ZF 2005 18, Graubünden

ausserordentliche Kündigung | OR Arbeitsvertrag

Erwägungen (8 Absätze)

E. 2 A.

Am 5. September 2002 schlossen die A. GmbH als damalige Eigentü-

merin der Liegenschaft B., Parzelle C., eingetragen im Grundbuch der D., und Y.

als Eigentümer des Nachbargrundstückes Parzelle E. einen öffentlich beurkundeten

Dienstbarkeitsvertrag über ein Grenzbaurecht zu Gunsten des Grundstückes von

Y. (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt) ab. Ein zwischen den genannten Par-

teien abgeschlossener schriftlicher Mietvertrag vom 5. September 2002 mit Mietbe-

ginn auf den 1. Januar 2003 wurde in Ziff. 6 des Dienstbarkeitsvertrages zum inte-

grierenden Vertragsbestandteil erklärt. Mietobjekt war ein Raum im Erdgeschoss

sowie ein Keller im Untergeschoss der Liegenschaft B.. Des Weiteren war die Mit-

benutzung einer Toilettenanlage im Erdgeschoss vertraglich vorgesehen. Verein-

bart wurde eine feste Vertragsdauer bis zum 31. Dezember 2012 mit der Option für

die Mieterschaft auf Verlängerung für weitere 10 Jahre.

Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 12. Dezember 2002 erwarb X.

(nachfolgend Berufungskläger genannt) die Liegenschaft auf Parzelle C. von der A.

GmbH zu Eigentum. Er übernahm damit auch den oben genannten Mietvertrag als

Vermieter mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten.

Nach Antritt des Mietverhältnisses entstanden Unstimmigkeiten be-

züglich des Mietobjektes, namentlich über die Kellerräumlichkeit und die Mitbenut-

zung der Toiletten. Ab April 2003 überwies der Berufungsbeklagte der A. GmbH nur

noch einen reduzierten monatlichen Mietzins in der Höhe von Fr. 400.-- anstelle der

vertraglich vereinbarten Fr. 600.--. Anfang 2004 wurde der Berufungsbeklagte auf

die ausstehenden Mietzinse hingewiesen und es wurde ihm unter Androhung der

ausserordentlichen Kündigung schriftlich Frist gesetzt, diese nachzuzahlen. Da die

geforderte Nachzahlung der Mietzinse ausblieb und keine gütliche Einigung gefun-

den werden konnte, wurde dem Berufungsbeklagten am 19. März 2004 auf Ende

April 2004 gekündigt.

Mit Eingabe vom 7. April 2004 focht der Berufungsbeklagte die Kündi-

gung bei der Schlichtungsstelle des Bezirks Plessur an. Der Vermieter liess sich in

diesem Verfahren nicht vernehmen. Eine gütliche Einigung konnte weder anlässlich

der Schlichtungsverhandlung vom 4. Mai 2004 noch während der Zeit der Offenhal-

tung des Protokolls bis zum 29. Mai 2004 erzielt werden.

Am 18. Juni 2004, mitgeteilt am 1. Juli 2004, erliess die Schlichtungsbehörde

für Mietsachen des Bezirks Plessur folgenden Entscheid:

"1.

Dem Begehren der Mieterschaft auf Aufhebung der Kündigung vom 19.

März 2004 wird stattgegeben.

E. 3 Die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 6'093.05 (Gerichtsge- bühren Fr. 4'500.--, Schreibgebühren Fr. 164.--, Barauslagen Fr. 229.05, Streitwertzuschlag Fr. 1'200.--) gehen zu Lasten des Klägers. Dieser hat zudem den Beklagten mit Fr. 3'835.95 ausseramtlich zu ent- schädigen.

E. 4 G.

Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 3. Mai 2005 waren

die Rechtsvertreter der Parteien und der Berufungsbeklagte persönlich zugegen.

Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers bestätigte seine Berufungsanträge und

begründete diese. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte die Ab-

weisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beru-

fungsklägers. Der klägerische Rechtsvertreter gab von seinem Vortrag im Sinne von

Art. 51 Abs. 1 lit. b OG eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Die Rechtsver-

treter erhielten das Recht auf Replik und Duplik.

Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren

und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend

eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

Gemäss Art. 39 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Schweizeri-

schen Obligationenrecht (Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen) sind

Entscheide des Bezirksgerichtes mittels Berufung im Sinne von Artikel 218 Zivilpro-

zessordnung beim Kantonsgericht anfechtbar. Die Berufung ist innert der peremp-

torischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären

und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und

der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten

(Art. 219 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist festzustellen, dass

die Berufung den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-- gemäss Art. 46 OG erreicht,

weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsin-

stanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die

Frage, ob bei der Streitwertberechnung vom vertraglich geschuldeten Mietzins von

monatlich Fr. 600.-- oder ob nur vom monatlichen Mietzinsrückbehalt von Fr. 200.-

- auszugehen ist, kann daher offen gelassen werden. Die Berufung wurde form- und

fristgerecht erklärt, und der Berufungskläger ist beschwert. Auf die Berufung ist da-

her einzutreten.

a) Prozessgegenstand ist der Mietvertrag vom 2. September 2002 und

dessen ausserordentliche Kündigung vom 19. März 2004 auf Ende April 2004.

Durch den Berufungskläger ist unbestritten, dass der erwähnte Mietvertrag infolge

des Erwerbs der Liegenschaft, in welcher das Mietobjekt liegt, mit sämtlichen Rech-

ten und Pflichten auf ihn übergegangen ist (Art. 261 OR). Vertragsgegenstand ist

die Miete eines Raumes im Erdgeschoss sowie eines Kellers im Untergeschoss

E. 5 Zentrale der Liegenschaft B. zur Benutzung als Geschäftsräume. Vertragsinhalt ist im Weiteren die Mitbenutzung der Toiletten im Erdgeschoss. Der dafür zu leistende Mietzins ist mit Fr. 600.-- monatlich festgelegt (vgl. Editionsakten Schlichtungsstelle act. 7). Die Grundrisspläne Erdgeschoss und Kellergeschoss, erstellt von der F., geben die Lage und die Ausmasse der gemieteten Räumlichkeiten wieder (vgl. Edi- tionsakten Schlichtungsstelle act. 3/3.1). Mit Schreiben des Berufungsbeklagten vom 5. März 2003 an die F., welche gemäss den Ausführungen des Berufungsklä- gers vor Schranken mit der Leitung des Umbaus der Gesamtliegenschaft beauftragt war (Plädoyer S. 4 oben; vgl. auch PE, S. 3, Ziff. 3), erkundigte er sich danach, an wen der vertragliche Mietzins nach dem Verkauf an den Berufungskläger zu bezah- len sei. Er habe vom Bruder von Herrn G. die Anweisung erhalten, den Mietzins für die Monate Januar und Februar an die A. GmbH zu bezahlen. Mit diesem Schreiben teilte der Berufungsbeklagte im Weiteren mit, dass er - wie bereits besprochen - monatlich Fr. 400.-- statt Fr. 600.-- bezahlen werde. Aus dem Schreiben ist zu ent- nehmen, dass der Berufungsbeklagte den gemieteten Keller auf Aufforderung der F. räumen musste und dafür einen Lagerraum im Untergeschoss erhielt. Die Miet- zinsreduktion wurde mit dem Minderpreis des Lagerraumes begründet. Auch wies der Berufungsbeklagte die F. im erwähnten Schreiben darauf hin, dass die Toilet- tenräume geschlossen seien, obwohl er ein vertragliches Mitbenutzungsrecht habe. Er erbat um Stellungnahme. Eine Kopie dieses Schreibens ging an die A. GmbH (vgl. Editionsakten Schlichtungsstelle act. M 19). Mit Antwortschreiben der F. vom

E. 7 an dem der Vermieter vom Mangel Kenntnis hat bis zur Behebung desselben (Art.

259d OR). Voraussetzung des Herabsetzungsanspruchs ist also das Vorhanden-

sein von Mängel, für welche der Vermieter gemäss Art. 259a OR einzustehen hat,

sowie dass der Vermieter davon erfahren hat (Weber, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 259d

OR). Der Anspruch auf Herabsetzung entsteht in dem Zeitpunkt, in dem alle seine

Voraussetzung erfüllt sind. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Herabset-

zung liegt nach Art. 8 ZGB beim Mieter. Ist der Anspruch zur Herabsetzung gege-

ben, hat der Umfang der Herabsetzung der durch den Mangel hervorgerufenen Ge-

brauchsbeeinträchtigung zu entsprechen. Im Falle einer übermässigen Reduktion

besteht die Gefahr einer ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs.

a) Der Berufungsbeklagte hat den Beweis erbracht, dass ihm nicht das ver-

traglich vereinbarte Mietobjekt zur Nutzung bzw. Mitbenutzung überlassen worden

ist. Auf Geheiss der F. räumte er den ihm gemäss Vertrag zustehenden Keller 1 im

Kellergeschoss; dafür wurde ihm ein Ersatzobjekt zugewiesen (vgl. Editionsakten

Schlichtungsstelle act. M 19 und 3.1). Die Behauptung des Berufungsklägers, der

Berufungsbeklagte habe besagten Keller freiwillig einem Restaurant überlassen ist

aktenwidrig und findet auch im Schreiben des Berufungsbeklagten vom 20. Novem-

ber 2003 an die F. keine Stütze. Die darin enthaltene Formulierung, er habe den

Keller dem Restaurant zur Verfügung gestellt, ist zwar unglücklich ausgefallen. Aus

dem Kontext und im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. März 2003 ergibt

sich jedoch deutlich, dass der Berufungsbeklagte auf Anordnung der F. den vertrag-

lich vereinbarten Keller räumen musste. Der vertragsgemässe Gebrauch des Kel-

lers ist ihm damit entzogen resp. verunmöglicht worden. Das ihm zugewiesene Er-

satzobjekt entspricht hinsichtlich der Grösse und Funktionalität nicht den vertragli-

chen Vereinbarungen. Im Weiteren ist erwiesen, dass der Berufungsbeklagte die

Toiletten nicht wie vertraglich zugesichert mitbenutzen konnte; es fehlte ihm dazu

der Schlüssel. Der Berufungskläger bestreitet, dass er dies anerkannt hätte. Mit

Schreiben vom 7. März 2003 an den Berufungsbeklagten hat die F. sinngemäss

zugestanden, dass eine Benutzung der Toiletten nicht möglich ist. Sie machte diese

von einer Kostenbeteiligung des Berufungsbeklagten an den Reinigungskosten ab-

hängig (Editionsakten Schlichtungsstelle act. M 20). Mit Schreiben vom 20. Novem-

ber 2003 rügte der Berufungsbeklagte erneut, dass er nicht über den vertraglich

vereinbarten Keller verfüge und dass er die Toiletten nicht benutzen könne. Dieses

Schreiben wurde seitens des Berufungsklägers nie dementiert. Gesamthaft be-

trachtet, hat der Berufungsbeklagte in genügender Weise nachgewiesen, dass das

vertraglich vereinbarte Mietobjekt nicht im vertraglich vereinbarten Umfang genutzt

werden konnte, was als Abweichung vom Vertragsinhalt einen Mangel darstellt. Be-

E. 8 kanntlich ist ja eine Mietsache mangelhaft, wenn sie nicht oder nicht mehr zum ver-

traglich vorausgesetzten Gebrauch taugt, wenn ihr mithin eine vertragliche Eigen-

schaft fehlt, die den Gebrauchswert beeinträchtigt. Diese Voraussetzung ist vorlie-

gend nachgewiesen. Schliesslich hat der Berufungsbeklagte die gerügten Mängel

weder zu vertreten noch sind sie von ihm zu beseitigen. Der Vermieter hat für sie

gemäss Art. 259a OR einzustehen.

Im Weiteren ist für die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs erfor-

derlich, dass der Vermieter vom Mangel Kenntnis erhalten hat. Beginn, Ende und

Ausmass der Herabsetzung werden durch den konkreten Mangel und dessen

Kenntnis seitens des Vermieters fixiert (vgl. Weber, a.a.O., N. 4 zu Art. 259d OR).

Der Berufungskläger hat im Rahmen seines Plädoyers zugestanden, dass er vom

Schreiben des Berufungsbeklagten vom 5. März 2003, in welchem die Mängel auf-

gelistet und angezeigt werden, Kenntnis erhalten hat. So spielt es keine Rolle, ob

die F. als Vertreterin des Berufungsklägers angesehen werden konnte oder nicht.

Der Berufungsbeklagte hat eine Kopie des erwähnten Schreibens der A. GmbH zu-

gestellt, welche als Vertreterin des Berufungsklägers auftrat (KB 10 und 13), wobei

vom Berufungskläger ja unbestritten ist, dass er vom Schreiben und der darin ent-

haltenen Mängelrüge Kenntnis erhalten hat. Im besagten Schreiben ist klar und

deutlich aufgeführt, welche Mängel beanstandet werden und im welchen Ausmass

die Herabsetzung erfolgt. Unbehelflich ist der Einwand des Berufungsklägers, dass

die fehlende Möglichkeit zur Mitbenutzung der Toiletten nicht als Herabsetzungs-

grund geltend gemacht worden sei. Der Berufungsbeklagte hat bereits im Schreiben

vom 5. März 2003 beanstandet, dass er die Toiletten nicht benutzen könne. In der

weiteren Korrespondenz ist dies immer wieder erwähnt worden. Der fehlende Zu-

gang zu den Toiletten ist damit offensichtlich gehörig als Mangel gerügt worden. Die

Herabsetzungserklärung des Berufungsbeklagten ist mithin rechtsgültig erfolgt und

sie entfaltete von Gesetzes wegen Wirkung mit dem Zugang beim Empfänger. Voll-

zogen hat der Berufungsbeklagte die Herabsetzung, indem er ab April 2003 lediglich

noch einen Mietzins von monatlich Fr. 400.-- überwiesen hat. Der Berufungskläger

ist der Auffassung, dass die Mietzinse hätten hinterlegt werden müssen, um nicht in

Verzug zu geraten. Der Berufungskläger übersieht, dass das Gesetz in Art. 259a

OR die Herabsetzung und die Hinterlegung kumulativ offeriert. Der Mieter einer un-

beweglichen Sache kann also wahlweise den Mietzins gestützt auf Art. 259g OR

hinterlegen, statt die Herabsetzung bei gegebenen Voraussetzungen selbst zu voll-

ziehen, oder er kann diese Ansprüche verbinden. Die Hinterlegung ist folglich nicht

zwingend, um nicht in Zahlungsverzug zu gelangen.

E. 9 b) Es bleibt zu prüfen, ob die Mietzinsreduktion angemessen erfolgte. Hierbei

auferlegt sich das Kantonsgericht angesichts des der Vorinstanz zustehenden Er-

messens eine gewisse Zurückhaltung. Die Vorinstanz bejahte die Angemessenheit

der Mietzinsreduktion mit sachlich vertretbarer Begründung; sie hat ihr Ermessen

weder missbraucht noch überschritten. Der Entscheid ist angesichts des Umfangs

des Verlustes an Mietfläche und angesichts der Tatsache, dass das Ersatzobjekt

keinen eigenständigen abgeschlossenen Raum bildet, sondern als Vorraum zum

anschliessenden Tankraum gestaltet ist, sowie angesichts der nicht ermöglichten

Mitbenutzung der Toiletten haltbar. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird in An-

wendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorin-

stanz verwiesen. Die Argumente bzw. die Gerichtsentscheide, welche der Beru-

fungskläger dagegen vorbringt, greifen nicht. Ihnen fehlt es an der erforderlichen

Vergleichbarkeit. Zudem ging es in den vorgetragenen Gerichtsentscheiden jewei-

len nur um eine Reduktion der Nutzungsfläche, wohingegen vorliegend verschie-

dene Formen der Beeinträchtigung vorliegen. Ein Novum ist die Behauptung, der

vertraglich vereinbarte Mietzins von Fr. 600.-- stelle nicht die Marktmiete dar, wes-

halb bei der Frage des Umfanges der Mietzinsreduktion nicht von diesem Betrag

hätte ausgegangen werden dürfen. Nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels

können zwar zum Beweis von bereits Behauptetem und unter der Voraussetzung

von Art. 98 ZPO Urkunden nachgereicht werden, hingegen ist es - vorbehältlich

einer Revision - verwehrt, neue Tatsachen geltend zu machen (Art. 82 Abs. 1 Ziff.

3 in Verbindung mit Art. 98 und Art. 226 ZPO). Die Behauptung bezüglich Markt-

miete ist in der Prozesseingabe nicht erhoben und damit vor der Berufungsinstanz

zivilprozessual verspätet vorgebracht worden, weshalb sie nicht gehört werden

kann. Im Verhältnis zur effektiven Miete ist die erfolgte Reduktion angemessen. Ein

Zahlungsverzug seitens des Berufungsbeklagten liegt folglich nicht vor.

Ist die Berufung nach dem Gesagten vollumfänglich abzuweisen, ge-

hen die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten des

Berufungsklägers, welcher zudem den Berufungsbeklagten ausseramtlich ange-

messen mit Fr. 1'800.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

E. 10 Demnach erkennt die Zivilkammer :

Dispositiv

Die Berufung von X. wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.-- zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 154.--, total Fr. 4'154.--, gehen zu Lasten von X., der zudem Y. ausseramtlich mit Fr. 1'800.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 03.05.2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 18 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Sutter-Ambühl und Tomaschett-Murer Aktuarin ad hoc Honegger Droll —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch lic.iur. Peter Portmann, c/o Metz, Benovici & Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 20. Januar 2005, mitgeteilt am 01. März 2005, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers, gegen Y., vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, betreffend ausserordentliche Kündigung, hat sich ergeben:

2 A. Am 5. September 2002 schlossen die A. GmbH als damalige Eigentü- merin der Liegenschaft B., Parzelle C., eingetragen im Grundbuch der D., und Y. als Eigentümer des Nachbargrundstückes Parzelle E. einen öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag über ein Grenzbaurecht zu Gunsten des Grundstückes von Y. (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt) ab. Ein zwischen den genannten Par- teien abgeschlossener schriftlicher Mietvertrag vom 5. September 2002 mit Mietbe- ginn auf den 1. Januar 2003 wurde in Ziff. 6 des Dienstbarkeitsvertrages zum inte- grierenden Vertragsbestandteil erklärt. Mietobjekt war ein Raum im Erdgeschoss sowie ein Keller im Untergeschoss der Liegenschaft B.. Des Weiteren war die Mit- benutzung einer Toilettenanlage im Erdgeschoss vertraglich vorgesehen. Verein- bart wurde eine feste Vertragsdauer bis zum 31. Dezember 2012 mit der Option für die Mieterschaft auf Verlängerung für weitere 10 Jahre. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 12. Dezember 2002 erwarb X. (nachfolgend Berufungskläger genannt) die Liegenschaft auf Parzelle C. von der A. GmbH zu Eigentum. Er übernahm damit auch den oben genannten Mietvertrag als Vermieter mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten. B. Nach Antritt des Mietverhältnisses entstanden Unstimmigkeiten be- züglich des Mietobjektes, namentlich über die Kellerräumlichkeit und die Mitbenut- zung der Toiletten. Ab April 2003 überwies der Berufungsbeklagte der A. GmbH nur noch einen reduzierten monatlichen Mietzins in der Höhe von Fr. 400.-- anstelle der vertraglich vereinbarten Fr. 600.--. Anfang 2004 wurde der Berufungsbeklagte auf die ausstehenden Mietzinse hingewiesen und es wurde ihm unter Androhung der ausserordentlichen Kündigung schriftlich Frist gesetzt, diese nachzuzahlen. Da die geforderte Nachzahlung der Mietzinse ausblieb und keine gütliche Einigung gefun- den werden konnte, wurde dem Berufungsbeklagten am 19. März 2004 auf Ende April 2004 gekündigt. C. Mit Eingabe vom 7. April 2004 focht der Berufungsbeklagte die Kündi- gung bei der Schlichtungsstelle des Bezirks Plessur an. Der Vermieter liess sich in diesem Verfahren nicht vernehmen. Eine gütliche Einigung konnte weder anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. Mai 2004 noch während der Zeit der Offenhal- tung des Protokolls bis zum 29. Mai 2004 erzielt werden. Am 18. Juni 2004, mitgeteilt am 1. Juli 2004, erliess die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirks Plessur folgenden Entscheid: "1. Dem Begehren der Mieterschaft auf Aufhebung der Kündigung vom 19. März 2004 wird stattgegeben.

3 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. (Rechtsmittelbelehrung)" D. Mit Prozesseingabe vom 26. Juli 2004 unterbreitete der Berufungsklä- ger die Klage dem Bezirksgericht Plessur. Seine Rechtsbegehren lauteten: "1. Es sei die klägerische Kündigung vom 19.03.2004 unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Mietschlichtstelle des Bezirks Plessur vom 18.06.2004/02.07.2004 für gültig zu erklären. 2. Unter voller amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten des Beklagten." Mit Prozessantwort vom 5. Oktober 2005 beantragte der Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. Die Schlichtungsstelle für Mietsachen des Bezirks Plessur verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung. E. Mit Urteil vom 20. Januar 2005, mitgeteilt am 1. März 2005, erkannte das Bezirksgericht Plessur was folgt: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Es wird die Nichtigkeit der vom Kläger am 19. März 2004 auf den 30. April 2004 hin ausgesprochenen Kündigung festgestellt. 3. Die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 6'093.05 (Gerichtsge- bühren Fr. 4'500.--, Schreibgebühren Fr. 164.--, Barauslagen Fr. 229.05, Streitwertzuschlag Fr. 1'200.--) gehen zu Lasten des Klägers. Dieser hat zudem den Beklagten mit Fr. 3'835.95 ausseramtlich zu ent- schädigen. 4. (Mitteilung)" F. Gegen dieses Urteil liess der Berufungskläger am 21. März 2005 Be- rufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Es sei die klägerische Kündigung vom 19.03.2004 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 20.01.2005/01.03.2005, zugestellt am 02.03.2005, für gültig zu erklären. 3. Unter voller amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge für das vorinstanzliche sowie das vorliegende Verfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten."

4 G. Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 3. Mai 2005 waren die Rechtsvertreter der Parteien und der Berufungsbeklagte persönlich zugegen. Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers bestätigte seine Berufungsanträge und begründete diese. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte die Ab- weisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beru- fungsklägers. Der klägerische Rechtsvertreter gab von seinem Vortrag im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Die Rechtsver- treter erhielten das Recht auf Replik und Duplik. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 39 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Schweizeri- schen Obligationenrecht (Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen) sind Entscheide des Bezirksgerichtes mittels Berufung im Sinne von Artikel 218 Zivilpro- zessordnung beim Kantonsgericht anfechtbar. Die Berufung ist innert der peremp- torischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist festzustellen, dass die Berufung den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-- gemäss Art. 46 OG erreicht, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsin- stanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die Frage, ob bei der Streitwertberechnung vom vertraglich geschuldeten Mietzins von monatlich Fr. 600.-- oder ob nur vom monatlichen Mietzinsrückbehalt von Fr. 200.-

- auszugehen ist, kann daher offen gelassen werden. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und der Berufungskläger ist beschwert. Auf die Berufung ist da- her einzutreten. 2.

a) Prozessgegenstand ist der Mietvertrag vom 2. September 2002 und dessen ausserordentliche Kündigung vom 19. März 2004 auf Ende April 2004. Durch den Berufungskläger ist unbestritten, dass der erwähnte Mietvertrag infolge des Erwerbs der Liegenschaft, in welcher das Mietobjekt liegt, mit sämtlichen Rech- ten und Pflichten auf ihn übergegangen ist (Art. 261 OR). Vertragsgegenstand ist die Miete eines Raumes im Erdgeschoss sowie eines Kellers im Untergeschoss

5 Zentrale der Liegenschaft B. zur Benutzung als Geschäftsräume. Vertragsinhalt ist im Weiteren die Mitbenutzung der Toiletten im Erdgeschoss. Der dafür zu leistende Mietzins ist mit Fr. 600.-- monatlich festgelegt (vgl. Editionsakten Schlichtungsstelle act. 7). Die Grundrisspläne Erdgeschoss und Kellergeschoss, erstellt von der F., geben die Lage und die Ausmasse der gemieteten Räumlichkeiten wieder (vgl. Edi- tionsakten Schlichtungsstelle act. 3/3.1). Mit Schreiben des Berufungsbeklagten vom 5. März 2003 an die F., welche gemäss den Ausführungen des Berufungsklä- gers vor Schranken mit der Leitung des Umbaus der Gesamtliegenschaft beauftragt war (Plädoyer S. 4 oben; vgl. auch PE, S. 3, Ziff. 3), erkundigte er sich danach, an wen der vertragliche Mietzins nach dem Verkauf an den Berufungskläger zu bezah- len sei. Er habe vom Bruder von Herrn G. die Anweisung erhalten, den Mietzins für die Monate Januar und Februar an die A. GmbH zu bezahlen. Mit diesem Schreiben teilte der Berufungsbeklagte im Weiteren mit, dass er - wie bereits besprochen - monatlich Fr. 400.-- statt Fr. 600.-- bezahlen werde. Aus dem Schreiben ist zu ent- nehmen, dass der Berufungsbeklagte den gemieteten Keller auf Aufforderung der F. räumen musste und dafür einen Lagerraum im Untergeschoss erhielt. Die Miet- zinsreduktion wurde mit dem Minderpreis des Lagerraumes begründet. Auch wies der Berufungsbeklagte die F. im erwähnten Schreiben darauf hin, dass die Toilet- tenräume geschlossen seien, obwohl er ein vertragliches Mitbenutzungsrecht habe. Er erbat um Stellungnahme. Eine Kopie dieses Schreibens ging an die A. GmbH (vgl. Editionsakten Schlichtungsstelle act. M 19). Mit Antwortschreiben der F. vom

7. März 2003 verwies diese den Berufungsbeklagten betreffend der Mietzinsange- legenheit an Herrn G., Vertreter der A. GmbH. Bezüglich der Mitbenutzung der Toi- letten erklärte die F., dass eine solche vorgesehen und auch sinnvoll sei. Der Beru- fungsbeklagte müsse sich jedoch an den Reinigungskosten angemessen beteiligen (vgl. Editionsakten Schlichtungsstelle act. M 20). Mit Schreiben vom 20. November 2003 beanstandete der Berufungsbeklagte bei der F. erneut, dass er die Toiletten immer noch nicht benutzen könne. Er wies ferner darauf hin, dass er auf den Keller gemäss Mietvertrag nicht verzichtet, sondern diesen nur auf Zusehen hin dem Re- staurant H. zur Verfügung gestellt habe (KB 9). Mit Schreiben vom 10. Februar 2004 forderte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers im Auftrage der A. GmbH sämt- liche ausstehenden Mietzinse zur Bezahlung bis am 15. März 2004 ein (KB 10). Mit Schreiben vom 19. März 2004 kündigte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers unter Bezugnahme auf die Forderungen der A. GmbH vom 10. Februar 2004 das Mietverhältnis auf Ende April 2004. Im beigelegten amtlichen Kündigungsformular ist der Berufungskläger als Mieter (recte wohl Vermieter) aufgeführt. Als Vertretung des Berufungsklägers wurden die A. GmbH bzw. das unterzeichnete Advokaturbüro angegeben (KB 13). Mit Schreiben vom 19. März 2004 wies der Berufungsbeklagte

6 den klägerischen Rechtsvertreter auf die Ursache der Mietzinsreduktion und die frühere Korrespondenz an das F. hin. Er erbat um ein Treffen mit dem neuen Ei- gentümer zwecks Besprechung der anstehenden Probleme (KB 14).

b) In der Prozesseingabe des Berufungsklägers vom 26. Juli 2004 wird auf S. 3, unter Ziff. 2 bestätigt, dass der Berufungsbeklagte kurz nach Antritt des Miet- vertrages Forderungen an die Vermieterin gestellt hatte. Es wird ausgeführt, dass dieser unter anderem plötzlich mit dem ihm zugewiesenen Kellerabteil nicht mehr zufrieden gewesen sei. Obendrein habe er angekündigt, dass er nur noch 2/3 des vereinbarten Mietzinses bezahlen werde, was er ab April 2003 auch getan habe. Aus diesen Ausführungen in der Prozesseingabe kann nur der Schluss gezogen werden, dass der Vermieter vom Schreiben des Berufungsbeklagten vom 5. März 2003 an die F. Kenntnis erhalten hatte. Im Rahmen der Replik bestätigte der kläge- rische Rechtsvertreter sodann ausdrücklich, dass die Vermieterschaft die im eben erwähnten Schreiben aufgeführte Kopie zur Kenntnisnahme erhalten hatte. Er führte aus, dass die Vermieterschaft dieses Schreiben als Affront empfunden habe, und es wäre müssig gewesen, darauf einzutreten, weil zu dieser Zeit viele Diskus- sionen geführt worden seien. Somit steht fest, dass der Berufungskläger vom Inhalt des Schreibens des Berufungsbeklagtem vom 5. März 2003 Kenntnis hatte. Ebenso wusste er vom Schreiben des Berufungsbeklagten vom 20. November 2003 an die F.; er hat dieses mit der Prozesseingabe eingereicht und darauf Bezug genommen (KB 9, PE S. 3 f., Ziff. 3). 3. In rechtlicher Hinsicht ist zu würdigen, ob ein Zahlungsverzug des Be- rufungsbeklagten vorliegt, welcher zur ausserordentlichen Kündigung des Mietver- hältnisses nach Art. 257d OR berechtigt. Dabei kann grundsätzlich auf die Rechts- erörterungen der Vorinstanz auf S. 10 ff. unter Ziff. 5 und 6a des Urteils vom 20. Januar 2005 verwiesen werden. Es ist unbestritten, dass der Berufungskläger sämt- liche gesetzlichen Formvorschriften der ausserordentlichen Vertragsauflösung ein- gehalten hat. Aber nicht jeder Zahlungsrückstand des Mieters stellt stets eine zur ausserordentlichen Kündigung berechtigende Vertragsverletzung dar. So kann der Mieter u.a. gegenüber dem Auflösungsanspruch des Vermieters infolge Zahlungs- rückstandes die Einwendung der Herabsetzung des Mietzinses gestützt auf Art. 259d OR wegen Mängeln der Mietsache erheben, sofern der Vermieter rechtzeitig vom Mangel erfahren hat (Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1- 529 OR, 3. Auflage, N. 3 zu Art. 257d). Wird der vereinbarte Gebrauch einer Miet- sache durch einen Mangel beeinträchtigt oder vermindert, kann der Mieter eine ent- sprechende Herabsetzung des Mietzinses verlangen und zwar ab dem Zeitpunkt,

7 an dem der Vermieter vom Mangel Kenntnis hat bis zur Behebung desselben (Art. 259d OR). Voraussetzung des Herabsetzungsanspruchs ist also das Vorhanden- sein von Mängel, für welche der Vermieter gemäss Art. 259a OR einzustehen hat, sowie dass der Vermieter davon erfahren hat (Weber, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 259d OR). Der Anspruch auf Herabsetzung entsteht in dem Zeitpunkt, in dem alle seine Voraussetzung erfüllt sind. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Herabset- zung liegt nach Art. 8 ZGB beim Mieter. Ist der Anspruch zur Herabsetzung gege- ben, hat der Umfang der Herabsetzung der durch den Mangel hervorgerufenen Ge- brauchsbeeinträchtigung zu entsprechen. Im Falle einer übermässigen Reduktion besteht die Gefahr einer ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs.

a) Der Berufungsbeklagte hat den Beweis erbracht, dass ihm nicht das ver- traglich vereinbarte Mietobjekt zur Nutzung bzw. Mitbenutzung überlassen worden ist. Auf Geheiss der F. räumte er den ihm gemäss Vertrag zustehenden Keller 1 im Kellergeschoss; dafür wurde ihm ein Ersatzobjekt zugewiesen (vgl. Editionsakten Schlichtungsstelle act. M 19 und 3.1). Die Behauptung des Berufungsklägers, der Berufungsbeklagte habe besagten Keller freiwillig einem Restaurant überlassen ist aktenwidrig und findet auch im Schreiben des Berufungsbeklagten vom 20. Novem- ber 2003 an die F. keine Stütze. Die darin enthaltene Formulierung, er habe den Keller dem Restaurant zur Verfügung gestellt, ist zwar unglücklich ausgefallen. Aus dem Kontext und im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. März 2003 ergibt sich jedoch deutlich, dass der Berufungsbeklagte auf Anordnung der F. den vertrag- lich vereinbarten Keller räumen musste. Der vertragsgemässe Gebrauch des Kel- lers ist ihm damit entzogen resp. verunmöglicht worden. Das ihm zugewiesene Er- satzobjekt entspricht hinsichtlich der Grösse und Funktionalität nicht den vertragli- chen Vereinbarungen. Im Weiteren ist erwiesen, dass der Berufungsbeklagte die Toiletten nicht wie vertraglich zugesichert mitbenutzen konnte; es fehlte ihm dazu der Schlüssel. Der Berufungskläger bestreitet, dass er dies anerkannt hätte. Mit Schreiben vom 7. März 2003 an den Berufungsbeklagten hat die F. sinngemäss zugestanden, dass eine Benutzung der Toiletten nicht möglich ist. Sie machte diese von einer Kostenbeteiligung des Berufungsbeklagten an den Reinigungskosten ab- hängig (Editionsakten Schlichtungsstelle act. M 20). Mit Schreiben vom 20. Novem- ber 2003 rügte der Berufungsbeklagte erneut, dass er nicht über den vertraglich vereinbarten Keller verfüge und dass er die Toiletten nicht benutzen könne. Dieses Schreiben wurde seitens des Berufungsklägers nie dementiert. Gesamthaft be- trachtet, hat der Berufungsbeklagte in genügender Weise nachgewiesen, dass das vertraglich vereinbarte Mietobjekt nicht im vertraglich vereinbarten Umfang genutzt werden konnte, was als Abweichung vom Vertragsinhalt einen Mangel darstellt. Be-

8 kanntlich ist ja eine Mietsache mangelhaft, wenn sie nicht oder nicht mehr zum ver- traglich vorausgesetzten Gebrauch taugt, wenn ihr mithin eine vertragliche Eigen- schaft fehlt, die den Gebrauchswert beeinträchtigt. Diese Voraussetzung ist vorlie- gend nachgewiesen. Schliesslich hat der Berufungsbeklagte die gerügten Mängel weder zu vertreten noch sind sie von ihm zu beseitigen. Der Vermieter hat für sie gemäss Art. 259a OR einzustehen. Im Weiteren ist für die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs erfor- derlich, dass der Vermieter vom Mangel Kenntnis erhalten hat. Beginn, Ende und Ausmass der Herabsetzung werden durch den konkreten Mangel und dessen Kenntnis seitens des Vermieters fixiert (vgl. Weber, a.a.O., N. 4 zu Art. 259d OR). Der Berufungskläger hat im Rahmen seines Plädoyers zugestanden, dass er vom Schreiben des Berufungsbeklagten vom 5. März 2003, in welchem die Mängel auf- gelistet und angezeigt werden, Kenntnis erhalten hat. So spielt es keine Rolle, ob die F. als Vertreterin des Berufungsklägers angesehen werden konnte oder nicht. Der Berufungsbeklagte hat eine Kopie des erwähnten Schreibens der A. GmbH zu- gestellt, welche als Vertreterin des Berufungsklägers auftrat (KB 10 und 13), wobei vom Berufungskläger ja unbestritten ist, dass er vom Schreiben und der darin ent- haltenen Mängelrüge Kenntnis erhalten hat. Im besagten Schreiben ist klar und deutlich aufgeführt, welche Mängel beanstandet werden und im welchen Ausmass die Herabsetzung erfolgt. Unbehelflich ist der Einwand des Berufungsklägers, dass die fehlende Möglichkeit zur Mitbenutzung der Toiletten nicht als Herabsetzungs- grund geltend gemacht worden sei. Der Berufungsbeklagte hat bereits im Schreiben vom 5. März 2003 beanstandet, dass er die Toiletten nicht benutzen könne. In der weiteren Korrespondenz ist dies immer wieder erwähnt worden. Der fehlende Zu- gang zu den Toiletten ist damit offensichtlich gehörig als Mangel gerügt worden. Die Herabsetzungserklärung des Berufungsbeklagten ist mithin rechtsgültig erfolgt und sie entfaltete von Gesetzes wegen Wirkung mit dem Zugang beim Empfänger. Voll- zogen hat der Berufungsbeklagte die Herabsetzung, indem er ab April 2003 lediglich noch einen Mietzins von monatlich Fr. 400.-- überwiesen hat. Der Berufungskläger ist der Auffassung, dass die Mietzinse hätten hinterlegt werden müssen, um nicht in Verzug zu geraten. Der Berufungskläger übersieht, dass das Gesetz in Art. 259a OR die Herabsetzung und die Hinterlegung kumulativ offeriert. Der Mieter einer un- beweglichen Sache kann also wahlweise den Mietzins gestützt auf Art. 259g OR hinterlegen, statt die Herabsetzung bei gegebenen Voraussetzungen selbst zu voll- ziehen, oder er kann diese Ansprüche verbinden. Die Hinterlegung ist folglich nicht zwingend, um nicht in Zahlungsverzug zu gelangen.

b) Es bleibt zu prüfen, ob die Mietzinsreduktion angemessen erfolgte. Hierbei auferlegt sich das Kantonsgericht angesichts des der Vorinstanz zustehenden Er- messens eine gewisse Zurückhaltung. Die Vorinstanz bejahte die Angemessenheit der Mietzinsreduktion mit sachlich vertretbarer Begründung; sie hat ihr Ermessen weder missbraucht noch überschritten. Der Entscheid ist angesichts des Umfangs des Verlustes an Mietfläche und angesichts der Tatsache, dass das Ersatzobjekt keinen eigenständigen abgeschlossenen Raum bildet, sondern als Vorraum zum anschliessenden Tankraum gestaltet ist, sowie angesichts der nicht ermöglichten Mitbenutzung der Toiletten haltbar. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird in An- wendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorin- stanz verwiesen. Die Argumente bzw. die Gerichtsentscheide, welche der Beru- fungskläger dagegen vorbringt, greifen nicht. Ihnen fehlt es an der erforderlichen Vergleichbarkeit. Zudem ging es in den vorgetragenen Gerichtsentscheiden jewei- len nur um eine Reduktion der Nutzungsfläche, wohingegen vorliegend verschie- dene Formen der Beeinträchtigung vorliegen. Ein Novum ist die Behauptung, der vertraglich vereinbarte Mietzins von Fr. 600.-- stelle nicht die Marktmiete dar, wes- halb bei der Frage des Umfanges der Mietzinsreduktion nicht von diesem Betrag hätte ausgegangen werden dürfen. Nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels können zwar zum Beweis von bereits Behauptetem und unter der Voraussetzung von Art. 98 ZPO Urkunden nachgereicht werden, hingegen ist es - vorbehältlich einer Revision - verwehrt, neue Tatsachen geltend zu machen (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 98 und Art. 226 ZPO). Die Behauptung bezüglich Markt- miete ist in der Prozesseingabe nicht erhoben und damit vor der Berufungsinstanz zivilprozessual verspätet vorgebracht worden, weshalb sie nicht gehört werden kann. Im Verhältnis zur effektiven Miete ist die erfolgte Reduktion angemessen. Ein Zahlungsverzug seitens des Berufungsbeklagten liegt folglich nicht vor. 4. Ist die Berufung nach dem Gesagten vollumfänglich abzuweisen, ge- hen die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten des Berufungsklägers, welcher zudem den Berufungsbeklagten ausseramtlich ange- messen mit Fr. 1'800.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

10 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung von X. wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.-- zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 154.--, total Fr. 4'154.--, gehen zu Lasten von X., der zudem Y. ausseramtlich mit Fr. 1'800.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: