geld der Tochter A._____ zur Verwaltung gegeben habe, da B._____ nicht mit dem Geld für Lebensmittel umgehen konnte und dieses lieber in Drogen und Kollegen investiert habe. Aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel ist sodann erstellt, das die Mutter auch die Telefonrechnungen von B._____ bezahlt hat. Die von der Berufungsbeklagten eingereichten Sunrise-Rechnungen (Vorin- stanz act. III./40) lauten nämlich auf den Anschluss, welcher im Lehrvertrag (Vor- instanz act. II./27) als jener des Sohnes aufgeführt wurde. Des weitern konnten beide Kinder über ihr Lehrlingseinkommen verfügen, womit ein ausreichendes Ta- schengeld zur Verfügung stand, selbst wenn ein Teil des Lehrlingslohnes für Le- bensmittel und Kleider verwendet werden musste. Schliesslich hatten die Kinder
Seite 14 — 20 auch die Möglichkeit, die Wochenenden bei der Mutter in G._____ zu verbringen, wo ihnen ebenfalls noch ein Zimmer zur Verfügung stand. Damit ist nicht erwie- sen, dass die Leistungen des Vaters für B._____ (Vorinstanz act. II./28: 27. Okto- ber 2008 bis 16. März 2009 total Fr. 3‘348.35, wovon Fr. 1‘150.-- für ein Bahn- /Busabo war) tatsächlich notwendig waren. Selbst wenn dem aber so gewesen wäre, hätte sich deswegen so kurz vor der Mündigkeit nicht mehr ein Obhuts- wechsel aufgedrängt, sondern es waren allenfalls anderweitige Kindesschutz- massnahmen zu ergreifen gewesen. Wenn sodann die Berufungsbeklagte als Konsequenz des eigenmächtigen Vorgehens des Vaters und des Sohnes ab dem Umzug des Sohnes nach F._____ keine Leistungen mehr erbracht hat, kann ihr das nicht als Verletzung der elterlichen Fürsorgepflicht angelastet werden. Die Vorinstanz hat somit den Antrag auf Zusprechung der Obhut zu Recht abgewie- sen. 4.a) Der Berufungskläger fordert sodann, dass er von der monatlichen an die Kindsmutter zu leistenden Unterstützungspflicht für B._____ von Fr. 800.-- ab dem
2. Juni 2009 zu entbinden sei. Die Vorinstanz hat diesbezüglich auf Art. 285 Abs. 1 ZGB hingewiesen, wonach der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünf- te des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen soll. Das Gericht könne anordnen, dass der Unterhaltsbeitrag sich bei bestimmten Veränderungen der Bedürfnisse des Kindes oder der Leistungsfähigkeit der Eltern oder der Lebenskosten ohne weiteres er- höhe oder vermindere (Art. 286 Abs. 1 ZGB). Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setze das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebe ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Vorliegend sei- en jedoch keine erheblichen Veränderungen der Verhältnisse erwiesen, die zur Bestimmung der Beitragshöhe von Bedeutung seien. Es lägen weder unvorher- sehbare Ereignisse wie Krankheit, Invalidität oder besondere Ausbildungsziele, noch qualifiziert veränderte wirtschaftliche Umstände wie Arbeitslosigkeit, Ein- kommenseinbussen oder wirtschaftliche Besserstellung des Inhabers der Obhut vor. Zudem seien auch keine familiären Veränderungen, die einen Abänderungs- grund abgeben würden, auszumachen. Ferner sei aus den Akten auch keine mit der obhutsberechtigten Mutter getroffene Abrede ersichtlich, wonach der Kläger die Wohnungsmiete für den Sohn vorgängig mit der Mutter abgesprochen hätte. Demnach müsse davon ausgegangen werden, der Vater habe beim Anmieten der
Seite 15 — 20 eigenen Wohnung für B._____ eigenmächtig gehandelt. Aus dem Umstand, dass sich die Mutter, nachdem sich herausgestellt hatte, dass B._____ nicht in die auch für ihn gedachte 5½-Zimmerwohnung miteinziehen würde, möglichst rasch darum bemüht habe, das durch B._____ nicht belegte Zimmer in F._____ an eine andere Person zu vergeben, könne ihr kein Strick gedreht werden. Es sei völlig nachvoll- ziehbar, dass die in finanziellen Nöten steckende Beklagte möglichst schnell eine Schadensbegrenzung habe vornehmen wollen. Für den Schaden sei notabene der Kläger verantwortlich, nachdem er ohne Rücksprache mit der obhutsberechtigten Mutter eine eigene Wohnung für B._____ gemietet habe. Somit bleibe die Unter- haltspflicht des Vaters gemäss Scheidungsurteil bestehen. b) Der Berufungskläger rügt in diesem Punkt eine Ermessensüberschreitung, eine unrichtige Rechtsanwendung sowie eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Denn obwohl selbst die Vorinstanz davon ausgehe - so der Beru- fungskläger -, dass spätestens seit dem 1. Mai 2009 von der Kindsmutter keinerlei Leistungen zu Gunsten von B._____ erbracht worden seien, werde mit einer „rückwirkenden“ Argumentation darauf erkannt, es sei gerechtfertigt, dass der Kindsvater gleichwohl und trotz seiner eigenen umfassenden Finanzierung des Lebensunterhalts des Sohnes zusätzliche monatliche Unterhaltszahlungen, wel- che für den Lebensunterhalt von B._____ bestimmt gewesen seien, an die Kinds- mutter zu leisten habe. c) Der Berufungskläger scheint davon auszugehen, dass der Umstand, dass er selber seit dem Umzug des Sohnes nach F._____ bzw. jedenfalls seit Rechts- hängigkeit der Abänderungsklage für dessen Unterhalt aufgekommen sei, zwin- gend zur Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung gemäss Scheidungsurteil führen müsse bzw. dass die fehlenden eigenen Leistungen der Mutter in der fraglichen Zeitspanne per se einen Abänderungsgrund darstellen. Damit verkennt er offen- sichtlich die Rechtslage. Nach Art. 276 Abs. 2 ZGB haben die Eltern für den Un- terhalt des Kindes aufzukommen. Daraus erhellt, dass jeder Elternteil einen Teil des Unterhalts zu bestreiten hat (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, 2. Auflage, Bern 2010, N 06.30). Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB wird der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlungen geleistet. Vereinbaren die Eltern nach ehe- richterlicher Zuteilung der elterlichen Sorge oder Obhut, dass die tatsächliche Ob- hut vom berechtigten Elternteil an den andern übergehen soll, so liegt darin eine faktische, nur auf Zusehen hin und unter Vorbehalt des Kindeswohls gültige Ände- rung der richterlichen Zuteilung. Sie kann auch dadurch geschehen, dass das Kind
Seite 16 — 20 mit ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung des Inhabers der elterlichen Obhut zum andern Elternteil zieht. Hat der Inhaber der elterlichen Obhut der Un- terbringung des Kindes beim anderen Elternteil zugestimmt, so ist er auch damit einverstanden, dass dieser den Unterhalt in natura erbringt. Darin liegt, wenn nichts Abweichendes vereinbart wird, sinngemäss der Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge. Zum gleichen Ergebnis führt die Verrechnung des Unterhaltsbeitrages mit dem Pflegegeld, das dem beitragspflichtigen Elternteil als Pflegeelternteil nach Art. 294 Abs. 1 ZGB zusteht. Ist aber der Inhaber der elterlichen Obhut mit dem Wegzug des Kindes zum anderen Elternteil nicht einverstanden, so kann jener auf Grund von Art. 289 Abs. 1 ZGB grundsätzlich auf der Bezahlung des Unterhaltsbeitrages beharren, da in diesem Fall das Einverständnis zur Naturalleistung fehlt und die Beitragsschuld bestehen bleibt. Der Beitragspflichtige soll nicht durch direkte Leistungen an das Kind die Anordnungen des Inhabers der elterlichen Obhut durchkreuzen können. Unter Vorbehalt von Umständen, welche die Aufnahme des Kindes im Haushalt des nicht obhutsberechtigten Elternteils als Erfüllung der Beistandspflicht im Sinne von Art. 272 ZGB erscheinen lassen und zum Dahinfallen des Forderungsrechts des gesetzlichen Vertreters gemäss Art. 289 ZGB führen, wird der betreffende Elternteil von seiner Beitragspflicht nur durch Änderung des Scheidungsurteils be- freit. In Betracht fällt dabei einmal die Abänderung nach Art. 286 Abs. 2 ZGB. Da- nach setzt der Richter bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unter- haltsbeitrag neu fest oder hebt ihn auf. Von Bedeutung ist dabei allerdings ledig- lich eine Veränderung des Unterhaltsbedarfs des Kindes oder der Leistungsfähig- keit eines Elternteils. Dagegen kann auf die Tatsache, dass der unterstützungs- pflichtige Elternteil dem Kind in Widerspruch zum Scheidungsurteil den Unterhalt in natura leistet, für die Bemessung des Unterhaltsbeitrages nichts ankommen. Denn nach Art. 276 Abs. 2 ZGB steht das Recht, den Unterhalt in natura zu leis- ten, nur dem Elternteil zu, der das Kind rechtmässig in seiner Obhut hat, und ist ein Elternteil, dem die Obhut nicht zusteht, verpflichtet, den Unterhalt durch Zah- lung eines Unterhaltsbeitrages zu leisten. Dass der unterhaltspflichtige Elternteil tatsächlich für den Unterhalt in natura aufkommt, vermag eine Aufhebung der Un- terhaltsbeitragspflicht im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB nicht zu begründen. Letz- tere entfällt vielmehr erst mit einer gerichtlichen Übertragung der elterlichen Obhut (vgl. zum Ganzen Hegnauer, Berner Kommentar, Band II, 2. Abteilung, 2. Teil- band, 1. Unterteilband, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Art. 276 N 102 ff.; Hegnauer, Zur Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht geschiedener Eltern, in: Zeitschrift für Vormundschaftsrecht 1989, S. 100 ff.; Hausheer/Spycher, a.a.O., N
Seite 17 — 20 06.52). Der Unterhaltsverpflichtete kann nach dem Gesagten nicht frei wählen, ob er seinen Unterhaltsbeitrag in natura oder in Form von Geld leistet. Entsprechend hat das Bundesgericht - allerdings in strafrechtlichem Zusammenhang - ausdrück- lich festgehalten, dass es dem unterhaltsverpflichteten Elternteil nicht frei steht, nach Belieben die richterlich festgesetzte Geldleistungspflicht teilweise in natura, im konkreten Fall durch Zurverfügungstellung einer Wohnung vermittels direkter Bezahlung des Mietzinses an den Vermieter, zu erfüllen (BGE 106 IV 36 E. 1a; Hausheer/Spycher, a.a.O., N 06.29). Vorliegend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass der Kläger mit dem Anmieten der Wohnung für B._____ eigen- mächtig gehandelt hat. Obwohl die Beklagte bereits im November 2008 eine schriftliche Vereinbarung zur Bedingung für die Übertragung der elterlichen Ver- antwortung gemacht hat (Vorinstanz act. II./2), sind keine etwaigen Bemühungen des Klägers in diese Richtung aktenkundig. Es ist nicht einmal erstellt, dass die Berufungsbeklagte über die Pläne des Sohnes vor dem Abschluss des Mietvertra- ges für die Familienwohnung informiert war. Die gegenteilige Behauptung in der Berufung ist wenig glaubhaft, zumal im vorinstanzlichen Verfahren nichts Derarti- ges geltend gemacht wurde (Berufungsantwort, S. 5). Der Berufungskläger hat die Unterstützung des Sohnes freiwillig und auf eigenes Risiko erbracht, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beistandspflicht vorgelegen hätten. Sofern die Wei- gerung des Sohnes zu einer Rückkehr in den mütterlichen Haushalt aus Sicht des Berufungsklägers begründet erschien, hätte dieser rechtzeitig die erforderlichen rechtlichen Schritte (Antrag auf vorsorgliche Zuteilung der Obhut oder allenfalls Einschaltung der Vormundschaftsbehörde) einleiten müssen. Dies hat er nicht ge- tan und seinem erst mit der gegenständlichen Klage erhobenen Antrag auf Umtei- lung der Obhut konnte - wie vorstehend dargelegt - nicht entsprochen werden. Unter diesen Umständen ist aber auch seinem Antrag auf Aufhebung der Unter- haltspflicht der Boden entzogen. d) Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass der Berufungsbeklagten auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen kann, wenn sie für die relativ kurze Zeit bis zur Mündigkeit auf der Erfüllung der Unterhaltspflicht besteht. Wie schon die Grösse der per 1. April 2009 angemieteten Wohnung in F._____ nahelegt, hatte die Berufungsbeklagte ihre eigene Wohnsituation auf die Rückkehr des Sohnes eingerichtet. Dass sie das für den Sohn bestimmte Zimmer bereits nach einem Monat hätte untervermieten können, ist allein aufgrund der mit der gebotenen Zurückhaltung zu würdigenden Zeugenaussage des Sohnes nicht er- stellt. Letztlich ist aber der genaue Zeitpunkt der Untervermietung gar nicht rele- vant. Denn auch wenn dank der raschen Untervermietung der finanzielle Schaden
Seite 18 — 20 verringert werden konnte, sind für die Berufungsbeklagte damit Unannehmlichkei- ten entstanden. Zudem wurde von der Vorinstanz zu Recht eine ganzheitliche Be- trachtung der Leistungen der Berufungsbeklagten unter Einbezug der Überlassung des im Oktober 2007 gekauften Wohnungsmobiliars (oder zumindest eines gros- sen Teils davon) vorgenommen. Dass sich die Berufungsbeklagte nicht auf diese Leistung berufen habe, trifft einerseits nicht zu (vgl. Plädoyer RA Suffert S. 4 f. sowie auch Prozessantwort S. 4) und wäre anderseits zufolge der in Kinderbelan- gen geltenden Untersuchungsmaxime auch irrelevant. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit auch den Antrag des Berufungsklägers auf Aufhebung der Un- terhaltspflicht zu Recht abgewiesen. 5.a) Ist die Berufung nach dem Gesagten abzuweisen und das Urteil des Be- zirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 zu bestätigen, bleibt es folg- lich auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. Vorliegend ist somit nur über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. b) Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge- richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von diesem Verteilungsgrundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Ermes- sen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Im vorliegenden Berufungsverfahren vermag der Berufungskläger mit seinen Be- gehren nicht durchzudringen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2‘500.-- festgesetzt werden, sind daher dem unterliegenden Beru- fungskläger aufzuerlegen, zumal vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche ein Abweichen im Sinne von Art. 107 ZPO nahelegen würden. Entsprechend hat der Berufungskläger die Gegenpartei für das Berufungsverfahren auch ausseramt- lich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte mit Schreiben vom 24. Februar 2012 eine Honorarnote in Höhe von total Fr. 2‘630.90 inklusive Mehrwertsteuer ein (act. D.05), welche gemäss detaillierter Aufstellung einem Aufwand von 10 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 240.-- zuzüglich Bar- auslagen sowie Mehrwertsteuer von 8 % entspricht. Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des Umfangs der Berufungsantwort und der notwendigen Bemühungen als ange- messen.
Seite 19 — 20 6. Die Berufungsbeklagte hat am 9. Februar 2012 ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege eingereicht (ERZ 12 55). Dieses ist vorliegend gegenstandslos geworden, soweit die Verfahrenskosten vollständig dem Berufungskläger über- bunden und der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zugesprochen wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der ihr zugesprochenen Parteientschädi- gung ist jedoch festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in finanzieller Hinsicht erfüllt sind und der Beizug eines Rechtsvertreters notwendig war. Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und daher die aus der Gerichtskasse zu leistende Ent- schädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung festzusetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Dabei gilt es zu beachten, dass für die Bemessung der letzteren ein Stundenansatz von Fr. 200.-- anzuwenden ist (Art. 5 Abs. 1 der Honorarverordnung), womit ein Betrag von Fr. 2‘198.90 resul- tiert. Die Bezahlung der Parteientschädigung durch die Gerichtskasse erfolgt nur gegen Nachweis der Uneinbringlichkeit (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Letztere ist in der Regel durch einen Verlustschein nachzuweisen. Vorbehalten bleibt die Rückforde- rung im Falle verbesserter finanzieller Verhältnisse (Art. 123 ZPO). Mit der Bezah- lung der Entschädigung geht der Anspruch auf Parteientschädigung auf den Kan- ton über (Art. 122 Abs. 2 letzter Satz ZPO).
Seite 20 — 20 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.-- gehen zu Lasten von X._____. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht erstattet. b) X._____ hat Y._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘630.90 inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer zu leisten.
3. a) Das Gesuch von Y._____ um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und Y._____ wird im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO die unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian T. Suffert bewilligt. b) Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters von Y._____ für das Berufungsverfahren wird auf gesamthaft Fr. 2‘198.90 (inkl. Bar- auslagen und MwSt.) festgesetzt. Sie kann im Falle der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung – welche in der Regel durch Verlustschein nach- zuweisen ist – zulasten des Kantons Graubünden geltend gemacht werden. c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün- den im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl- len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: