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ZF 2008 33

Graubünden · 2008-10-21 · Deutsch GR
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Aberkennung von Forderungen | Zivilrecht anderes Bundesgesetz

Sachverhalt

A. Die Y.-AG ist Eigentümerin verschiedener Liegenschaften in einer Überbau- ung in A.. Zu deren Betreuung stellte sie ab 2003 über eine Immobilienverwaltungs- firma einen vollamtlichen Hauswart ein. Im Jahre 2004 erwarb X. zwei Wohnhäuser der genannten Überbauung, nämlich die Liegenschaften an der B.-Strasse 8 und

10. Am 12. Mai 2005 stellte die von der Y.-AG eingesetzte Immobilienverwaltung, die C.-AG, X. anteilsmässig Rechnung für die Hauswartsdienste. Am 16. Dezember 2005 erfolgten eine weitere Rechnung sowie eine Mahnung wegen des ausstehen- den ersten Rechnungsbetrags. Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 mahnte die Immo- bilienverwaltung X. erneut und machte einen Ausstand bis Ende 2005 von Fr. 22'416.50 geltend. In der Folge anerkannte der Kläger diesen Ausstand und ver- sprach die Zahlung bis Ende des Monats. Am 8. Juni 2006 leitete die Y.-AG die Betreibung gegen X. über den besagten Betrag ein. Mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2006 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Maloja der Y.-AG provisorische Rechtsöffnung für die Forderungssumme von Fr. 22'146.50 nebst 5% Zins seit dem

8. Juni 2006. B. Am 9. Oktober 2006 erhob X. beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin Klage gegen die Y.-AG, wobei er die folgenden Anträge stellte: „1. Die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 12. September 2006 sei aufzuheben. 2. Die Forderung der damaligen Gesuchstellerin sei abzuerkennen. 3. Die Betreibung sei von der damaligen Gesuchstellerin im Register lö- schen zu lassen. 4. Die dem Kläger auferlegten Kosten des Verfahrens vor Bezirksgerichts- präsidium Maloja seien aufzuheben. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ Anlässlich der Sühneverhandlung vom 10. November 2006 beantragte die Y.-AG, auf die Klage sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen. Widerklageweise machte sie neben dem in Betreibung gesetzten Betrag eine zusätzliche Summe von Fr. 11'202.75 nebst 5% Zins seit dem 11. November 2006 geltend. C. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung reichte X. am 8. Dezember 2006 beim Bezirksgericht Maloja eine Aberkennungsklage ein, wobei er an seinem Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt und zusätzlich die Abweisung der Wi- derklage beantragte. Auch die Y.-AG hielt in ihrer Prozessantwort und Widerklage vom 8. Februar 2007 an den anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Anträgen fest. Am 13. März 2007 reichte X. eine Widerklageantwort ein, worin er an den

Seite 3 — 13 Rechtsbegehren der Aberkennungsklage festhielt. In der Folge ordnete das Be- zirksgericht Maloja die Edition der Akten des Rechtsöffnungsverfahrens an und be- fragte die für relevant erklärten Zeugen. D. Mit Urteil vom 5. März 2008, mitgeteilt am 31. März 2008, erkannte das Be- zirksgericht Maloja wie folgt: „1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen. 2. Die Widerklage wird gutgeheissen und der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 11'202.75, zu- züglich 5% Zins seit 11. November 2006, zu bezahlen. 3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 4'500.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramt- lichen Kosten von CHF 220.-- werden dem Kläger und Widerbeklagten auferlegt. 4. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, die Beklagte und Wider- klägerin mit CHF 7'978.97 ausseramtlich zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess X. am 25. April 2008 Berufung an die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden erklären, wobei er die folgenden Berufungs- anträge stellte: „1. Es sei das gesamte Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 05. März 2008 (Ziffer 1-4 des Dispositivs) aufzuheben. 2. Die Aberkennungsklage sei gutzuheissen. Demnach sei 2.1 Die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 12. September 2006 aufzuheben. 2.2 Die Forderung der Beklagten abzuerkennen. 2.3 Die Betreibung von der Beklagten im Register löschen zu lassen. 2.4 Die dem Kläger auferlegten Kosten des Verfahrens vor Bezirksge- richtspräsidium Maloja aufzuheben. 3. Die Widerklage der Berufungsbeklagten sei abzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ F. In ihrer Berufungsantwort vom 21. August 2008 liess die Y.-AG die Abwei- sung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers, beantragen. G. Mit Datum vom 23. Oktober 2008 teilte die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien das Urteil vom 21. Oktober 2008 gestützt auf Art. 121 Abs. 2 ZPO im Dispositiv ohne Begründung mit. Mit Schreiben vom 24. November

Seite 4 — 13 2008 liess der Berufungskläger fristgerecht eine vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Entscheids beantragen. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an dem Präsidenten der ersten Instanz zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einre- den, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Im vor- liegenden Fall kann festgestellt werden, dass die Berufung den Streitwert von min- destens Fr. 8'000.-- erreicht, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kan- tonsgerichts als Berufungsinstanz gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und form- gerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten.

E. 2 Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt werden kann, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung. Es ist eine materiell- rechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstandes grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage un- terscheidet. Im Betreibungsverfahren kommt dieser Feststellungsklage indessen besondere Bedeutung zu. Sie verlängert den provisorischen Charakter der Rechtsöffnung. Um diese Funktion zu erfüllen, muss sie diejenigen Fragen klären, die für den Entscheid über den Fortgang der Betreibung ausschlaggebend sind, na- mentlich die Frage nach Bestand und Fälligkeit der Forderung bei Einleitung der Betreibung. Prozessgegenstand der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nicht die Frage, ob der Schuldner zu Recht Rechtsvorschlag erhoben oder der Betreibende zu Recht Betreibung eingeleitet hat, denn sonst hätte der Ge- setzgeber hierfür nicht den Weg des ordentlichen Prozesses vorgesehen. Die Aber- kennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht (Art. 83 Abs. 2 SchKG) und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen. Aus diesem Grund kann sich der Schuldner im Aberkennungsver- fahren auf Umstände berufen, die sich nach Anhebung der Betreibung zugetragen haben. Bis zu welchem Zeitpunkt entsprechende Tatsachen berücksichtigt werden

Seite 5 — 13 können, entscheidet wie bei jeder anderen ordentlichen Klage das kantonale Recht (BGE 128 III 44 E. 4 S. 46 ff. mit weiteren Hinweisen). Die bündnerische ZPO regelt in Art. 223 in Verbindung mit Art. 117 Abs. 1 ZPO, dass dem Urteil - unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendmachung - derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen ist, wie er im Urteilszeitpunkt besteht.

E. 3 X. ist seit dem 9. Juli 2004 Eigentümer zweier Liegenschaften (B.-Strasse 8 und 10) in A.. Diese bilden zusammen mit den Liegenschaften der Y.-AG die Über- bauung D.. Für die Betreuung der gesamten Überbauung liess die Y.-AG bereits im Jahre 2003 einen vollamtlichen Hauswart einstellen, wobei die Hauswartkosten je- weils auf die verschiedenen Liegenschaften aufgeteilt wurden. Gegenstand des vor- liegenden Verfahrens bildet die Frage, ob sich X. mit dem Erwerb seiner Liegen- schaften verpflichtete, sich ebenfalls anteilsmässig an diesen Kosten zu beteiligen. Die Vorinstanz stellte darauf ab, dass X. beziehungsweise dessen Vertreter ver- schiedene Arbeiten des Hauswarts anstandslos entgegengenommen habe, wo- durch er sich mit der Liegenschaftsverwaltung durch die Y.-AG konkludent einver- standen erklärt habe. Dies gehe einerseits aus einer von X. ausgestellten Schuld- anerkennung hervor, andererseits sei die Leistungserbringung auch durch verschie- dene Zeugenaussagen erwiesen. Dagegen wendet X. in seiner Berufung ein, die Vorinstanz habe den rechtlichen Begriff des konkludenten Vertragsschlusses falsch verwendet und dadurch zu Unrecht angenommen, dass ein Vertrag geschlossen worden sei. Weiter habe sie zu Unrecht auf nicht massgebliche Aussagen von Zeu- gen abgestellt, während sie die Aussagen relevanter Zeugen nicht beachtet habe. Schliesslich habe sie den Begriff des Irrtums falsch angewendet. In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob zwischen X. und der Y.-AG ein gültiger Vertrag betref- fend die Erledigung der Hauswartarbeiten zustanden gekommen ist.

E. 4 und 6 beauftragten Hausmeister F. wiederholt darauf angesprochen, ob er irgend- welche Aufgaben für die Liegenschaften B.-Strasse 8 und 10 übernehme. Dies habe F. indes jedes Mal verneint.

Seite 7 — 13 Aus den Akten geht zunächst hervor, dass am 15. Dezember 2004 die Übergabe sämtlicher für die Liegenschaftsübernahme relevanter Unterlagen von der C.-AG an den Liegenschaftsverwalter von X., G., erfolgte (BB act. 8). Aus dem von letzterem unterzeichneten Übergabeprotokoll geht hervor, dass ihm auch Unterlagen betref- fend die Hauswartung ausgehändigt wurden. So erhielt G. neben Versicherungspo- licen und Korrespondenz auch den Hauswartsvertrag sowie dessen Pflichtenheft. Damit ist entgegen der Aussage von X. erstellt, dass G. bekannt gewesen sein musste, dass die Y.-AG einen Hauswart zur Betreuung der gesamten Überbauung eingestellt hatte. Gemäss den Ausführungen von H., Liegenschaftsverwalterin der C.-AG, war es G. selbst, der F. die Schlüssel für die Liegenschaften übergeben hat. Auch der Schwester von X., E., war bereits von Beginn an bekannt, dass der Haus- wart F. auch für die Liegenschaften B.-Strasse 8 und 10 zuständig war. In ihrer Einvernahme vom 27. Juni 2007 gab sie zu Protokoll, dass sie zu keinem Zeitpunkt die komplette Verwaltung der Liegenschaften ihres Bruders übernommen habe. Sie habe lediglich die Wohnungen vermietet, das heisst den interessierten Personen die Wohnungen gezeigt. Dies habe im Frühjahr 2006 begonnen. Die Hauswartsar- beiten wie Putzen und Reparieren hätten eigentlich von F. gemacht werden müs- sen. Dies habe mit ihm jedoch nie geklappt, weshalb sie dann diese Tätigkeiten gemacht habe, obwohl es nicht ihre Aufgabe gewesen sei. E. ging somit entgegen den Ausführungen von X. davon aus, dass Hauswartsarbeiten wie Reinigung und Reparaturen in den Zuständigkeitsbereich von F. fielen. Erst zu einem späteren Zeitpunkt, möglicherweise im Sommer, habe X. dann einen eigenen Hauswart ein- gestellt. Danach hätte sie die Wohnungen auch viel besser vermieten können. In Verbindung mit der Aussage, wonach im Frühjahr 2006 mit dem Vermieten der Wohnungen begonnen wurde, bedeutet dies, dass X. somit erst ab Sommer 2006 einen eigenen Hauswart beschäftigte. Dies wird sodann auch vom Rechtsvertreter von X. in seinem Plädoyer vom 5. März 2008 bestätigt. Einige der Wohnungen wa- ren jedoch bereits zum Zeitpunkt der Übernahme der Liegenschaften im Jahre 2004 vermietet (vgl. hierzu auch KB act. 5 und 6; Zeugenaussage G.). Da gerade auch in grösseren Überbauungen wie derjenigen des Berufungsklägers regelmässig Repa- ratur- und Reinigungsarbeiten anfallen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass im vorliegenden Fall während mehr als einem Jahr gänzlich auf einen Haus- wart verzichtet wurde. Vielmehr stellt auch dieser Umstand ein Indiz dafür dar, dass X. als Rechtsnachfolger in das bestehende Auftragsverhältnis mit der Y.-AG eintrat und die Leistungen des Hauswarts F. in Anspruch nahm. c) Dass F. auch tatsächlich Leistungen für X. erbracht hat, geht insbesondere aus seinen eigenen Ausführungen sowie den Zeugenaussagen von H. und E. her-

Seite 8 — 13 vor. Diesbezüglich wendet der Berufungskläger jedoch ein, die Depositionen von F. sowie diejenigen von H. hätten nur geringe Beweiskraft. F. habe zunächst eine Er- klärung, welche die Berufungsbeklagte aufgesetzt hatte, unterschrieben. Diese Er- klärung entspreche damit nicht der ungetrübten Aussage des Zeugen, sondern sei diesem von der Berufungsbeklagten zur Unterschrift vorgelegt worden. Es sei je- doch gemäss Praxis des Kantonsgerichts unzulässig, dass die Parteien zwecks Umgehung des Zeugenbeweises von Personen schriftliche Bestätigungen einholen würden. Die schriftliche Erklärung wäre daher von Amtes wegen aus dem Recht zu weisen gewesen. Die Aussagen von H. seien zwar zu berücksichtigen, jedoch sei die Aussage einer Person, die bereits als Vertreterin der Berufungsbeklagten im selben Rechtsstreit aufgetreten sei, naturgemäss kaum geeignet, Beweis für eine Tatsache zu erbringen. ca) Gemäss Art. 158 ZPO würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeu- gung. Es wägt die Glaubwürdigkeit und das Gewicht der Zeugenaussagen für sich allein und gegeneinander sorgfältig ab und zieht hierbei alle Umstände, insbeson- dere Abhängigkeits- und Pflichtverhältnisse, in Betracht, welche sich auf die Zuver- lässigkeit der Zeugen auswirken können (Art. 186 Abs. 2 ZPO). Dieser Grundsatz ist insbesondere bei der Würdigung der Aussagen von H. zu beachten. Gestützt auf Art. 162 Abs. 3 ZPO ist es unzulässig, dass die Parteien zwecks Umgehung des Zeugenbeweises von Personen schriftliche Bestätigungen über tatsächliche Gege- benheiten einholen. Solche Bestätigungen bleiben denn auch beweisrechtlich un- beachtlich, da sie keine Urkunden im Sinne der ZPO sind und auch nicht als andere Art von Beweismitteln in Betracht fallen. Grund für diese Regelung ist die grosse Gefahr der Beeinflussung des Erklärenden durch den Befrager. Selbst wenn die gleiche Aussage später in einer formgültigen Zeugenaussage wiederholt wird, bleibt die frühere schriftliche Erklärung nicht ohne Nachwirkungen auf den Beweiswert der Zeugendeposition; besteht doch zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass ein Zeuge trotz Ermahnung zu wahrheitsgetreuer Aussage und Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses nicht mehr von seiner möglicher- weise unter Beeinflussung zustande gekommenen schriftlichen Erklärung abweicht. Allerdings führt eine vorausgehende schriftliche Bestätigung nicht zur völligen Un- beachtlichkeit der späteren Aussage als Zeuge. Dem Richter steht nämlich das Recht der freien Beweiswürdigung zu, und er hat bei der Würdigung der Glaubhaf- tigkeit der Zeugenaussage den Umstand, dass eine Partei bei einem Zeugen im Voraus eine schriftliche Bestätigung eingeholt hat, nach den konkreten Verhältnis- sen des Einzelfalles zu gewichten (PKG 1988 Nr. 22). Für den vorliegenden Fall führt dies dazu, dass die Zeugenaussage von F. beziehungsweise seine im Verlaufe

Seite 9 — 13 der Einvernahme zum Bestandteil der Aussagen erhobene schriftliche Erklärung nicht aus dem Recht zu weisen sind, indessen der besagte Umstand bei der Wür- digung der Zeugendeposition zu beachten ist. cb) Zunächst ist auf die Aussagen von E. näher einzugehen. Die Schwester von X. sagte anlässlich ihrer Befragung aus, sie hätte zwar nie gesehen, wie F. gearbei- tet habe, sie habe jedoch den Staubsauger im Treppenhaus stehen sehen. Sie könne sich schon vorstellen, dass er dort gewesen sei. Sie könne sich auch gut vorstellen, dass F. das Treppenhaus mit dem Staubsauger gereinigt habe. Des Wei- teren bestätigte E., dass X. selbst von den Arbeiten gewusst hat. Auf die Frage hin, ob sie F. auf die Hauswartung der Liegenschaften angesprochen habe, antwortete sie, dieser habe ihr mitgeteilt, dass es seitens der Y.-AG Zahlungsschwierigkeiten gebe und er daher nicht zuviel machen solle. Ihr Bruder hätte ihn dann manchmal bar bezahlt, damit er etwas gemacht habe. Andernfalls hätte sie die Wohnungen nicht vermieten können. Aufgrund ihrer Aussagen steht damit fest, dass der Haus- wart F. zweifellos Zugang zu den Liegenschaften von X. hatte. Zudem wurden seine Arbeitsutensilien in den fraglichen Häusern gesehen und E. schliesst es ausdrück- lich nicht aus, dass er die Treppenhausreinigung durchgeführt hat. Dass eine an- dere Person für die Reinigung des Treppenhauses zuständig gewesen ist, macht sie nicht geltend. Es erscheint daher als ausgewiesen, dass F. zumindest Reini- gungsarbeiten in den Liegenschaften von X. durchführte und letzterer auch davon Kenntnis hatte. cc) Wie bereits ausgeführt wurde, sind die Aussagen von F. mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, zumal er im Vorfeld seiner Einvernahme eine vorgefer- tigte schriftliche Erklärung der Y.-AG unterzeichnete. Diese Erklärung bestätigte er jedoch Punkt für Punkt in seiner Befragung vom 10. Juli 2007. Darüber hinaus wur- den F. Dokumente vorgelegt, zu denen er sich zu äussern hatte und die in keinem Zusammenhang mit der vorerwähnten schriftlichen Erklärung standen. So gab er unter anderem zu Protokoll, G. von der Verwaltungsfirma I. habe Kärtchen mit sei- nem Namen und seiner Natelnummer gedruckt, welcher er sodann im Auftrag der I. im Treppenhaus der Liegenschaften aufgehängt habe. Auf Vorhalt einer Visiten- karte der J.-AG sagte er aus, mit dieser Firma habe er wegen der Wasseraufberei- tung in den Liegenschaften B.-Strasse 8 und 10 zu tun gehabt. Des Weiteren führte er aus, E. sei jeweils zu ihm gekommen, um die Schlüssel zu holen, wenn sie die Wohnungen den neuen Mietern habe zeigen wollen. Somit führte F. gemäss eige- nen Angaben verschiedene Tätigkeiten in Bezug auf die Liegenschaften von X. aus, wovon zumindest dessen Schwester respektive die Immobilienverwaltung Kenntnis hatten. Mit den anlässlich der Einvernahme gemachten Aussagen bestätigte F. so-

Seite 10 — 13 mit auch die Richtigkeit der von ihm unterzeichneten schriftlichen Erklärung, zumal er darin ebenfalls bekräftigte, für den Hauseigentümer sowie für die Verwaltung Dienste geleistet zu haben, welche von diesen jeweils angenommen worden seien. Da sich seine Aussagen zudem mit den Ausführungen von E. decken, ist ihnen eine gewisse Beweiskraft nicht abzusprechen. cd) Auch die Aussagen von H., der Liegenschaftsverwalterin der C.-AG, sind mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, da zwischen ihr und der Berufungsbe- klagten ein Auftragsverhältnis besteht. Dennoch kann in Bezug auf ihre Ausführun- gen festgehalten werden, dass sie sich mit dem von E. und F. beschriebenen Sach- verhalt decken. So gab sie zu Protokoll, zu den Tätigkeiten des Hauswartes in den Liegenschaften 8 und 10 an der B.-Strasse würden die Treppenhausreinigung, Um- gebungspflege, Heizungsbetreuung und Schlüsselverwaltung gehören. In Bezug auf die Umgebungspflege weist sie zudem darauf hin, dass X. gemäss Grundbuch zu 144/1000 Miteigentümer der Anmerkungsparzelle 717 ist, wozu auch die unmit- telbare Umgebung der Wohnhäuser der Überbauung D., also einschliesslich der Liegenschaften 8 und 10 gehöre. Damit geht auch aus ihren Aussagen zweifelsfrei hervor, dass F. Hauswartarbeiten für X. in dessen Wissen vorgenommen hat. d) Wichtigster Hinweis darauf, dass X. die Leistungen von Hauswart F. konklu- dent annahm und damit der Auftragsvertrag zustande kam, ist jedoch die von ihm selbst unterzeichnete Schuldanerkennung. Mit Datum vom 8. Juni 2006 bestätigte der Berufungskläger gegenüber der C.-AG, dass der Betrag von Fr. 22'416.50 per

30. Juni 2006 einbezahlt werde. Die versprochene Summe deckt sich mit dem Be- trag, den die C.-AG mit Schreiben vom 7. Juni 2006 unter dem Titel Verrechnung Hauswartkosten Überbauung D. bei X. einforderte. Der Berufungskläger wendet da- gegen ein, dass er sich bei Erhalt des Schreibens vom 7. Juni 2006, was den Ab- sender des Mahnschreibens angehe, geirrt habe. Er sei irrtümlich davon ausgegan- gen, dass die Schuld tatsächlich bestehen könnte. Dass die Erklärung dann die For- derung und dessen Betrag wiedergab, könne nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass er sich nicht über die Person geirrt habe, an die er die entsprechende Er- klärung abgegeben habe. da) Gemäss Art. 23 ff. OR ist ein Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Die Rechtsprechung und Lehre bestimmen den Irrtum als eine Vorstellung über einen Sachverhalt, die nicht der wirklichen Sachlage entspricht; Vorstellung und wirklicher Sachverhalt stimmen nicht überein (Schmidlin, Berner Kommentar, Band VI/1/2, Bern 1995, N. 6 ff. zu Art. 23/24). Die genannten Bestimmungen des Obligationenrechts betreffen

Seite 11 — 13 gemäss Marginalie „Mängel des Vertragsabschlusses“. Gleichwohl wird allgemein anerkannt, dass es zulässig ist, die Irrtumsregeln auch auf einseitige Rechtsge- schäfte anzuwenden (Schmidlin, a.a.O., N. 174 ff. zu Art. 23/24 mit weiteren Hin- weisen). db) Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 stellte die C.-AG X. die Hauswartkosten für die Überbauung D. anteilsmässig in Rechnung. Bereits aus der Betreffzeile dieses Schreibens geht hervor, auf welche Liegenschaft sich die Rechnung bezieht, auf welchem Rechtsgrund die geltend gemachte Forderung beruht und für welche Zeit- spanne der Rechnungsbetrag erhoben wird. Zudem wurde als Beilage das entspre- chende Kontoblatt aus der Buchhaltung der C.-AG beigelegt. Des Weiteren wurde mitgeteilt, dass die Rechnungen vom 12. Mai 2005 in Höhe von Fr. 11'439.10 und vom 16. Dezember 2005 in Höhe von Fr. 2'911.30 noch ausstehend seien. Die Ko- pien dieser Rechnungen wurden gemäss Ausführungen im Brief ebenfalls beige- legt. Abschliessend hielt die C.-AG fest, dass der gesamte Ausstand zu Gunsten der Y.-AG für die Hauswartkosten vom 16. Juli 2004 bis 31. Dezember 2005 Fr. 22'416.50 betrage. Am darauffolgenden Tag nahm G. mit der C.-AG telefonisch Kontakt auf. Dies wird sowohl von G. selbst sowie auch von H. bestätigt. H. gab auf eine entsprechende Frage hin zu Protokoll, G. habe, soweit sie sich erinnern könne, versprochen, den offenen Betrag zu bezahlen. Sie könne sich aber genau erinnern, dass G. ihr mitgeteilt habe, dass sie X. auf keinen Fall betreiben dürfe. Sie habe sich das Zahlungsversprechen später auch schriftlich bestätigen lassen. Im An- schluss an dieses Gespräch bestätigte X. der C.-AG zu Handen von H. schriftlich, dass der ausstehende Betrag von Fr. 22'416.50 gemäss dem gleichentags geführ- ten Telefongespräch mit G. per 30. Juni 2006 einbezahlt werde. Dabei ist zu beach- ten, dass diese Schuldanerkennung den Betreff „Hauswartkosten 1.7.2005- 31.12.2005“ trägt und auch denselben Forderungsbetrag enthält, wie er von der C.- AG in deren Schreiben vom 7. Juni 2006 geltend gemacht wurde. Angesichts dieser konkreten Umstände kann ein Irrtum beziehungsweise eine falsche Vorstellung über den Inhalt der Schuldanerkennung ausgeschlossen werden. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass es sich beim vorgebrachten Einwand um eine Schutzbehauptung handelt, zumal der Berufungskläger auch nicht geltend macht, dass zum fraglichen Zeitpunkt ähnliche Geschäfte pendent gewesen seien, was zu einer Verwechslung hätte führen können. Entgegen der Ansicht des Berufungsklä- gers ist die Tatsache, dass das Zahlungsversprechen den korrekten Zahlungsgrund und die genaue Höhe der Forderung wiedergab, als klares Indiz dafür zu werden, dass sich X. betreffend den Adressaten der Schuldanerkennung nicht in einem Irr-

Seite 12 — 13 tum befand. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind somit nicht zu beanstanden. e) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass es nach Würdi- gung sämtlicher Beweise als erstellt gilt, dass der Vertragseintritt durch konkluden- tes Verhalten erfolgte. Nachdem X. während längerer Zeit verschiedene Leistungen des Hauswarts F. in Anspruch genommen hatte, durfte die Y.-AG unter den konkre- ten Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte davon ausgehen, dass X. - wie auch bereits seine Rechtsvorgänger - in das Auftragsver- hältnis eingetreten war und sich damit zur Bezahlung der entgegengenommenen Hauswartdienste verpflichtete. Da die Höhe der Abrechnungen im vorliegenden Be- rufungsverfahren nicht bestritten wurde, ist darauf nicht näher einzugehen. Somit kann das Urteil der Vorinstanz, worin die Aberkennungsklage abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen wurde, vollumfänglich bestätigt werden. Die Berufung von X. ist dementsprechend abzuweisen.

E. 5 Ist die Berufung bereits aus den genannten Gründen abzuweisen, erübrigt es sich, auf die weiteren Rechtsbegehren des Berufungsklägers, welche allesamt eine Gutheissung der Berufung voraussetzen, näher einzugehen.

E. 6 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Berufungsverfah- rens (Gerichtsgebühr und Schreibgebühr) vom Berufungskläger zu tragen, welcher überdies verpflichtet wird, die Berufungsbeklagte für die Umtriebe im Verfahren vor dem Kantonsgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei erscheint der Betrag von Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehr- wertsteuer als der Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemes- sen. X. hat die Y.-AG demnach ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehr- wertsteuer zu entschädigen. Die ausseramtliche Entschädigung wird an Rechtsan- walt lic. iur. Stefan Metzger ab der geleisteten Sicherheit bezahlt.

Seite 13 — 13

Dispositiv
  1. Die Berufung wird abgewiesen.
  2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 224.--, total somit Fr. 5'224.- -, gehen zu Lasten von X..
  3. X. wird überdies verpflichtet, die Y.-AG für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen. Die ausseramtliche Entschädigung wird an Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger ab der geleisteten Sicherheit bezahlt.
  4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus- fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
  5. Mitteilung an:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 33 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 20. Juli 2009 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war). Urteil Besetzung Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger Redaktion Aktuarin Thöny __________________________________________ In der Sache X., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Steiner, Plazzet 11, Chesa Engiadina, 7503 Samedan, gegen Y.-AG, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Stefan Metzger, Postfach 45, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, betreffend Aberkennung von Forderungen Berufung gegen das Urteil des Bezirksgericht Maloja vom 05.03.2008, mitgeteilt am 31.03.2008

Seite 2 — 13 Sachverhalt A. Die Y.-AG ist Eigentümerin verschiedener Liegenschaften in einer Überbau- ung in A.. Zu deren Betreuung stellte sie ab 2003 über eine Immobilienverwaltungs- firma einen vollamtlichen Hauswart ein. Im Jahre 2004 erwarb X. zwei Wohnhäuser der genannten Überbauung, nämlich die Liegenschaften an der B.-Strasse 8 und

10. Am 12. Mai 2005 stellte die von der Y.-AG eingesetzte Immobilienverwaltung, die C.-AG, X. anteilsmässig Rechnung für die Hauswartsdienste. Am 16. Dezember 2005 erfolgten eine weitere Rechnung sowie eine Mahnung wegen des ausstehen- den ersten Rechnungsbetrags. Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 mahnte die Immo- bilienverwaltung X. erneut und machte einen Ausstand bis Ende 2005 von Fr. 22'416.50 geltend. In der Folge anerkannte der Kläger diesen Ausstand und ver- sprach die Zahlung bis Ende des Monats. Am 8. Juni 2006 leitete die Y.-AG die Betreibung gegen X. über den besagten Betrag ein. Mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2006 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Maloja der Y.-AG provisorische Rechtsöffnung für die Forderungssumme von Fr. 22'146.50 nebst 5% Zins seit dem

8. Juni 2006. B. Am 9. Oktober 2006 erhob X. beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin Klage gegen die Y.-AG, wobei er die folgenden Anträge stellte: „1. Die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 12. September 2006 sei aufzuheben. 2. Die Forderung der damaligen Gesuchstellerin sei abzuerkennen. 3. Die Betreibung sei von der damaligen Gesuchstellerin im Register lö- schen zu lassen. 4. Die dem Kläger auferlegten Kosten des Verfahrens vor Bezirksgerichts- präsidium Maloja seien aufzuheben. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ Anlässlich der Sühneverhandlung vom 10. November 2006 beantragte die Y.-AG, auf die Klage sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen. Widerklageweise machte sie neben dem in Betreibung gesetzten Betrag eine zusätzliche Summe von Fr. 11'202.75 nebst 5% Zins seit dem 11. November 2006 geltend. C. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung reichte X. am 8. Dezember 2006 beim Bezirksgericht Maloja eine Aberkennungsklage ein, wobei er an seinem Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt und zusätzlich die Abweisung der Wi- derklage beantragte. Auch die Y.-AG hielt in ihrer Prozessantwort und Widerklage vom 8. Februar 2007 an den anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Anträgen fest. Am 13. März 2007 reichte X. eine Widerklageantwort ein, worin er an den

Seite 3 — 13 Rechtsbegehren der Aberkennungsklage festhielt. In der Folge ordnete das Be- zirksgericht Maloja die Edition der Akten des Rechtsöffnungsverfahrens an und be- fragte die für relevant erklärten Zeugen. D. Mit Urteil vom 5. März 2008, mitgeteilt am 31. März 2008, erkannte das Be- zirksgericht Maloja wie folgt: „1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen. 2. Die Widerklage wird gutgeheissen und der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 11'202.75, zu- züglich 5% Zins seit 11. November 2006, zu bezahlen. 3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 4'500.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramt- lichen Kosten von CHF 220.-- werden dem Kläger und Widerbeklagten auferlegt. 4. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, die Beklagte und Wider- klägerin mit CHF 7'978.97 ausseramtlich zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess X. am 25. April 2008 Berufung an die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden erklären, wobei er die folgenden Berufungs- anträge stellte: „1. Es sei das gesamte Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 05. März 2008 (Ziffer 1-4 des Dispositivs) aufzuheben. 2. Die Aberkennungsklage sei gutzuheissen. Demnach sei 2.1 Die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 12. September 2006 aufzuheben. 2.2 Die Forderung der Beklagten abzuerkennen. 2.3 Die Betreibung von der Beklagten im Register löschen zu lassen. 2.4 Die dem Kläger auferlegten Kosten des Verfahrens vor Bezirksge- richtspräsidium Maloja aufzuheben. 3. Die Widerklage der Berufungsbeklagten sei abzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ F. In ihrer Berufungsantwort vom 21. August 2008 liess die Y.-AG die Abwei- sung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers, beantragen. G. Mit Datum vom 23. Oktober 2008 teilte die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien das Urteil vom 21. Oktober 2008 gestützt auf Art. 121 Abs. 2 ZPO im Dispositiv ohne Begründung mit. Mit Schreiben vom 24. November

Seite 4 — 13 2008 liess der Berufungskläger fristgerecht eine vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Entscheids beantragen. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an dem Präsidenten der ersten Instanz zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einre- den, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Im vor- liegenden Fall kann festgestellt werden, dass die Berufung den Streitwert von min- destens Fr. 8'000.-- erreicht, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kan- tonsgerichts als Berufungsinstanz gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und form- gerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten. 2. Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt werden kann, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung. Es ist eine materiell- rechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstandes grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage un- terscheidet. Im Betreibungsverfahren kommt dieser Feststellungsklage indessen besondere Bedeutung zu. Sie verlängert den provisorischen Charakter der Rechtsöffnung. Um diese Funktion zu erfüllen, muss sie diejenigen Fragen klären, die für den Entscheid über den Fortgang der Betreibung ausschlaggebend sind, na- mentlich die Frage nach Bestand und Fälligkeit der Forderung bei Einleitung der Betreibung. Prozessgegenstand der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nicht die Frage, ob der Schuldner zu Recht Rechtsvorschlag erhoben oder der Betreibende zu Recht Betreibung eingeleitet hat, denn sonst hätte der Ge- setzgeber hierfür nicht den Weg des ordentlichen Prozesses vorgesehen. Die Aber- kennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht (Art. 83 Abs. 2 SchKG) und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen. Aus diesem Grund kann sich der Schuldner im Aberkennungsver- fahren auf Umstände berufen, die sich nach Anhebung der Betreibung zugetragen haben. Bis zu welchem Zeitpunkt entsprechende Tatsachen berücksichtigt werden

Seite 5 — 13 können, entscheidet wie bei jeder anderen ordentlichen Klage das kantonale Recht (BGE 128 III 44 E. 4 S. 46 ff. mit weiteren Hinweisen). Die bündnerische ZPO regelt in Art. 223 in Verbindung mit Art. 117 Abs. 1 ZPO, dass dem Urteil - unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendmachung - derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen ist, wie er im Urteilszeitpunkt besteht. 3. X. ist seit dem 9. Juli 2004 Eigentümer zweier Liegenschaften (B.-Strasse 8 und 10) in A.. Diese bilden zusammen mit den Liegenschaften der Y.-AG die Über- bauung D.. Für die Betreuung der gesamten Überbauung liess die Y.-AG bereits im Jahre 2003 einen vollamtlichen Hauswart einstellen, wobei die Hauswartkosten je- weils auf die verschiedenen Liegenschaften aufgeteilt wurden. Gegenstand des vor- liegenden Verfahrens bildet die Frage, ob sich X. mit dem Erwerb seiner Liegen- schaften verpflichtete, sich ebenfalls anteilsmässig an diesen Kosten zu beteiligen. Die Vorinstanz stellte darauf ab, dass X. beziehungsweise dessen Vertreter ver- schiedene Arbeiten des Hauswarts anstandslos entgegengenommen habe, wo- durch er sich mit der Liegenschaftsverwaltung durch die Y.-AG konkludent einver- standen erklärt habe. Dies gehe einerseits aus einer von X. ausgestellten Schuld- anerkennung hervor, andererseits sei die Leistungserbringung auch durch verschie- dene Zeugenaussagen erwiesen. Dagegen wendet X. in seiner Berufung ein, die Vorinstanz habe den rechtlichen Begriff des konkludenten Vertragsschlusses falsch verwendet und dadurch zu Unrecht angenommen, dass ein Vertrag geschlossen worden sei. Weiter habe sie zu Unrecht auf nicht massgebliche Aussagen von Zeu- gen abgestellt, während sie die Aussagen relevanter Zeugen nicht beachtet habe. Schliesslich habe sie den Begriff des Irrtums falsch angewendet. In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob zwischen X. und der Y.-AG ein gültiger Vertrag betref- fend die Erledigung der Hauswartarbeiten zustanden gekommen ist. 4. Im vorliegenden Fall unbestritten ist der Umstand, dass die Rechtsvorgänger von X. die Hauswartdienste durch die Y.-AG respektive durch deren Immobilienver- waltung, die C.-AG, erledigen liessen und auch für die dadurch entstandenen Kos- ten aufkamen (BB act. 22). Somit kann davon ausgegangen werden, dass zwischen ihnen und der Y.-AG respektive der C.-AG bezüglich Hauswartarbeiten jeweils ein Vertragsverhältnis bestanden hatte. Es stellt sich somit die Frage, ob auch X. mit der Übernahme der Liegenschaften konkludent in dieses Auftragsverhältnis einwilligte und somit ein gültiger Vertrag zustande gekommen ist. a) Gesetzliche (und vertragliche) Formvorschriften beziehen sich auf die Art und Weise, wie die Willenserklärungen der Parteien geäussert beziehungsweise festge-

Seite 6 — 13 halten werden müssen. Da der Auftragsvertrag von Gesetzes wegen an keine be- stimmte Form gebunden ist, können die entsprechenden Erklärungen der Parteien auch durch konkludentes (schlüssiges) Verhalten erfolgen. Unter konkludentem Verhalten wird eine Willenserklärung verstanden, deren Sinn sich nicht aus Worten, sondern aus Handlungen des Erklärenden ergibt. So kann beispielsweise die (Real-)Offerte des Beauftragten konkludent in der Leistung von Diensten oder in der Be- sorgung eines Geschäftes liegen. Erweist nämlich jemand ungebeten, aber mit Wis- sen des andern, einen Dienst in tatsächlicher Natur oder besorgt er ungebeten, je- doch ebenfalls mit dem Wissen des andern, ein Rechtsgeschäft in dessen Inter- esse, stellt er als präsumtiver Beauftragter eine Realofferte zum Abschluss eines Mandatskontraktes. Das Handeln im Interesse des anderen ist als Willensäusse- rung im Sinne von Art. 1 OR zu qualifizieren. Der Auftraggeber kann diese Realof- ferte ausdrücklich oder konkludent annehmen und damit den Auftragsvertrag zu- stande bringen. Schweigt er trotz Kenntnis der Dienstleistung oder Geschäftsbesor- gung und erfolgt diese ohne Zweifel in seinem Interesse, so liegt darin unter Um- ständen ein konkludent erteiltes Akzept, durch das der Konsens hergestellt wird. Wann ein Vertrag aufgrund konkludenter Willenserklärungen zustande kommt, lässt sich nicht generell sagen. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen ab, ob die Handlung des Beauftragten als Realofferte gelten kann oder ob er lediglich eine Gefälligkeit beziehungsweise eine freiwillige Leistung in der Hoffnung auf eine spätere Mandatserteilung erbringt. Entscheidend wird jeweils sein, ob der Tätigwer- dende unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte (vgl. zum Ganzen Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N. 5 ff. zu Art. 395; Fellmann, Berner Kommentar, Band VI/2/4, Bern 1992, N. 32 ff. zu Art. 395 mit zahlreichen Hinweisen). b) In seiner Aberkennungsklage vom 6. Oktober 2006 führte X. aus, er habe die Hauswartung der Liegenschaften A. kurz nach dem Kauf an E. übertragen. Diese habe sich fortan um alle Angelegenheiten gekümmert, welche in die Hausabwartung der Liegenschaften gefallen seien. So insbesondere um diverse Garten- und Reini- gungsarbeiten. Von einer Hauswartung für die gesamte Überbauung habe weder er noch die eingesetzte Verwaltung noch die Hauswartin etwas gewusst. E. als Haus- wartin habe den von der Y.-AG mit der Betreuung der Liegenschaften B.-Strasse 2, 4 und 6 beauftragten Hausmeister F. wiederholt darauf angesprochen, ob er irgend- welche Aufgaben für die Liegenschaften B.-Strasse 8 und 10 übernehme. Dies habe F. indes jedes Mal verneint.

Seite 7 — 13 Aus den Akten geht zunächst hervor, dass am 15. Dezember 2004 die Übergabe sämtlicher für die Liegenschaftsübernahme relevanter Unterlagen von der C.-AG an den Liegenschaftsverwalter von X., G., erfolgte (BB act. 8). Aus dem von letzterem unterzeichneten Übergabeprotokoll geht hervor, dass ihm auch Unterlagen betref- fend die Hauswartung ausgehändigt wurden. So erhielt G. neben Versicherungspo- licen und Korrespondenz auch den Hauswartsvertrag sowie dessen Pflichtenheft. Damit ist entgegen der Aussage von X. erstellt, dass G. bekannt gewesen sein musste, dass die Y.-AG einen Hauswart zur Betreuung der gesamten Überbauung eingestellt hatte. Gemäss den Ausführungen von H., Liegenschaftsverwalterin der C.-AG, war es G. selbst, der F. die Schlüssel für die Liegenschaften übergeben hat. Auch der Schwester von X., E., war bereits von Beginn an bekannt, dass der Haus- wart F. auch für die Liegenschaften B.-Strasse 8 und 10 zuständig war. In ihrer Einvernahme vom 27. Juni 2007 gab sie zu Protokoll, dass sie zu keinem Zeitpunkt die komplette Verwaltung der Liegenschaften ihres Bruders übernommen habe. Sie habe lediglich die Wohnungen vermietet, das heisst den interessierten Personen die Wohnungen gezeigt. Dies habe im Frühjahr 2006 begonnen. Die Hauswartsar- beiten wie Putzen und Reparieren hätten eigentlich von F. gemacht werden müs- sen. Dies habe mit ihm jedoch nie geklappt, weshalb sie dann diese Tätigkeiten gemacht habe, obwohl es nicht ihre Aufgabe gewesen sei. E. ging somit entgegen den Ausführungen von X. davon aus, dass Hauswartsarbeiten wie Reinigung und Reparaturen in den Zuständigkeitsbereich von F. fielen. Erst zu einem späteren Zeitpunkt, möglicherweise im Sommer, habe X. dann einen eigenen Hauswart ein- gestellt. Danach hätte sie die Wohnungen auch viel besser vermieten können. In Verbindung mit der Aussage, wonach im Frühjahr 2006 mit dem Vermieten der Wohnungen begonnen wurde, bedeutet dies, dass X. somit erst ab Sommer 2006 einen eigenen Hauswart beschäftigte. Dies wird sodann auch vom Rechtsvertreter von X. in seinem Plädoyer vom 5. März 2008 bestätigt. Einige der Wohnungen wa- ren jedoch bereits zum Zeitpunkt der Übernahme der Liegenschaften im Jahre 2004 vermietet (vgl. hierzu auch KB act. 5 und 6; Zeugenaussage G.). Da gerade auch in grösseren Überbauungen wie derjenigen des Berufungsklägers regelmässig Repa- ratur- und Reinigungsarbeiten anfallen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass im vorliegenden Fall während mehr als einem Jahr gänzlich auf einen Haus- wart verzichtet wurde. Vielmehr stellt auch dieser Umstand ein Indiz dafür dar, dass X. als Rechtsnachfolger in das bestehende Auftragsverhältnis mit der Y.-AG eintrat und die Leistungen des Hauswarts F. in Anspruch nahm. c) Dass F. auch tatsächlich Leistungen für X. erbracht hat, geht insbesondere aus seinen eigenen Ausführungen sowie den Zeugenaussagen von H. und E. her-

Seite 8 — 13 vor. Diesbezüglich wendet der Berufungskläger jedoch ein, die Depositionen von F. sowie diejenigen von H. hätten nur geringe Beweiskraft. F. habe zunächst eine Er- klärung, welche die Berufungsbeklagte aufgesetzt hatte, unterschrieben. Diese Er- klärung entspreche damit nicht der ungetrübten Aussage des Zeugen, sondern sei diesem von der Berufungsbeklagten zur Unterschrift vorgelegt worden. Es sei je- doch gemäss Praxis des Kantonsgerichts unzulässig, dass die Parteien zwecks Umgehung des Zeugenbeweises von Personen schriftliche Bestätigungen einholen würden. Die schriftliche Erklärung wäre daher von Amtes wegen aus dem Recht zu weisen gewesen. Die Aussagen von H. seien zwar zu berücksichtigen, jedoch sei die Aussage einer Person, die bereits als Vertreterin der Berufungsbeklagten im selben Rechtsstreit aufgetreten sei, naturgemäss kaum geeignet, Beweis für eine Tatsache zu erbringen. ca) Gemäss Art. 158 ZPO würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeu- gung. Es wägt die Glaubwürdigkeit und das Gewicht der Zeugenaussagen für sich allein und gegeneinander sorgfältig ab und zieht hierbei alle Umstände, insbeson- dere Abhängigkeits- und Pflichtverhältnisse, in Betracht, welche sich auf die Zuver- lässigkeit der Zeugen auswirken können (Art. 186 Abs. 2 ZPO). Dieser Grundsatz ist insbesondere bei der Würdigung der Aussagen von H. zu beachten. Gestützt auf Art. 162 Abs. 3 ZPO ist es unzulässig, dass die Parteien zwecks Umgehung des Zeugenbeweises von Personen schriftliche Bestätigungen über tatsächliche Gege- benheiten einholen. Solche Bestätigungen bleiben denn auch beweisrechtlich un- beachtlich, da sie keine Urkunden im Sinne der ZPO sind und auch nicht als andere Art von Beweismitteln in Betracht fallen. Grund für diese Regelung ist die grosse Gefahr der Beeinflussung des Erklärenden durch den Befrager. Selbst wenn die gleiche Aussage später in einer formgültigen Zeugenaussage wiederholt wird, bleibt die frühere schriftliche Erklärung nicht ohne Nachwirkungen auf den Beweiswert der Zeugendeposition; besteht doch zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass ein Zeuge trotz Ermahnung zu wahrheitsgetreuer Aussage und Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses nicht mehr von seiner möglicher- weise unter Beeinflussung zustande gekommenen schriftlichen Erklärung abweicht. Allerdings führt eine vorausgehende schriftliche Bestätigung nicht zur völligen Un- beachtlichkeit der späteren Aussage als Zeuge. Dem Richter steht nämlich das Recht der freien Beweiswürdigung zu, und er hat bei der Würdigung der Glaubhaf- tigkeit der Zeugenaussage den Umstand, dass eine Partei bei einem Zeugen im Voraus eine schriftliche Bestätigung eingeholt hat, nach den konkreten Verhältnis- sen des Einzelfalles zu gewichten (PKG 1988 Nr. 22). Für den vorliegenden Fall führt dies dazu, dass die Zeugenaussage von F. beziehungsweise seine im Verlaufe

Seite 9 — 13 der Einvernahme zum Bestandteil der Aussagen erhobene schriftliche Erklärung nicht aus dem Recht zu weisen sind, indessen der besagte Umstand bei der Wür- digung der Zeugendeposition zu beachten ist. cb) Zunächst ist auf die Aussagen von E. näher einzugehen. Die Schwester von X. sagte anlässlich ihrer Befragung aus, sie hätte zwar nie gesehen, wie F. gearbei- tet habe, sie habe jedoch den Staubsauger im Treppenhaus stehen sehen. Sie könne sich schon vorstellen, dass er dort gewesen sei. Sie könne sich auch gut vorstellen, dass F. das Treppenhaus mit dem Staubsauger gereinigt habe. Des Wei- teren bestätigte E., dass X. selbst von den Arbeiten gewusst hat. Auf die Frage hin, ob sie F. auf die Hauswartung der Liegenschaften angesprochen habe, antwortete sie, dieser habe ihr mitgeteilt, dass es seitens der Y.-AG Zahlungsschwierigkeiten gebe und er daher nicht zuviel machen solle. Ihr Bruder hätte ihn dann manchmal bar bezahlt, damit er etwas gemacht habe. Andernfalls hätte sie die Wohnungen nicht vermieten können. Aufgrund ihrer Aussagen steht damit fest, dass der Haus- wart F. zweifellos Zugang zu den Liegenschaften von X. hatte. Zudem wurden seine Arbeitsutensilien in den fraglichen Häusern gesehen und E. schliesst es ausdrück- lich nicht aus, dass er die Treppenhausreinigung durchgeführt hat. Dass eine an- dere Person für die Reinigung des Treppenhauses zuständig gewesen ist, macht sie nicht geltend. Es erscheint daher als ausgewiesen, dass F. zumindest Reini- gungsarbeiten in den Liegenschaften von X. durchführte und letzterer auch davon Kenntnis hatte. cc) Wie bereits ausgeführt wurde, sind die Aussagen von F. mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, zumal er im Vorfeld seiner Einvernahme eine vorgefer- tigte schriftliche Erklärung der Y.-AG unterzeichnete. Diese Erklärung bestätigte er jedoch Punkt für Punkt in seiner Befragung vom 10. Juli 2007. Darüber hinaus wur- den F. Dokumente vorgelegt, zu denen er sich zu äussern hatte und die in keinem Zusammenhang mit der vorerwähnten schriftlichen Erklärung standen. So gab er unter anderem zu Protokoll, G. von der Verwaltungsfirma I. habe Kärtchen mit sei- nem Namen und seiner Natelnummer gedruckt, welcher er sodann im Auftrag der I. im Treppenhaus der Liegenschaften aufgehängt habe. Auf Vorhalt einer Visiten- karte der J.-AG sagte er aus, mit dieser Firma habe er wegen der Wasseraufberei- tung in den Liegenschaften B.-Strasse 8 und 10 zu tun gehabt. Des Weiteren führte er aus, E. sei jeweils zu ihm gekommen, um die Schlüssel zu holen, wenn sie die Wohnungen den neuen Mietern habe zeigen wollen. Somit führte F. gemäss eige- nen Angaben verschiedene Tätigkeiten in Bezug auf die Liegenschaften von X. aus, wovon zumindest dessen Schwester respektive die Immobilienverwaltung Kenntnis hatten. Mit den anlässlich der Einvernahme gemachten Aussagen bestätigte F. so-

Seite 10 — 13 mit auch die Richtigkeit der von ihm unterzeichneten schriftlichen Erklärung, zumal er darin ebenfalls bekräftigte, für den Hauseigentümer sowie für die Verwaltung Dienste geleistet zu haben, welche von diesen jeweils angenommen worden seien. Da sich seine Aussagen zudem mit den Ausführungen von E. decken, ist ihnen eine gewisse Beweiskraft nicht abzusprechen. cd) Auch die Aussagen von H., der Liegenschaftsverwalterin der C.-AG, sind mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, da zwischen ihr und der Berufungsbe- klagten ein Auftragsverhältnis besteht. Dennoch kann in Bezug auf ihre Ausführun- gen festgehalten werden, dass sie sich mit dem von E. und F. beschriebenen Sach- verhalt decken. So gab sie zu Protokoll, zu den Tätigkeiten des Hauswartes in den Liegenschaften 8 und 10 an der B.-Strasse würden die Treppenhausreinigung, Um- gebungspflege, Heizungsbetreuung und Schlüsselverwaltung gehören. In Bezug auf die Umgebungspflege weist sie zudem darauf hin, dass X. gemäss Grundbuch zu 144/1000 Miteigentümer der Anmerkungsparzelle 717 ist, wozu auch die unmit- telbare Umgebung der Wohnhäuser der Überbauung D., also einschliesslich der Liegenschaften 8 und 10 gehöre. Damit geht auch aus ihren Aussagen zweifelsfrei hervor, dass F. Hauswartarbeiten für X. in dessen Wissen vorgenommen hat. d) Wichtigster Hinweis darauf, dass X. die Leistungen von Hauswart F. konklu- dent annahm und damit der Auftragsvertrag zustande kam, ist jedoch die von ihm selbst unterzeichnete Schuldanerkennung. Mit Datum vom 8. Juni 2006 bestätigte der Berufungskläger gegenüber der C.-AG, dass der Betrag von Fr. 22'416.50 per

30. Juni 2006 einbezahlt werde. Die versprochene Summe deckt sich mit dem Be- trag, den die C.-AG mit Schreiben vom 7. Juni 2006 unter dem Titel Verrechnung Hauswartkosten Überbauung D. bei X. einforderte. Der Berufungskläger wendet da- gegen ein, dass er sich bei Erhalt des Schreibens vom 7. Juni 2006, was den Ab- sender des Mahnschreibens angehe, geirrt habe. Er sei irrtümlich davon ausgegan- gen, dass die Schuld tatsächlich bestehen könnte. Dass die Erklärung dann die For- derung und dessen Betrag wiedergab, könne nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass er sich nicht über die Person geirrt habe, an die er die entsprechende Er- klärung abgegeben habe. da) Gemäss Art. 23 ff. OR ist ein Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Die Rechtsprechung und Lehre bestimmen den Irrtum als eine Vorstellung über einen Sachverhalt, die nicht der wirklichen Sachlage entspricht; Vorstellung und wirklicher Sachverhalt stimmen nicht überein (Schmidlin, Berner Kommentar, Band VI/1/2, Bern 1995, N. 6 ff. zu Art. 23/24). Die genannten Bestimmungen des Obligationenrechts betreffen

Seite 11 — 13 gemäss Marginalie „Mängel des Vertragsabschlusses“. Gleichwohl wird allgemein anerkannt, dass es zulässig ist, die Irrtumsregeln auch auf einseitige Rechtsge- schäfte anzuwenden (Schmidlin, a.a.O., N. 174 ff. zu Art. 23/24 mit weiteren Hin- weisen). db) Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 stellte die C.-AG X. die Hauswartkosten für die Überbauung D. anteilsmässig in Rechnung. Bereits aus der Betreffzeile dieses Schreibens geht hervor, auf welche Liegenschaft sich die Rechnung bezieht, auf welchem Rechtsgrund die geltend gemachte Forderung beruht und für welche Zeit- spanne der Rechnungsbetrag erhoben wird. Zudem wurde als Beilage das entspre- chende Kontoblatt aus der Buchhaltung der C.-AG beigelegt. Des Weiteren wurde mitgeteilt, dass die Rechnungen vom 12. Mai 2005 in Höhe von Fr. 11'439.10 und vom 16. Dezember 2005 in Höhe von Fr. 2'911.30 noch ausstehend seien. Die Ko- pien dieser Rechnungen wurden gemäss Ausführungen im Brief ebenfalls beige- legt. Abschliessend hielt die C.-AG fest, dass der gesamte Ausstand zu Gunsten der Y.-AG für die Hauswartkosten vom 16. Juli 2004 bis 31. Dezember 2005 Fr. 22'416.50 betrage. Am darauffolgenden Tag nahm G. mit der C.-AG telefonisch Kontakt auf. Dies wird sowohl von G. selbst sowie auch von H. bestätigt. H. gab auf eine entsprechende Frage hin zu Protokoll, G. habe, soweit sie sich erinnern könne, versprochen, den offenen Betrag zu bezahlen. Sie könne sich aber genau erinnern, dass G. ihr mitgeteilt habe, dass sie X. auf keinen Fall betreiben dürfe. Sie habe sich das Zahlungsversprechen später auch schriftlich bestätigen lassen. Im An- schluss an dieses Gespräch bestätigte X. der C.-AG zu Handen von H. schriftlich, dass der ausstehende Betrag von Fr. 22'416.50 gemäss dem gleichentags geführ- ten Telefongespräch mit G. per 30. Juni 2006 einbezahlt werde. Dabei ist zu beach- ten, dass diese Schuldanerkennung den Betreff „Hauswartkosten 1.7.2005- 31.12.2005“ trägt und auch denselben Forderungsbetrag enthält, wie er von der C.- AG in deren Schreiben vom 7. Juni 2006 geltend gemacht wurde. Angesichts dieser konkreten Umstände kann ein Irrtum beziehungsweise eine falsche Vorstellung über den Inhalt der Schuldanerkennung ausgeschlossen werden. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass es sich beim vorgebrachten Einwand um eine Schutzbehauptung handelt, zumal der Berufungskläger auch nicht geltend macht, dass zum fraglichen Zeitpunkt ähnliche Geschäfte pendent gewesen seien, was zu einer Verwechslung hätte führen können. Entgegen der Ansicht des Berufungsklä- gers ist die Tatsache, dass das Zahlungsversprechen den korrekten Zahlungsgrund und die genaue Höhe der Forderung wiedergab, als klares Indiz dafür zu werden, dass sich X. betreffend den Adressaten der Schuldanerkennung nicht in einem Irr-

Seite 12 — 13 tum befand. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind somit nicht zu beanstanden. e) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass es nach Würdi- gung sämtlicher Beweise als erstellt gilt, dass der Vertragseintritt durch konkluden- tes Verhalten erfolgte. Nachdem X. während längerer Zeit verschiedene Leistungen des Hauswarts F. in Anspruch genommen hatte, durfte die Y.-AG unter den konkre- ten Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte davon ausgehen, dass X. - wie auch bereits seine Rechtsvorgänger - in das Auftragsver- hältnis eingetreten war und sich damit zur Bezahlung der entgegengenommenen Hauswartdienste verpflichtete. Da die Höhe der Abrechnungen im vorliegenden Be- rufungsverfahren nicht bestritten wurde, ist darauf nicht näher einzugehen. Somit kann das Urteil der Vorinstanz, worin die Aberkennungsklage abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen wurde, vollumfänglich bestätigt werden. Die Berufung von X. ist dementsprechend abzuweisen. 5. Ist die Berufung bereits aus den genannten Gründen abzuweisen, erübrigt es sich, auf die weiteren Rechtsbegehren des Berufungsklägers, welche allesamt eine Gutheissung der Berufung voraussetzen, näher einzugehen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Berufungsverfah- rens (Gerichtsgebühr und Schreibgebühr) vom Berufungskläger zu tragen, welcher überdies verpflichtet wird, die Berufungsbeklagte für die Umtriebe im Verfahren vor dem Kantonsgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei erscheint der Betrag von Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehr- wertsteuer als der Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemes- sen. X. hat die Y.-AG demnach ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehr- wertsteuer zu entschädigen. Die ausseramtliche Entschädigung wird an Rechtsan- walt lic. iur. Stefan Metzger ab der geleisteten Sicherheit bezahlt.

Seite 13 — 13 Demnach wird erkannt : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 224.--, total somit Fr. 5'224.- -, gehen zu Lasten von X.. 3. X. wird überdies verpflichtet, die Y.-AG für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen. Die ausseramtliche Entschädigung wird an Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger ab der geleisteten Sicherheit bezahlt. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus- fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: