ZK1 2015 85

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 26. August 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 15 85

31. August 2015 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schnyder Aktuar ad hoc Crameri In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 18. Juni 2015, mitgeteilt am 18. Juni 2015, in Sachen A._____ und B._____, C._____ und D._____, E._____ und F._____, G._____, Berufungsbeklagte, gegen den Beru- fungskläger, betreffend vorsorgliche Beweisführung, hat sich ergeben:

Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Das Grundstück Nr. H._____ in der Gemeinde O.1_____ ist in Stockwerk- einheiten eingeteilt. X._____ ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. I._____ mit 186/1000 Miteigentum an der Parzelle Nr. H._____ in der Gemeinde O.1_____ mit Sonderrecht an der 3 ½-Zimmerwohnung Nr. S 0.3 im Erdgeschoss und Kellerab- teil Nr. 0.3 im Untergeschoss. Sodann ist er Eigentümer der Grundstücke Nr. J._____ und Nr. K._____, je 1/46 Miteigentum am Grundstück Nr. L._____, mit ausschliesslichem und alleinigem Benützungsrecht an zwei Autoeinstellplätzen in der Autoeinstellhalle im Untergeschoss. B. Am 22. Mai 2015 reichte X._____ ein Gesuch um vorsorgliche Beweis- führung nach Art. 158 ZPO beim Bezirksgericht Surselva ein und fasste die Stockwerkeigentümer A._____ und B._____, je hälftige Miteigentümer der Stock- werkeinheit Nr. M._____, G._____, Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit Nr. N._____, C._____ und D._____, je hälftige Miteigentümer der Stockwerkeinheit Nr. O._____, sowie E._____ und F._____, je hälftige Miteigentümer der Stock- werkeinheit Nr. P._____, jeweils am Grundstück Nr. H._____ in der Gemeinde O.1_____, deren Wohnungen sich allesamt über derjenigen des Gesuchstellers befinden, ins Recht (Vorinstanz act. I/1 und act. II/2). Dabei stellte er folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei dem Gesuchsteller die Möglichkeit zu gewähren, auf eigene Kosten, in den Wohnungen (Stockwerkseinheiten) M._____: Woh- nung Nr. S 1.3, N._____: Wohnung Nr. S 2.3, O._____: Wohnung S 3.3, P._____: Wohnung Nr. S 4.2, der eingangs erwähnten Gesuchs- gegner durch das Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____, im Rahmen eines Gutachterauftrags zur Klärung der Frage ob beim Bau der Lie- genschaft eine den vertraglichen und gesetzlichen Anforderungen genügende Tritt-Schalldämmung eingebaut wurde, Schallmessungen durchzuführen. 2. Zum Zweck dieser Schallmessungen sei den vom Ingenieurbüro Q._____AG, Chur, mit der Erledigung des Auftrags betrauten Perso- nen der Zutritt zu allen Räumen in den in Ziffer 1 erwähnten Wohnun- gen richterlich zu gestatten. 3. Es sei den Gesuchsgegnern richterlich unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu befehlen, dem Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____, bzw. den mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personen, den Zutritt zu allen Räumen in den in Ziffer 1 erwähnten Wohnungen nöti- genfalls unter Zuhilfenahme der Polizei zu gewähren und am Tag der Schallmessungen den Zugang zu den Wohnungen zu verschaffen zum Beispiel indem die Gesuchsgegner selber oder eine Stellvertretung anwesend sind oder allenfalls mithilfe der Stweg-Verwaltung oder des Hauswartes oder indem dem Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____, rechtzeitig vorher der Wohnungsschlüssel zugestellt wird.

Seite 3 — 9 4. Das Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____, sei als berechtigt zu er- klären, den Zeitpunkt der Schallmessung selbst festzulegen und allen Beteiligten und dem Bezirksgericht anzukündigen, sofern es in Ab- sprache zwischen dem Ingenieurbüro Q._____AG und den Gesuchs- gegnern nicht gelingen sollte, einen gemeinsamen Termin zu finden. 5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Im Wesentlichen machte der Gesuchsteller geltend, dass er seit Jahren die Ring- hörigkeit der Wohnung beanstande und in den Wohnungen oberhalb des Gesuch- stellers kein oder zumindest kein ausreichender Schallschutz eingebaut worden sei. Mit der beantragten vorsorglichen Beweisführung wolle er den Sachverhalt abklären, um anschliessend weitere Schritte einzuleiten. C. Mit Eingaben vom 01. Juni 2015 (Vorinstanz act. I/2) und 11. Juni 2015 (Vorinstanz act. I/3 und I/4) nahmen A._____, G._____ sowie E._____ und F._____ Stellung zum Gesuch. Übereinstimmend teilen sie mit, dass sie – bei rechtzeitiger Ankündigung – ihre Wohnungen für die Schallschutzmessungen zugänglich machen würden. C._____ und D._____ liessen dem Bezirksgericht Surselva innert Frist keine Stellungnahme zugehen. D. Mit Entscheid vom 18. Juni 2015 (act. B.1), gleichentags mitgeteilt, wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva das Gesuch um vorsorgliche Beweis- führung ab und verfügte im Einzelnen was folgt: "1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2.a) Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 2'000.00 (Entscheidgebühr) werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

b) Den Gesuchsgegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 3. (Rechtsmittel Entscheid) (Rechtsmittel Kostenentscheid) 4. (Mitteilung)" Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass der Gesuchsteller weder substan- tiiert behauptet noch genügend glaubhaft mache, dass ein Sachverhalt vorliege, gestützt auf den das materielle Recht ihm einen Anspruch gegen die Gesuchs- gegner gewähre. In seiner Rechtsschrift habe der Gesuchsteller nicht behauptet, es liege ein Sachverhalt vor, welcher einen Anspruch gegen die Gesuchsgegner begründen und zu dessen Beweis das beantragte Gutachten dienen könnte. Die Vorinstanz verneinte infolgedessen ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.

Seite 4 — 9 E. Gegen diesen Entscheid liess X._____ mit Eingabe vom 25. Juni 2015 Be- rufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben und stellte folgende Rechtsbegehren (act. A.1): "1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. 2. Es sei das Beweissicherungsgesuch des Beschwerdeführers [recte: Berufungskläger] vom 20. Mai 2015 gutzuheissen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Begründend führte der Berufungskläger an, dass er nie behauptet habe, gegen die Berufungsbeklagten einen materiellen Anspruch zu haben; vielmehr seien diese als Dritte im Sinne von Art. 160 ZPO zu verstehen, wonach ihnen eine Mitwir- kungspflicht zukomme. Mit dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wolle der Berufungskläger Ansprüche gegen die StWE-Gemeinschaft oder gegen die Ver- käuferschaft prüfen. F. Am 11. Juli 2015 liessen F._____ und E._____ ihre Berufungsantwort dem Kantonsgericht von Graubünden zugehen (act. A.2) und verlangten sinngemäss die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers. Die übrigen Berufungsbeklagten haben innert Frist keine Beru- fungsantwort eingereicht. G. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid sowie in den Rechts- schriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan- gen. II. Erwägungen 1. Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind für das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) anzuwenden, womit das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO) zur Anwendung gelangt. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Zu beachten ist bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten Art. 308 Abs. 2 ZPO, wonach die Be- rufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechts- begehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt, ansonsten einzig die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO offensteht (Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 43 zu Art. 158 ZPO). Der Streitwert beträgt

Seite 5 — 9 gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid, welche überdies unbe- stritten geblieben sind, mehr als CHF 10'000.00, womit die Streitwertgrenze er- reicht ist. Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage und die Berufung ist schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids bei der Berufungsinstanz einzureichen (Art. 311 ZPO). Mit der Eingabe vom 25. Juni 2015 sind sowohl die Frist als auch die Form gewahrt. Die Zustän- digkeit des Kantonsgerichts ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen bei der I. Zi- vilkammer (Art. 6 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die zulässigen Berufungsgründe ergeben sich aus Art. 310 ZPO; demnach können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) so- wie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Kognition des Kantonsgerichts ist damit umfassend. 2.a) Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweise ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die ge- suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Die vorsorgliche Beweisführung dient damit drei verschiedenen Zwecken: die Durchsetzung eines bestehenden gesetzlichen An- spruchs, die Sicherung gefährdeter Beweise sowie die Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten. b) Wie aus der Berufungsschrift sowie aus dem Gesuch um vorsorgliche Be- weisführung hervorgeht, beabsichtigt der Berufungskläger mit den im Gesuch be- antragten Schallmessungen, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob er das Pro- zessrisiko einer Klage gegen die StWEG oder die Verkäuferschaft der Wohnungen eingehen soll. Es geht demnach um die Abklärung von Beweis- und Prozessaus- sichten. Er stützt damit sein Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO und hat dafür ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen. Eine vorsorgliche Beweis- führung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch ver- langt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen An- spruch gegen die Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzuneh-

Seite 6 — 9 mende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2, mit Hinweisen; 140 III 16 E. 2.2.2; Walter Fellmann, a.a.O., N 19 zu Art. 158 ZPO). Wie der Berufungs- kläger selbst einräumt, geht er nicht von einem gegen die Berufungsbeklagten gerichteten Anspruch aus, sondern zieht eine Klage gegen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft der Stockwerkeinheiten in Erwägung. Gemäss der bundesgericht- lichen Praxis muss aber der materiellrechtliche Anspruch gegen die im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ins Recht gefasste Partei bestehen. Dies hat seinen Grund darin, dass das vorsorglich erhobene Beweismittel im allenfalls später einzuleitenden Prozess eine entscheidende Rolle spielen soll. Dies ist al- lerdings nur möglich, wenn der im Prozess um den materiellen Anspruch einzu- klagenden Gegenpartei schon im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die nötigen Abklärungs- und Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 18 f. zu Art. 158 ZPO; Jürgen Brönnimann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Band II, Bern 2012, N 28 Art. 158 ZPO; Fellmann, a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO). Wird die spätere Gegenpartei im Hauptverfahren in das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung entsprechend nicht einbezogen, so führt dies zur Unverwertbarkeit der vorsorglich erhobenen Beweise. Wie aus den Aus- führungen des Berufungsklägers hervorgeht, strebt er – je nach Ausgang des Be- weisverfahrens – eine Klage gegen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft an, wel- chen beiden im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt. Indessen macht der Berufungskläger keinen materiellrechtlichen Anspruch gegen die ins Recht gefassten Berufungsbeklagten glaubhaft. Die Berufung ist deshalb bereits aus diesem Grunde abzuweisen. c) Betrachtet man die Rechtsbegehren des Berufungsklägers, so beantragt er gar keine vorsorgliche Massnahme durch das Gericht, sondern will sich lediglich durch gerichtliche Verfügung Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen, um dort durch ein vom Berufungskläger bezeichnetes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen zu lassen. Es würde demnach kein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO, sondern ein blosses Parteigutachten erstellt. Ein solches gilt aber von vornherein nicht als gesetzliches Beweismittel, sondern wird vom Bundesgericht als reine Parteibehauptung bezeichnet (vgl. Jür- gen Brönnimann, a.a.O., N 11 zu Art. 158 ZPO; Walter Fellmann, a.a.O., N 18 zu Art. 158 ZPO; BGE 140 III 24 E. 3.3.3). Unter diesen Umständen ist ein schutz- würdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an der Durchführung vorprozessualer Schallmessungen von vornherein zu verneinen.

Seite 7 — 9 d) Zweifelhaft erscheint vor dem Hintergrund des Wortlautes des Gesetzes darüberhinaus, ob es sich beim Gesuch des Berufungsklägers um vorsorgliche Beweisführung überhaupt um eine "Beweisabnahme" im Sinne von Art. 158 ZPO handelt, zumal sich der Berufungskläger mit seinem Gesuch einzig Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen will. Als abzunehmende Be- weismittel kommen grundsätzlich alle Beweismittel infrage, welche in Art. 168 Abs. 1 ZPO genannt werden, nämlich: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) oder Parteibefragung und Be- weisaussage (lit. f) (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 16 zu Art. 158 ZPO). Eine Beweisabnahme verlangt er indessen gerade nicht, sondern vielmehr einzig den Zutritt zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten, in denen er durch ein von ihm beauftragtes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen will. Hierbei handelt es sich um ein Privatgutachten, das im Übrigen als Beweismittel im Sinne von Art. 168 ZPO bzw. Art. 183 ff. ZPO nicht vorgesehen ist und vom Bundesgericht als reine Parteibehauptung betrachtet wird. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Gesuchsteller einen Sachverhalt glaubhaft machen muss, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Ge- suchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann, erscheint zudem zweifelhaft, ob das beabsichtigte Privatgutachten aufgrund seiner Bedeutung als reine Parteibehauptung überhaupt zu diesem Be- weis geeignet erscheint (BGE 138 III 76 E. 2.4.2). Auch vor diesem Hintergrund ist das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen. e) Offen gelassen werden kann, ob nicht auch deshalb das vom Gesetzgeber verlangte schutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Verfügung, den Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten für die Schallmessungen zu gewähr- leisten, zu verneinen ist, weil drei der vier ins Recht gefassten Parteien – nämlich A._____, G._____ sowie E._____ und F._____ – in ihren Vernehmlassungen aus- drücklich darauf hingewiesen haben, dass sie – bei rechtzeitiger Terminabsprache

– den Zutritt zu ihren Wohnungen zum anbegehrten Zweck gestatten würden. C._____ und D._____ – die vierte ins Recht gefasste Partei – sind hälftige Mitei- gentümer der Stockwerkeinheit Nr. O._____ und haben sich am Verfahren gar nicht beteiligt. Diese sind aber Eigentümer einer Wohnung im dritten Oberge- schoss. Für die Schallmessungen dürften wohl vor allem diejenigen Wohnungen massgeblich sein, welche unmittelbar über jener des Berufungsklägers liegen (A._____ und G._____). Für die Abklärungen der Prozessaussichten dürften Schallmessungen in diesen Wohnungen ausreichend sein. Da diese Eigentümer den Zugang zu ihren Wohnungen indessen nicht verweigern, ist das schutzwürdi-

Seite 8 — 9 ge Interesse des Berufungsklägers an einer gerichtlichen Verfügung des Zutritts unter diesem Aspekt fraglich. f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger keinen Sachverhalt glaubhaft machen kann, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegenüber den ins Recht gefassten Parteien zugesteht. Vielmehr führt er selbst an, dass er – je nach Ausgang der Schallmessungen – die StWE- Gemeinschaft bzw. die Verkäuferschaft der Wohnungen ins Recht zu fassen be- absichtigt. Zudem beabsichtigt der Berufungskläger mit seinem Gesuch um vor- sorgliche Beweisführung die Erstellung eines Privatgutachtens, dem die bundes- gerichtliche Rechtsprechung einzig den Beweiswert einer Parteibehauptung zu- misst, womit es ihm an einem schutzwürdigen Interesse mangelt. Aus all diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. 3. Nach Art. 95 Abs. 1 ZPO bestehen die Prozesskosten aus den Gerichtskos- ten (lit. a) und der Parteientschädigung (lit. b). Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid und setzt diese von Amtes wegen fest (Art. 104 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (BR 320.210; VGZ) erhebt das Kan- tonsgericht von Graubünden als Berufungsinstanz eine Entscheidgebühr zwischen CHF 1'000.00 und CHF 30'000.00, wobei sich vorliegend eine Entscheidgebühr von CHF 2'000.00 rechtfertigt. Da der Berufungskläger mit seinen Rechtsbegehren vollumfänglich unterlegen ist, werden ihm die Prozesskosten auferlegt und mit dem von ihm bereits geleisteten Vorschuss in der Höhe von CHF 2'000.00 ver- rechnet (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteikosten an die Berufungsbeklagten E._____ und F._____, die sich als Einzige am vorliegenden Verfahren beteiligt haben, wer- den aufgrund des offensichtlich geringen Aufwandes keine gesprochen.

Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.00 gehen zulasten des Berufungsklägers und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss von CHF 2'000.00 verrechnet. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer- de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus- fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: