ZK1 2012 12

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 02. Juli 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 12

04. Juli 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Richter Brunner und Schlenker Aktuarin ad hoc Gadient Stecher In der zivilrechtlichen Beschwerde des Y., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ursula Herold, Postfach, Quaderstrasse 8, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht B. vom 5. März 2012, mitge- teilt am 5. März 2012, in Sachen des Beschwerdeführers gegen X., Beschwerde- gegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel, Postfach 474, Reichsgasse 65, 7002 Chur, betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren (Kindesschutz), hat sich ergeben:

Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. X., geboren am _, und Y., geboren am _, heirateten am 2. März 2001. Aus der Ehe gingen die Kinder Z., geboren am _, und V., geboren am _, hervor. Die Familie XY. war gemeinsam in A. wohnhaft. Der Ehemann war arbeitstätig. Die Ehefrau betreute vorwiegend die beiden Kinder und ging daneben einer Teilzeit- beschäftigung nach. B. Ende des Jahres 2008 trennten sich die Ehegatten. Mit Eheschutzverfü- gung des Bezirksgerichtspräsidiums B. vom 18. November 2008, mitgeteilt am 21. November 2008, wurden die beiden Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt, welche in der ehelichen Wohnung verblieb, während der Ehemann in der Nähe ein Studio bezog. Dem Vater bzw. den Kindern wurde ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sowie drei Wochen Ferien pro Jahr eingeräumt. Dieses Be- suchsrecht wurde insbesondere während der zeitweisen Arbeitslosigkeit des Ehemannes im gegenseitigen Einvernehmen auch grosszügiger gehandhabt. Im Frühling 2011 zog die Ehefrau aus beruflichen Gründen gemeinsam mit ihren beiden Töchtern nach C. zu ihren Eltern. Sie trat in der Folge per 1. Juni 2011 eine 50% - Stelle als Konditor-Confiseurin in der Stadt D. an. C. Am 10. Mai 2011 reichte der Ehemann die Scheidungsklage beim Bezirks- gericht B. ein und stellte das Begehren, es sei ihm die elterliche Sorge und Obhut über die beiden Kinder Z. und V. zuzuteilen. Er begründete seinen Antrag insbe- sondere damit, dass die Ehefrau der Erziehungsverantwortung nicht gewachsen sei und es ihm nach deren Wegzug nach C. nicht mehr wie bis anhin möglich sei, die Defizite der Mutter auszugleichen. Er fühle sich in der Lage, die Verantwortung für die Kinder zu übernehmen, diese seien für eine gedeihliche Entwicklung auf die Nähe zu ihm unbedingt angewiesen. D. Am 14. Juni 2011 fand eine Einigungsverhandlung zwischen den anwaltlich vertretenen Ehegatten vor Bezirksgericht B. statt. Anlässlich dieser Verhandlung reichte der Ehemann den Abklärungsbericht der Kinder- und Jugendpsychiatrie Graubünden (KJP) zuhanden der Vormundschaftsbehörde des Kreises E. vom 24. März 2011 bezüglich der Tochter V. zu den Akten. Der Ehemann legte zudem die Möglichkeit dar, gemeinsam mit seinen Töchtern in seine Heimat nach F. zu zie- hen, wo sie im Haus seiner Eltern wohnen könnten und damit eine zur Mutter ver- gleichbare Betreuungssituation geschaffen würde.

Seite 3 — 16 E. Am 12. Juli 2011 beauftragte der Präsident des Bezirksgerichtes B. die KJP Graubünden mit dem Verfassen eines Gutachtens. Es sei die heutige und zukünf- tige Situation der Eltern und Kinder abzuklären und dem Gericht bezüglich der Kinderzuteilung unter Einbezug von deren Wünschen eine Empfehlung abzuge- ben. Mit Gutachten der Dres. med. K., und R., KJP Graubünden, vom 16. De- zember 2011 wurde die Zuteilung von Obhut und Sorge beider Mädchen an die Mutter empfohlen. Massgeblich für diese Empfehlung erscheine nicht deren be- sondere erzieherische Eignung, sondern die Tatsache, dass damit die Kontinuität der Lebensbedingungen der beiden Mädchen eher gewahrt werden könne. Da sowohl die Mutter als auch der Vater in ihrer Erziehungsfähigkeit eingeschränkt erschienen, seien zusätzliche flankierende Massnahmen dringend erforderlich, um das Kindeswohl sicher zu stellen. Es werde die Errichtung einer Beistandschaft empfohlen. Die Befugnisse des Beistandes sollten neben der Überwachung der Erziehung der Mädchen und der Einhaltung des Besuchsrechts des Vaters auch erweiterte Befugnisse im Bereich der gesundheitlichen Situation der Mädchen um- fassen. Der Beistand solle bezüglich V. dafür verantwortlich sein, dass diese die für sie erforderliche Förderung und Betreuung erhalte. Zur Verbesserung der Er- ziehungsfähigkeit insbesondere der Mutter sei im Weiteren eine sozialpädagogi- sche Familienbegleitung unverzichtbar. An der bisherigen Gestaltung des Be- suchsrechts, welches einen Besuch der Mädchen bei ihrem Vater an jedem zwei- ten Wochenende vorsehe, könne festgehalten werden. Sinnvoll erscheine zudem, dass die Töchter die Hälfte der Schulferien bei ihrem Vater verbringen könnten. F. a) Mit Schreiben vom 20. Januar 2012 nahm die Ehefrau zum Gutachten Stel- lung. Sie erklärte sich mit den gutachterlichen Empfehlungen – insbesondere der Zuteilung von Sorge und Obhut – einverstanden. Aus dem Gutachten gehe klar hervor, dass die Kinder nicht nach G. wollten. Es werde bestritten, dass die Ehe- frau die Bedürfnisse und Probleme von V. nur begrenzt erkennen könne. Der Gut- achter könne aus den erfolgten kurzen Kontakten nur begrenzte Schlussfolgerun- gen für den Lebensalltag ziehen. Mit der Anordnung einer Beistandschaft sei die Ehefrau einverstanden, gemeinsam mit diesem könne dann auch eruiert werden, ob darüber hinaus eine sozialpädagogische Begleitung notwendig sei. Das emp- fohlene und heute gelebte Besuchs- und Ferienrecht sei weiterhin zu gewähren. Lediglich das empfohlene ausgedehnte Ferienrecht sei wenig realistisch, da der Ehemann selbst nicht sieben Wochen Ferien pro Jahr beziehen könne.

Seite 4 — 16 b) Ebenfalls am 20. Januar 2012 nahm sodann der Ehemann zum Gutachten Stellung. Dieses stelle keine brauchbare Grundlage für die richterliche Zuteilung der elterlichen Sorge an die Mutter dar. Die lange Dauer der Gutachtenserstellung und die während dieser Zeitspanne gelebte Situation dürften sich nicht zum Nach- teil des Ehemannes auswirken. Der Gutachter habe zudem wesentliche Abklärun- gen unterlassen. So sei die Anhörung der Kinder nur am Rande erfolgt und die vom Ehemann gemachten Hinweise auf den nicht kindgerechten Umgang der Grosseltern mütterlicherseits mit deren Enkelinnen seien nicht miteinbezogen worden. Ein weiteres Gutachten erscheine als nicht sinnvoll. Beantragt werde fol- gendes Vorgehen: 1. Es seien die Verhältnisse am Wohnort der Eltern des Kinds- vaters durch einen richterlichen Auftrag an den Internationalen Sozialdienst abzu- klären (schulische und ärztliche Möglichkeiten, persönliche Situation der Grossel- tern väterlicherseits). 2. Es habe im Weiteren eine Anhörung der Kinder durch den Gerichtspräsidenten zu erfolgen, da eine gehörige Anhörung durch den Gutachter nicht stattgefunden habe. Bei den sehr kurzen Gesprächen mit den Kindern sei stets ein Elternteil anwesend gewesen bzw. die Telefonate würden von den Gros- seltern mütterlicherseits mitgehört. Die Kinder hätten gegenüber ihrem Vater im- mer wieder den Wunsch geäussert, bei ihm wohnen zu können. 3. Die Kinder entwickelten sich unter der Obhut der Mutter schlecht und seien gesundheitlich angeschlagen. Die Ursache hierfür sei zu klären, dies unter Einbezug von Perso- nen, welche bezüglich Umgang mit den Kindern bzw. Haushaltsführung der Ehe- frau während der Trennungszeit in A. Beobachtungen schildern könnten. G. Am 28. Februar 2012 fand eine gemeinsame Anhörung der anwaltlich ver- tretenen Ehegatten vor dem Bezirksgerichtspräsidenten B. statt. Am 5. März 2012 erging sodann der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten B. als Einzelrichter, in welchem folgendes erkannt wurde: „1. Für Z., geb. _, und V., geb. _, wird eine Erziehungsbeistandschaft an- geordnet. 2. Die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde C. wird beauftragt, einen geeigneten Beistand einzusetzen. Die Aufgaben des Beistandes rich- ten sich nach dem Gutachten der KJP Graubünden und den Erwägun- gen des vorliegenden Entscheides. 3. (Kosten). 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ Bereits aufgrund der Empfehlungen des Gutachters sei klar, dass eine Er- ziehungsbeistandschaft anzuordnen sei. Die Kommunikation zwischen den Ehe- gatten sei nur schwer möglich. Aufgrund der besonderen Wohn- und Arbeitssitua-

Seite 5 — 16 tion sowie der Probleme der jüngeren Tochter sei die Mutter auf Beistand und Un- terstützung angewiesen. Der Beistand habe die Eltern dabei zu unterstützen, die Kontakte zwischen ihnen und den Kindern zu regeln. Sobald sich ein Vertrauens- verhältnis zwischen ihm und den Kindern gebildet habe, werde sich der Beistand auch mit der Frage der zukünftigen Zuteilung der Kinder noch einmal auseinan- dersetzen müssen. Die Kinder seien zu ihren diesbezüglichen Wünschen aus- drücklich zu befragen, wobei der Beirat (recte Beistand) vorgängig mit dem Ge- richt die Möglichkeit einer Mitwirkung abzusprechen habe. H. Dagegen liess der Ehemann am 15. März 2012, eingegangen am 19. März 2012, Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbe- gehren erheben: „1. Die gehörige Anhörung der Kinder Z. geb. _, und V., geb. _, sei ohne zeitlichen Aufschub unverzüglich, und unabhängig von der Errichtung der Erziehungsbeistandschaft, zu veranlassen. Die Anhörung sei durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes B., oder eine Fachperson ausserhalb des KJPD Graubünden vorzunehmen. 2. Eventualiter sei eine Oberexpertise zum Thema Sorgerechtszuteilung in Auftrag zu geben. 3. Unter Kosten-und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklag- ten.“ I. In der Berufungsantwort der Ehefrau vom 28. März 2012, eingegangen am

29. März 2012, wurden folgende Anträge gestellt: „1. Die Berufungsbeklagte widersetzt sich dem Antrag auf Anhörung der Kinder Z., geb. 2 Juni 2001, und V., geb. 17. Juli 2003, durch den Prä- sidenten des Bezirksgerichtes B. oder eine Fachperson nicht. 2. Auf den eventualiter gestellten Antrag auf Anordnung einer Oberexper- tise zum Thema Sorgerechtszuteilung sei nicht einzutreten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklä- gers.“ Auf die Begründung der Anträge sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen

1. a) Y. hat gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten B. vom 5. März 2012 entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in Ziff. 4 des betreffenden Disposi- tivs fristgerecht Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO beim Kantonsgericht von Graubünden erhoben. Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäss Art. 308 Abs. 1

Seite 6 — 16 lit. b ZPO gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich gegeben. Vorliegend lautet der Antrag von Y. indessen nicht auf Aufhebung oder Änderung der im angefochtenen Entscheid als vorsorgliche Massnahme angeordneten Erziehungsbeistandschaft. Vielmehr werden die sofor- tige Anhörung der Kinder durch den Gerichtspräsidenten oder allenfalls durch eine geeignete Fachperson sowie eventuell die Anordnung eines Obergutachtens und damit zusätzliche Prozesshandlungen im Hauptverfahren beantragt. Gegen die Ablehnung von Prozesshandlungen ist jedoch nicht die Berufung zu ergreifen, sondern es wäre Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu führen. Gemäss letzterer Bestimmung ist gegen prozessleitende Verfügungen die Be- schwerde zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach- teil droht. b) Steht für die vorliegend gestellten Anträge die Berufung nicht zur Verfü- gung, stellt sich die Frage, ob die Eingabe von Y. als Beschwerde entgegenzu- nehmen und zu behandeln ist (sog. Konversion des Rechtsmittels). Nach konstan- ter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen des Rechtsmit- tels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind. Dies gilt selbst dann, wenn die Eintretensvoraussetzungen des statthaften Rechtsmittels an sich enger um- schrieben sind als diejenigen des eingereichten, aber die erhobenen Rügen die- sen Voraussetzungen entsprechen (vgl. BGE 134 III 279; Reetz, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, D./Basel/Genf 2010, N 51 vor Art. 308 – 318 mit Hinweisen; Blickenstor- fer, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, D./St. Gallen 2011, N 67 vor Art. 308 – 324). Nach Art. 7 Abs. 1 EGzZPO beurteilt das Kantonsgericht als Rechtsmittelinstanz zivilrechtliche Beru- fungen und Beschwerden. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtes für die Beurteilung der gestellten Anträge ist somit gegeben. Ferner wurde die Einga- be innert der für die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen massgebli- chen Frist von 10 Tagen schriftlich und begründet unter Beilage des angefochte- nen Entscheids eingereicht (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO). Da folglich sämtliche Sa- churteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist die als Berufung bezeichnete Eingabe von Y. als Beschwerde zu beurteilen. Die Beurteilung der Berufung als Beschwer- de hat prozessrechtliche Konsequenzen, die es nachfolgend zu klären gilt. ba) Zunächst ist die Kognition hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung bei der Beschwerde im Vergleich zur Berufung enger gefasst. Es können mit diesem Rechtsmittel nur qualifizierte Fälle, nämlich offensichtlich unrichtige Sachverhalts-

Seite 7 — 16 feststellungen gerügt werden (Art. 320 lit. b ZPO). Grundsätzlich die gleiche um- fassende Kognition besteht dagegen hinsichtlich der Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO), welche nach einhelliger Lehre auch die Kontrolle der Angemessenheit mit einschliesst. Für Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz somit die gleiche Kognition wie die Vorinstanz (vgl. Blickenstorfer, a.a.O., N 4 f. zu Art. 320; Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, D./Basel/Genf 2010, N 4 zu Art. 320). Die Kognition ist folglich hinsichtlich der Rechtsanwendung weiter gefasst als bisher bei Beschwerden gemäss Art. 232 ZPO-GR, welche nur bei einer Gesetzesverlet- zung und damit auch bei Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung, nicht aber bei Unangemessenheit ergriffen werden konnte (vgl. Urteile des Kan- tonsgerichts von Graubünden ZK1 11 88 vom 10. Januar 2012, E. 2, sowie ZK2 11 55 vom 13. Dezember 2011, E. 3). Sie ist jedoch gleich umfassend wie bei der früheren Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO-GR, welche nach der Praxis des Kan- tonsgerichtes eine volle, auch die Frage der Angemessenheit einschliessende Überprüfung von Präsidialverfügungen ermöglichte (vgl. hierzu PKG 2006 Nr. 10 E. 2). Bei der Überprüfung der Angemessenheit ist gemäss Lehre und Rechtspre- chung jedoch eine gewisse Zurückhaltung geboten. Die Rechtsmittelinstanz darf ihr Ermessen gegebenenfalls zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die freie Überprüfungsbefugnis hindert sie aber nicht daran, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Der Vorinstanz kann somit die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen wer- den. Einzugreifen ist erst bei einer unangemessenen Entscheidung. Dabei ist Un- angemessenheit dann gegeben, wenn ein gerichtlicher Entscheid – welcher inner- halb des gerichtlichen Ermessenspielraums liegt und zudem in Ausübung des dem Gericht zukommenden Ermessensspielraums getroffen wurde – auf sachlichen Kriterien beruht, unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des konkreten Falles aber dennoch als unzweckmässig erscheint (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, D./Basel/Genf 2010, N 36 zu Art. 310). Die erwähnte Zurückhaltung bei der Über- prüfung der Angemessenheit darf jedenfalls nicht so weit gehen, dass erst bei Er- messenüberschreitungen eingegriffen würde, also dann, wenn die Bandbreite zulässiger Ermessensentscheide nach oben oder nach unten verlassen wird (vgl. zum Ganzen auch BGE 123 II 210 E. 2a sowie 130 II 449 E. 4.1 mit Hinweisen). Bei Fragen der Prozessleitung einschliesslich der Beweisabnahme belässt die Prozessordnung dem instruierenden Richter regelmässig einen grossen Ent- scheidungsspielraum; dieser bestimmt im Rahmen der Prozessordnung frei, in

Seite 8 — 16 welcher Reihenfolge über anstehende Fragen entschieden wird bzw. ob und zu welchem Zeitpunkt beantragte Beweise abgenommen werden. Gleich wie bei Kos- tenbeschwerden (vgl. zu dieser Thematik die bereits zitierten Urteile des Kantons- gerichtes von Graubünden ZK1 11 88, E. 2, und ZK2 11 55, E. 3) übt das Kan- tonsgericht daher auch bei der Überprüfung von prozessleitenden Verfügungen die gebotene Zurückhaltung. bb) Im Gegensatz zu vorsorglichen Massnahmen, die vorbehältlich eines zu geringen Streitwertes mit Berufung anfechtbar sind, ist die Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen ausser in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) nur gegeben, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Gegen prozessleitende Verfü- gungen, welche nicht unter Ziff. 1 fallen, soll eine selbständige Anfechtung er- schwert sein, denn der Gang des Prozesses soll nicht unnötig verzögert werden (Blickenstorfer, a.a.O., N 39 zu Art. 319). Beim drohenden, nicht leicht wiedergut- zumachenden Nachteil handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemäs- ser Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 13 zu Art. 319). Unklar und in der Literatur umstritten ist, ob der drohen- de Nachteil im Anschluss an die zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ergangene bundesge- richtliche Rechtsprechung rechtlicher Natur sein muss, also auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könn- te (vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne Spühler, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, Basel 2010, N 7 zu Art. 319; Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommen- tar, D. 2010, N 3 zu Art. 319), oder ob auch ein drohender Nachteil tatsächlicher Natur genügt (so Blickenstorfer, a.a.O., N 39 zu Art. 319; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, D. 2010, S. 470; wohl ebenso Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 14 f. zu Art. 319, die ausserhalb der drohenden Nachteile rechtlicher Natur offen- bar voraussetzen, dass die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird). Die noch eher spärliche kantonale Praxis scheint das Drohen tatsächlicher Nachteile genügen zu lassen (so auch das Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11 41 vom 6. Okto- ber 2011 E. 2.a). Verlangt wird immerhin ein erheblicher Nachteil, wobei das Ein- treten auf die Beschwerde unter dem Aspekt der Interessen des Beschwerdefüh- rers abzuwägen ist gegen die Verzögerung des Verfahrens, welcher mit der Be- schwerde verbunden ist (vgl. Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kan- tons Zürich PF110056-O/U vom 11. Oktober 2011). Die Berufung auf die Pro-

Seite 9 — 16 zessökonomie kann daher in der Regel für sich alleine nicht ausreichen, um einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu begründen (Urteil der II. Zivilkam- mer des Obergerichtes des Kantons Zürich PC110049-O/U vom 31. Januar 2012). Auf der anderen Seite dürfte die Voraussetzung des voraussichtlich nicht beheb- baren Nachteils bei einzelnen Kategorien verfahrensleitender Verfügungen, so etwa bei Entscheiden über die aufschiebende Wirkung, in aller Regel erfüllt sein (Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich PQ110007-O/U vom 18. August 2011, E. 3). bc) Als weitere Unterschiede im Vergleich zum Berufungsverfahren sind schliesslich die Rügepflicht gemäss Art. 321 ZPO sowie das umfassende Noven- verbot gemäss Art. 326 ZPO zu nennen. Gemäss Letzterem sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Bestimmung umfasst sowohl echte als auch unechte Noven und gilt insbesondere auch in Verfahren, welche der Untersuchungsmaxime unterste- hen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326). Dies entspricht dem Cha- rakter der Beschwerde, welche keine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses ermöglichen – der Untersuchungsgrundsatz dient dort der Findung der materiellen Wahrheit –, sondern sich auf eine blosse Rechtskontrolle des angefochtenen Ent- scheides beschränken soll (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326). Schliesslich gilt im Beschwerdeverfahren wie erwähnt die Rügepflicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerdeschrift daher darzule- gen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf welche Be- schwerdegründe er sich beruft (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321). Ungeachtet dieser Begründungspflicht hat allerdings der Richter (auch) im Be- schwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Leuenberger/Uffer- Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, N 12.68 i.V.m. N 4.52, N 12.40 f. und N 12.50). 2. Der Beschwerdeführer stellt eventualiter den Antrag, es sei eine Oberexper- tise zum Thema Sorgerechtszuteilung in Auftrag zu geben. Diesbezüglich weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass vor der Vorinstanz noch (aus- drücklich) keine Oberexpertise beantragt worden war. Folglich konnte dieser An- trag auch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides sein. Das Kantons- gericht fungiert – abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmen – nur als Rechtsmittelinstanz. Für dessen Anrufung ist daher das Vorliegen eines vor- instanzlichen Entscheides über die Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bil- dende Streitfrage vorausgesetzt. Auch aus der bei Kinderbelangen geltenden Offi-

Seite 10 — 16 zialmaxime kann hierzu nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Folglich ist der genannte Eventualantrag des Beschwerdeführers als unzulässiger neuer Antrag zu qualifizieren, weshalb insoweit auf die Beschwerde von vornherein nicht einge- treten werden kann. 3. Primärer Antrag des Beschwerdeführers ist die sofortige Anhörung der bei- den Kinder durch den verfahrensleitenden Bezirksgerichtspräsidenten oder durch eine Fachperson.

a) aa) Den Antrag auf unverzügliche Kindesanhörung hatte der Beschwerdeführer bereits in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2012 zum Gutachten der KJP Graubünden vom 16. Dezember 2011 gestellt. Im angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums B. vom 5. März 2012 betreffend vorsorglicher Mass- nahmen (Kindesschutz) wurde der vom Beschwerdeführer gestellte Antrag nicht explizit abgelehnt. So findet sich insbesondere im Dispositiv keine entsprechende Anordnung. Es ist deshalb fraglich, ob in diesem Punkt überhaupt ein Anfech- tungsobjekt gegeben ist. Aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides kann jedoch immerhin eine implizite Ablehnung abgeleitet werden, da anstelle der beantragten sofortigen Anhörung durch den Bezirksgerichtspräsidenten selber oder eine Fachperson der eingesetzte Erziehungsbeistand mit der Prüfung dieser Frage beauftragt wird. So wird ausgeführt, der Beistand werde sich mit der Frage der künftigen Zuteilung der Kinder noch einmal auseinandersetzen müssen, wobei die Kinder zu ihren diesbezüglichen Wünschen ausdrücklich zu befragen seien. Soweit damit das Bestehen eines Anfechtungsobjektes zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob auch die zusätzliche Eintretensvoraussetzung des nicht leicht wie- dergutzumachenden Nachteils erfüllt ist. ab) Der Beschwerdeführer hat sich diesbezüglich in der Berufungsschrift infolge des fälschlich gewählten Rechtsmittels nicht geäussert. Immerhin wird jedoch in der eingereichten Rechtschrift explizit auf die zeitliche Dringlichkeit der Kindesan- hörung hingewiesen und geltend gemacht, aufgrund der negativen Entwicklung der Kinder in der jetzigen Situation ergebe sich die Notwendigkeit, baldmöglichst die für die Kinder richtige Lösung zu finden. Insofern dürfte damit der Rügepflicht gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO Genüge getan worden sein. Soweit Kinderbelange zur Diskussion stehen und aufgrund der Umstände des konkreten Falles allenfalls auch von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen (Kindesschutzmassnahmen) zu ergreifen sind, gilt generell das Beschleunigungsgebot: Massnahmen solcher Art erweisen sich regelmässig als dringlich. Diese Dringlichkeit prägt das Verfahren denn auch nach allen Richtungen, ohne dass sie jedoch von der Beachtung der

Seite 11 — 16 zwingenden rechtsstaatlichen Regeln befreien würde. Das Gefährdungspotential ist grundsätzlich ausgeprägt, da der kindliche Zeitbegriff von jenem der Erwachse- nen abweicht und das Kind (je jünger es ist) selbst verhältnismässig kurze Zeit- spannen als wesentlich länger empfindet (vgl. hierzu Breitschmid, in: Hon- sell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 6 zu Art. 314/314a). Es besteht generell die Gefahr, dass mit zunehmender Dauer des Verfahrens durch den Zeitablauf tatsächliche Verhältnisse geschaffen werden, welche einer späteren Änderung entgegenstehen können. Wenn das Kindeswohl in Frage steht, ist ein durch Zeitablauf bedingter Nachteil nach dem Gesagten da- mit eher als ausreichend zu erachten (vgl. auch Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich PQ110007-O/U vom 18. August 2011, E. 3, allerdings zur Frage der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels). Letztlich muss diese Frage vorliegend jedoch nicht abschliessend beantwortet werden, da die Beschwerde – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – ohnehin abzuweisen ist. b) Gemäss Art. 298 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch eine be- auftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Vormals war die gesetzli- che Pflicht zur Kindesanhörung in Art. 144 Abs. 2 ZGB geregelt. Das Anhörungs- recht der Kinder stellt einen Ausfluss aus dem Persönlichkeitsrecht dar. Motivation der Anhörung ist primär die Respektierung der Persönlichkeit (BGE 131 III 553 E. 1.1; Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, D./Basel/Genf 2010, N 8 f. zu Art. 298). Durch die Kindesanhörung soll das Gericht einerseits ein für seinen Entscheid we- sentliches Erkenntnismittel erhalten, andererseits soll dem Kind gezeigt werden, dass seine Wünsche und Bedürfnisse ernst genommen werden und in die Ent- scheidfindung miteinfliessen werden (Schweighauser, a.a.O., N 11 f. zu Art. 298; BGE 131 III 553 E. 1.1). Nach dem Wortlaut der Bestimmung stehen die Anhörung durch den Richter selbst und diejenige durch eine beauftragte Drittperson auf der gleichen Stufe. Sinn und Zweck der Bestimmung gebieten aber, dass die An- hörung grundsätzlich durch eine Gerichtsperson zu erfolgen hat, da die unmittel- bare Kommunikation das zentrale Moment des Instituts darstellt. Dennoch sollen die vom Gesetz gewährten Spielräume nicht unnötig beschränkt werden: Während der Anhörung durch den urteilenden Richter der Vorzug der Unmittelbarkeit inne- wohnt, wird dieser oft weniger an spezifischer Ausbildung und Erfahrung aufwei- sen als eine Fachperson (BGE 133 III 553 E. 4; 127 III 295 E. 2a und 2b; Schweighauser, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 298; Pra 2001 Nr. 193 = BGE 127 III 295). Von wiederholten Anhörungen ist abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumut-

Seite 12 — 16 bare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneu- te Befragung verursachten Belastung stünde (BGE 133 III 553 E. 4). Diesfalls hat der Richter bei seinem Entscheid auf die Ergebnisse der Anhörung durch die Drittperson abzustellen. Ausschlaggebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und qualifizierte Fachperson handelt, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden ist und dass die Anhörung bzw. de- ren Ergebnis aktuell ist (BGE 133 III 553 E. 4). Die Art und Weise der Anhörung hängt vom Alter und der Entwicklung des Kindes ab (Schweighauser, a.a.O., N 21 zu Art. 298 mit diversen Hinweisen). Sowohl die Art und Weise als auch die Be- stimmung des richtigen Zeitpunktes im Laufe des Verfahrens liegen im Ermessen des Gerichts. Das Alter des Kindes, aber auch andere wichtige Gründe können es rechtfertigen, dass von einer Anhörung abgesehen wird. Der Gesetzgeber hat be- wusst darauf verzichtet, eine Altersgrenze ins Gesetz aufzunehmen. Das Bundes- gericht hat unter umfassender Würdigung der umfangreichen Judikatur und aller Lehrmeinungen und namentlich auch unter Hinweis auf kinderpsychologische Fachliteratur die Altersgrenze im Sinne einer Richtlinie auf sechs Jahre festgesetzt (BGE 131 III 553 E. 1.2). Verzichtet werden kann etwa bei einer Ablehnung der Anhörung durch das Kind oder bei besonderer Dringlichkeit der Anordnungen. Schliesslich würde es keinen Sinn machen, ein Kind anzuhören, das geistig be- hindert oder in seiner Entwicklung in einer Weise retardiert ist, dass seinen Aus- führungen kein Aussagewert beigemessen werden könnte (BGE 131 III 553 E. 1.3.1).

c) ca) Der Beschwerdeführer beantragt die sofortige Anhörung der beiden Kinder durch den Bezirksgerichtspräsidenten oder durch eine Fachperson. Zunächst gilt es festzustellen, dass die Kinder durch den Gutachter bereits befragt wurden. Dass es sich bei Dr. med. K., Oberarzt der KJPD Graubünden, um eine unabhän- gige und qualifizierte Fachperson handelt, kann nicht bezweifelt werden und wur- de auch nicht vorgebracht. Er hat die beiden Mädchen zudem zu den entscheidre- levanten Punkten – insbesondere auch zur Zuteilung der elterlichen Sorge und einem allfälligen Umzug in die Heimat des Vaters nach F./G. – befragt und die An- hörung bzw. deren Ergebnis kann immer noch als aktuell bezeichnet werden. Das Gutachten erweist sich als ausführlich, frei von Widersprüchen, es bezieht alle wesentlichen Aspekte mit ein und die Schlussfolgerungen sind nachvollziehbar. Es basiert auf einer fundierten Grundlage, namentlich auf mehrstündigen Befragun- gen der Eltern, Interaktionssitzungen mit den Kindern und jeweils einem Elternteil

Seite 13 — 16 sowie Hausbesuchen sowohl beim Vater in A. als auch bei der Mutter in C. Bei diesen Hausbesuchen wurden sodann auch die Kinder vom Gutachter befragt (vgl. Gutachten der KJP Graubünden vom 16. Dezember 2011, S. 2 und 15). Die Pflicht zur Anhörung der Kinder ist vorliegend nach dem Gesagten durch die er- folgte Anordnung eines Gutachtens bereits erfüllt worden. Soweit dennoch zusätz- liche Abklärungen zum Kindeswillen erforderlich sein sollten, was der Bezirksge- richtspräsident entsprechend dem angefochtenen Entscheid zu bejahen scheint, steht es in seinem Ermessen, anstelle einer persönlichen Anhörung durch ihn selbst den bereits aus anderen Gründen zu ernennenden Erziehungsbeistand hiermit zu beauftragen. Die Anhörung durch den urteilenden Richter persönlich hätte zwar wie dargelegt den Vorteil der Unmittelbarkeit, jedoch sind im vorliegen- den Fall von einer direkten Konfrontation der Kinder mit der Fragestellung, ob sie lieber beim Vater oder bei der Mutter aufwachsen möchten, keine verwertbaren Ergebnisse zu erwarten. Das Alter der Kinder – die ältere Tochter ist mittlerweile elf und die jüngere neun Jahre alt – spricht zwar nicht gegen eine (erneute) An- hörung. Die jüngere Tochter ist jedoch aufgrund des gutachterlich festgestellten Entwicklungsrückstandes von einer direkten Befragung durch eine ihr fremde Per- son klar überfordert und es wären von einer solchen jedenfalls keine neuen Er- kenntnisse zu erwarten. Neuropsychologisch wurden bei V. stark ausgeprägte De- fizite in verschiedenen Bereichen festgestellt. Einerseits bestehe eine klare Hirn- funktionsschwäche, andererseits aber auch ein abgrenzbares, bedeutsames Ent- wicklungsdefizit (vgl. Gutachten S. 3 f., S. 17, S. 21 sowie als Beilage zum Gut- achten der neuropsychologische Bericht von lic. phil. S., Fachpsychologe für Neu- ropsychologie FSP, KJP Graubünden, vom 6. Mai 2011). Zusammenfassend führ- te der Gutachter aus, V. verstehe nicht, dass eine bedeutsame Entscheidung für die Zukunft anstehe und es darum gehe, welcher Elternteil Obhut und Sorge über- nehmen solle (vgl. Gutachten S. 21). Die ältere Tochter wiederum hat klar signali- siert, dass sie sich nicht direkt zur Zuteilungsfrage äussern will. Auf die explizite Frage, bei wem sie leben wolle, habe sie konsistent mit „ich weiss nicht“ geantwor- tet. Sie habe es damit gezielt vermieden, ein Urteil zu fällen und eine Entschei- dung zwischen Vater und Mutter zu fällen. Klar geäussert habe sie hingegen, dass sie nicht nach F./G. ziehen wolle und ihr die aktuelle Umgebung in C. mit Schule und Kolleginnen Stabilität und Sicherheit biete (vgl. Gutachten S. 15 und 21). Auch bei der älteren Tochter wären daher von einer erneuten direkten Befragung durch den Bezirksgerichtspräsidenten keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. In dieser speziellen Situation und unter diesen Voraussetzungen ist die (neuerliche) Eruie- rung des Kindeswillens durch einen fachlich geschulten Beistand, welcher zudem

Seite 14 — 16 zunächst ein Vertrauensverhältnis zu den Mädchen wird aufbauen können, jeden- falls zweckmässiger als die lediglich punktuelle Befragung durch den Richter. cb) Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der bei einer allfälligen richterli- chen Befragung geäusserte Kindeswunsch hinsichtlich der Frage der Obhuts- und Sorgerechtszuteilung ohnehin noch nicht zur Spruchreife führen würde, da dieser lediglich einen Aspekt darstellt und sich nicht als alleine massgebend erweist. So werden sich beispielsweise auch die Beobachtungen des Beistandes zur aktuellen Situation im Elternhaus der Mutter als wesentlich erweisen. Im Hauptverfahren ist noch nicht einmal der Schriftenwechsel erfolgt und bis anhin wurde auch kein Ge- such um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt. Trotz gewisser, festgestellter Einschränkungen in der Erziehungsfähigkeit der Mutter scheint sich vorliegend ein vorsorglicher Obhutswechsel nicht aufzudrängen, zumal auch eine gewisse Ein- schränkung der Erziehungsfähigkeit des Vaters gutachterlich festgestellt wurde. Ein (vorsorglicher) Obhutswechsel würde zudem einen Umzug nach F./G. und damit grundlegende, einschneidende Änderungen im gefestigten Alltag der Kinder bedeuten. Eine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls ist im jetzigen Zeitpunkt ebenfalls nicht erkennbar. Insbesondere ist heute im Vergleich zur Situation im Zeitraum der durch die Vormundschaftsbehörde A. veranlassten Abklärungen – damals waren deutliche Zeichen der Überforderung und Überlastung bei der Kindsmutter festgestellt worden (vgl. Abklärungsbericht der KJP Graubünden be- züglich V. vom 24. März 2011, S. 5) – die nötige Unterstützung der Mutter bei der Betreuung und Erziehung der Kinder gewährleistet. So werden die Kinder durch die Eltern der Mutter mitbetreut, was eine deutliche Entlastung mit sich bringt, und es ist zudem eine Kontrolle und Unterstützung durch den Erziehungsbeistand ge- geben. Insgesamt besteht damit keine zeitliche Dringlichkeit für eine ergänzende erneute Kindesanhörung. cc) Schliesslich bleibt anzumerken, dass auch die Tatsache, dass die Be- schwerdegegnerin ihrerseits nichts gegen eine Anhörung der Kinder einwendet, nicht zur Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt führen kann. In Kinderbe- langen besteht keine Bindung an (übereinstimmende) Parteianträge. Unabhängig der Anträge der Eltern bleibt der Entscheid über den Zeitpunkt und die Form einer Kindesanhörung dem prozessleitenden Richter überlassen. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtmässig und die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Seite 15 — 16

4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten entsprechend Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers. Im Weite- ren hat der Beschwerdeführer aufgrund seines Unterliegens die Beschwerdegeg- nerin entsprechend der eingereichten Honorarnote, welche in Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes als angemessen zu qualifizieren ist und hinsichtlich des in Rechnung gestellten Stundenansatzes von Fr. 250.-- den gesetzlichen An- forderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR 310.250] in Verbindung mit der im Berufungsverfahren eingelegten Honorarver- einbarung [act. C.1]), mit Fr. 857.45 (inkl. Barauslagen und MwSt) zu entschädi- gen. b) Der Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zi- vilkammer vom 29. Juni 2012 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (ERZ 12 118). Für den Fall der Uneinbringlichkeit der ihr zugesprochenen Parteientschädi- gung ist daher die aus der Gerichtskasse zu leistende Entschädigung der unent- geltlichen Rechtsvertretung festzusetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Dabei gilt es zu beachten, dass für die Bemessung der letzteren ein Stundenansatz von Fr. 200.-- anzuwenden ist (Art. 5 HV). Bei einem berechtigten Aufwand von 3:05 h, einer Kleinspesenpauschale von 3 % sowie 8 % MWSt resultiert demnach ein Betrag von Fr. 686.--. Mit der allfälligen Zahlung aus der Gerichtskasse geht der Anspruch auf die Parteientschädigung auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. a) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’500.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, der ausserdem der Beschwerdegegnerin eine Par- teientschädigung von Fr. 857.45 (inkl. Barauslagen und MwSt) zu bezahlen hat. b) Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerde- gegnerin wird auf Fr. 686.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt. Bei Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung – welche in der Regel durch Verlustschein nachzuweisen ist – kann die Entschädigung im Rahmen der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (ERZ 12 118) zulasten des Kan- tons Graubünden geltend gemacht werden. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes- gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: