ZFE 2005 4

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 6. Juni 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZFE 05 4 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen P., Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Hubert Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der Zivilsache des S. H ., Kläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Riccardo Visinoni, c/o Advokaturbüro Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die I . A G, Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Riedi, wiederver- treten durch Rechtsanwältin Dr.iur. Marianne Sonder, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, mit Streitverkündung an A.B., c/o Rechtsanwältin Dr. Marianne Son- der, Rossimattstrasse 17, 3074 Muri b. Bern, Eingerufener, betreffend Urheberrechtsverletzung/unlauterer Wettbewerb, hat sich ergeben:

2 A.1. S. H. ist selbständiger Fotograf im Motorsportbereich mit Wohnsitz in U., Deutschland. Er überliess der Internet-Plattform f.de, welche von B.B., V., be- trieben wird, eine Serie von Bildern der Formel 1 Rennsaison 2004 zum Zweck der Vermarktung. Die C. AG, welche im Dezember 2001 durch Fusion von der I. AG übernom- men wurde und seither unter der Bezeichnung C. als Zweigniederlassung geführt wird, erstellte im Jahre 2004 im Auftrag von O. den Wandkalender O. 2005. Für diesen Kalender bezog sie im August 2004 über die Internet-Plattform e.net, V. und I., 26 Fotos von Formel 1 Rennen zu einem Pauschalpreis von € 1'800.-- zuzüglich Mehrwertsteuer bei einer Auflage von 8'200 Exemplaren. Die Korrespondenz für die e.net führte der Eingerufene A.B., der Vater von B.B.. Der Kalender wurde im Sep- tember 2004 gedruckt und im Oktober 2004 vertrieben. 2. Ende Oktober 2004 gelangte S. H. an die C. AG und machte geltend, diese habe für den O. Kalender 2005 insgesamt 20 seiner Fotos ohne seine Ge- nehmigung verwendet und es überdies unterlassen, seinen Namen bei den jeweili- gen Fotos abzudrucken. Er machte die Verletzung seines Urheberrechts geltend und verlangte unter anderem Schadenersatz. B.1. Nachdem Verhandlungen über eine gütliche Einigung gescheitert wa- ren, reichte S. H. am 20. Mai 2005 beim Kantonsgericht Graubünden gegen die I. AG eine Klage betreffend Urheberrechtsverletzung und unlauteren Wettbewerb ein mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die Verletzung seiner Urheberrechte durch die Publikation des Formel 1 F.-O. Kalenders 2005 Schadenersatz zu leisten oder, nach Wahl des Klägers, den mit der Ver- letzung seiner Urheberrechte durch die Publikation des O.-Kalenders erzielten Gewinn herauszugeben, wobei die beiden Ansprüche kumula- tiv sind, insofern sie auf einer anderen tatsächlichen Grundlage beru- hen. 2. Dem Kläger ist Gelegenheit zu geben, seinen Anspruch nach Durch- führung der in Ziff. 3 begehrten Auskunftserteilung und Rechnungsle- gung durch die Beklagte zu beziffern und sich für Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu entscheiden, sofern diese auf denselben tatsächlichen Grundlagen beruhen. 3. Die Beklagte sei vorerst im Sinne einer Stufenklage zu verpflichten, über a. die gesamte gedruckte Anzahl (Auflage) des O.-Kalenders, b. Zeitpunkt, Ort, Abnehmer und Anzahl der durch die Beklagte ver- kauften O.-Kalender sowie den damit erzielten Erlös,

3 c. die Anzahl der mittelbar (durch die Abnehmer der Beklagten) ver- äusserten (verkauften oder in anderer Form abgegebener) Exem- plare des O.-Kalenders, d. die Produktions- und sonstigen Gestehungskosten des O.-Kalen- ders sowie e. die Erlös- und Kostenstruktur bei anderen, vergleichbaren Kalen- dern Auskunft zu geben. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. S. H. stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe der Internet- Plattform f.de das Recht eingeräumt, seine Fotos zu Vermarktungszwecken zu plat- zieren. Sämtliche Urheberrechte und sonstigen Rechte an den Bildern seien aber bei ihm geblieben. Weder B.B. noch dessen Vater A.B. seien berechtigt gewesen, der Beklagten 22 Bilder des Klägers zur Verwendung für die Herstellung des O.- Kalenders in elektronischer Form zu übergeben. Die Beklagte habe die Fotos des Klägers ohne seine Zustimmung und ohne Nennung seines Namens für den O.- Kalender 2005 verwendet, diesen gedruckt und ausgeliefert. Damit habe sie ihn als Urheber in seinen Schutzrechten gemäss URG verletzt und gegen das UWG ver- stossen. 2. Die I. AG beantragte in ihrer Prozessantwort vom 5. Juli 2004 die voll- umfängliche Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las- ten des Klägers. Darüber hinaus stellte sie folgende prozessualen Anträge: 1. Es sei A.B., e, V. vertreten durch Rechtsantwalt Dr. Robert W. Kubach, c/o Schumacher & Partner, Berliner Allee 21, D-40212 Düsseldorf, der Streit zu verkünden. 2. Eventuell sei über den Rückgriffsanspruch der Beklagten gegenüber A.B. zu entscheiden. 3. Gestützt auf Art. 94 ZPO sei die Gerichtsverhandlung zunächst über die Teilfragen der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens zu führen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt. Nach der Auffassung der Beklagten scheitert die Klage an den Vorausset- zungen der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens. A.B. von der e und die C. AG hätten sich für die Veröffentlichung von 26 Bildern im O.-Kalender 2005 bei einer Auflage von 8'200 Exemplaren einschliesslich der Druck- und Veröffentlichungs- rechte auf ein Honorar von € 1'800.-- geeinigt. Aus der E-Mail Korrespondenz er- gebe sich, dass S. H. über die Verwendung seiner Fotos in diesem Kalender infor- miert gewesen sei und seine Zustimmung dazu erteilt habe.

4 3. In der Replik vom 2. September 2005 und der Duplik vom 17. Oktober 2004 blieben die Rechtsbegehren unverändert. Zusätzlich beantragte die Beklagte die Einvernahme von A.B. als Zeuge für den Fall, dass er sich nicht am Verfahren beteilige. 4. Mit Verfügung vom 11. Juli 2005 hatte der Kantonsgerichtspräsident auf Antrag der Beklagten A.B., e, D-V., gestützt auf Art. 30 ZPO den Streit verkündet und eine Frist angesetzt, innert welcher der Eingerufene im Kanton Graubünden Zustelldomizil nehmen und erklären sollte, ob er am Verfahren teilnehmen wolle. Innert Frist äusserte sich der Eingerufene nicht. Erst mit Schreiben vom 13. Oktober 2005 erklärte er, er werde sich am Verfahren beteiligen und ersuchte um Frister- streckung für die allfällige Einreichung einer Stellungnahme. Als Zustelldomizil nannte er Marianne Sonder, Rossimattstrasse 17, 3074 Muri. Rechtsanwältin Son- der wies mit Schreiben vom 27. Dezember 2005 an den Kantonsgerichtspräsiden- ten darauf hin, dass sie für den Eingerufenen lediglich Zustelldomizil sei, damit die Korrespondenzen nicht auf dem diplomatischen Weg zugestellt werden müssten, diesen aber nicht anwaltlich vertrete. A.B. reichte innert der mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 angesetzten Frist keine Duplik ein. 5. In der Stellungnahme vom 24. Januar 2006 beantragte der Kläger, A.B. als Zeugen abzulehnen. 6. Am 26. Januar 2006 erging die Beweisverfügung, gemäss welcher sämtliche eingereichten Urkunden als Beweismittel zugelassen und auf die ver- langte Edition verzichtet wurde. Als Zeugen wurden P.P., W., Q.Q., X., und B.B., V., zugelassen. C.1. An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden nahmen Rechtsanwalt lic.iur. Fabrizio Visinoni mit seinem Klient und einem Beglei- ter sowie Rechtsanwältin Dr. Marianne Sonder als Vertreterin der Beklagten teil. Der Eingerufene A.B. war weder anwesend noch vertreten. Die Vollmachten lagen vor. Dem Kläger war die unentgeltliche Prozessführung gewährt worden. Die Be- klagte hatte die verlangte Vertröstung bezahlt. Gegen die Zuständigkeit und die Zu- sammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Rechtsanwalt Visi- noni beantragte, Rechtsanwältin Marianne Sonder dazu zu befragen, wessen Inter- essen sie vertrete und bei allfälligen Interessenkonflikten wenn nötig die entspre- chenden prozess- und standesrechtlichen Massnahmen anzuordnen. Rechtsanwäl- tin Sonder hielt an ihrem prozessualen Antrag, zunächst über die Fragen der Wi-

5 derrechtlichkeit und des Verschuldens zu entscheiden, fest. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt. 2. Rechtsanwalt Visinoni führte in seinem Plädoyer zusammengefasst aus, dass die Beklagte spätestens am 26. Oktober 2004, als der Fotograf nachweis- lich Kontakt mit dem Geschäftsführer der C. AG aufgenommen habe, gewusst habe, dass etwas mit den Bildrechten nicht in Ordnung sei. Dennoch habe sie die O. AG nicht informiert und die Weitergabe des Kalenders an die Kunden nicht verhindert. Die E-Mail des Klägers an A.B. vom 11. Oktober 2006 nehme keinen Bezug auf die Beklagte; der Kläger habe zu diesem Zeitpunkt nichts von der Benutzung seiner Bilder durch die Beklagte gewusst. Die Aussagen des Zeugen B.B. hierzu seien unglaubwürdig. Die Beklagte habe bis zum 26. Oktober 2004 zumindest fahrlässig gehandelt, indem sie sich einzig auf die Aussagen von A.B. verlassen und nicht näher geprüft habe, wem die Bildrechte zustünden. Ab diesem Datum sei die Bös- gläubigkeit der Beklagten durch die E-Mail des Klägers an den Geschäftsführer nachgewiesen. Dieser habe dem Kläger ein Entschädigungsangebot unterbreitet, was zeige, dass die Beklagte gewusst habe, dass sie über die Rechte an den Foto- grafien nicht verfügen konnte und für deren Nutzung keine klare Rechtsgrundlage hatte. Die Herren B. hätten in keinem Zeitpunkt eine Fotoagentur betrieben, welche in eigenem Namen Rechte an Fotografien habe verkaufen dürfen. Sie hätten ledig- lich eine Datenbank betrieben und seien gemäss den eigenen AGB nicht zum Ver- tragsabschluss berechtigt gewesen. Die Beklagte habe im Verlaufe des Som- mers/Herbst 2004 von einem Dritten, A.B., die Fotografien des Klägers ohne dessen Zustimmung erhalten. Sie habe die Bilder ohne Angabe des Urhebers für den O.- Kalender 2005 verwendet und diesen Kalender gedruckt und ausgeliefert. Damit habe die C. AG gegen Art. 10 Abs. 1 und 2 URG und Art. 5 lit. b und c UWG ver- stossen. Gemäss Art. 62 Abs. 2 URG und Art. 9 Abs. 3 UWG könne der Kläger auf Herausgabe eines Gewinns und auf Schadenersatz klagen. Die Gerichtspraxis lasse in immaterialgüterrechtlichen Streitigkeiten zu, dass in der Klagebegründung beide Ansprüche geltend gemacht würden und erst nach Abschluss des Beweisver- fahrens das Wahlrecht bezüglich des Anspruchs mit dem höheren der beiden Be- träge ausgeübt werde (Stufenklage). Ersatzansprüche könnten wahlweise auf un- gerechtfertigte Handlung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf ungerechtfer- tigte Bereicherung gestützt werden. Auch im vorliegenden Fall sei der Kläger auf die Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch die Beklagte angewiesen, um die Klage beziffern zu können. Für die Schadensberechnung steht nach der Auffas- sung des Klägers die Methode der Lizenzanalogie im Vordergrund. Als Schaden sei der entgangene Gewinn zu betrachten, der anhand branchenüblicher Vergütungs-

6 tarife oder der Tarife der Verwertungsgesellschaften, konkret der ProLitteris oder der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bildagenturen und Archive (SAB), zu berechnen sei. Bei Anwendung des Tarif der ProLitteris ergebe dies nach den Be- rechnungen des Klägers einen Schaden von Fr. 47'555.20 (Grundtarif Fr. 23'777.60 plus Zuschlag in gleicher Höhe) zuzüglich vorprozessuale Kosten von 4'291.60, to- tal somit Fr. 51'846.80 zuzüglich Zins; bei Anwendung der Bildhonorartarife der SAB einen solchen von Fr. 24'925 (Grundtarif Fr. 14'925, Zuschläge Fr. 9'508.75) zuzüg- lich vorprozessuale Kosten von 4'291.--, total also Fr. 28'725.35 zuzüglich Zins. Das Verhalten der Beklagten sei widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR, da es ein absolutes Recht des Klägers verletze. Ausserdem verstosse es gegen die Schutznorm von Art. 5 lit. b und c UWG. Sowohl der natürliche als auch der adäquate Kausalzusammenhang seien gegeben. Die Beklagte, eine Professionelle in der Druckbranche, habe die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt im Um- gang mit den Bildrechten nicht gewahrt. Neben Schadenersatz verlangte der Kläger gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR die Herausgabe des erzielten Gewinnes. 3. Rechtsanwältin Dr.iur. Marianne Sonder hielt fest, sie habe A.B. nie vertreten, sondern ihm lediglich ein Zustelldomizil gewährt. Sie bestätigte ihre Rechtsbegehren einschliesslich der Prozessanträge gemäss Prozessantwort. In der Sache stellte sie den Nachweis des Urheberrechts in Frage. Der Kläger sei von Anfang an über das Kalenderprojekt informiert gewesen und habe Patrick und A.B. das Recht gegeben, die fraglichen Fotos zu veräussern und damit ein Werk zweiter Hand im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. b URG zu schaffen. A.B. habe die Nutzungs- rechte an den Fotos für den O. Kalender mit dem Einverständnis des Klägers über- tragen, weshalb die Widerrechtlichkeit entfalle. Die Beklagte habe auch nicht unlau- ter im Sinne von Art. 5 lit. b UWG gehandelt. S. H. habe seine Fotos A.B. überlas- sen, damit dieser sie vertreibe, B. sei somit klar Befugter. Zudem habe die Beklagte nicht gewusst, dass ihr die Bilder allenfalls in unbefugter Weise überlassen worden seien. Weder aus der Bildqualität noch aus dem Preis habe sich Widerrechtliches erahnen lassen. Sie habe sich bei der Agentur nach dem Copyright erkundigt. Eine generelle Nachfragepflicht habe sie als Zweiterwerberin nicht. Auf Art. 5 lit. c UWG kann sich der Kläger nach der Auffassung der Beklagten nicht berufen, weil diese mit der Verarbeitung der Fotos zu einem Kalender erheblichen, im Sinne der Ge- setzesbestimmung angemessenen eigenen Aufwand betrieben, die fremde Leis- tung also in zulässiger Weise gebraucht und nicht missbraucht hat. Bezüglich des geltend gemachten Schadenersatzes und der Gewinnherausgabe trage der Kläger die Beweislast. Der Kläger berufe sich auf die AGB, habe es aber unterlassen, die nach diesen AGB anwendbare Bildhonorarübersicht der Mittelstandsgemeinschaft

7 Foto-Marketing einzureichen. "Punitive damages", die von der Verwertungsgesell- schaft bei ungenehmigter Verwendung vorgesehenen Strafen, seien ohnehin nicht zuzulassen. Weiterer Schaden wegen unterlassener Namensnennung sei nicht ge- schuldet, weil der Kläger darauf verzichtet habe. Der Beklagten könne kein Ver- schulden angelastet werden, da sie die erforderlichen Erkundigungen eingeholt habe und die vom Kläger vorgebrachten Indizien zum Beweis einer Sorgfaltspflicht- verletzung nicht ausreichen würden. Anders als die Aussagen der Zeugen P., Q. und B.B. seien die Aussagen des Klägers in mehreren Punkten widersprüchlich. 4. In seiner Replik ging Rechtsanwalt Visinoni auf die Frage ein, ob die I. AG habe wissen müssen, dass A. und B.B. keine Rechte an den Fotos hatten. Er hielt fest, dass e.net, f.de und g.de identisch seien und auf allen homepages klar ersichtlich sei, dass die Bildrechte bei den Fotografen liegen würden. Die Beklagte habe am 26. Oktober 2004 selbst bestätigt, dass Probleme mit den Bildrechten be- stehen würden. Es möge sein, dass die Beklagte über den Tisch gezogen worden sei; dies dürfe aber nicht auf den Kläger zurückfallen. 5. Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder verzichtete auf eine Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und in den Plädoyers wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a) S. H., eine natürliche Person mit Wohnsitz in Deutschland, klagt gegen die Rechtsnachfolgerin der C. AG, die I. AG mit Sitz in W., wegen Verletzung seiner Urheberrechte und wegen unlauteren Wettbewerbs. Es handelt sich um eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Han- delssachen vom 16. September 1988 (LugÜ, SR 0.275.11), dem sowohl Deutsch- land als auch die Schweiz beigetreten sind. Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, wonach Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheits- gebiet eines Vertragsstaates haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind, es sei denn, das LugÜ bestimme einen anderen Gerichtsstand. Eine aussch- liessliche Zuständigkeit sieht Art. 16 LugÜ für Klagen aus Immaterialgüterrecht nicht vor, so dass die Schweizer Gerichte am Sitz der Beklagten örtlich zuständig sind. Sachlich zuständig für die Beurteilung von Zivilklagen gestützt auf das Bundesge- setz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (URG, SR 231.1) ist gemäss Art. 63 URG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO das

8 Kantonsgericht, welches aufgrund des Sachzusammenhanges auch die Ansprüche gestützt auf das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG, SR 21) zu beurteilen hat (Art. 12 Abs. 2 UWG). b) Immaterialgüterrechte unterstehen gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird. Die geltend gemachte Urheberrechtsverletzung ist somit nach Schweizer Recht zu be- urteilen. Ebenfalls Schweizer Recht ist anwendbar, soweit geltend gemacht wird, die Fotos des Klägers seien in unlauterer Weise auf dem Schweizer Markt verwertet worden. Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb unterstehen gemäss Art. 136 IPRG dem Recht des Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet. c) Unbestritten geblieben ist die Passivlegitimation der I. AG, welche die C. AG AG per 30. September 2001 durch Fusion übernommen hat (BB 2). d) Zu Recht nicht beanstandet hat die Beklagte auch die Vorgehens- weise des Klägers, welcher sowohl Schadenersatz als auch Gewinnherausgabe geltend macht, ohne diese Ansprüche in der Prozesseingabe vom 20. Mai 2005 endgültig zu beziffern (vgl. Ziff. 1 der Rechtsbegehren, S. 8ff. der Klagebegrün- dung). In immaterialgüterrechtlichen Streitigkeiten ist es zulässig, sich auf beide An- sprüche zu berufen und erst nach Abschluss des Beweisverfahrens den Anspruch mit dem höheren Betrag auszuwählen (Lucas David, Schweizerisches Immaterial- güter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Basel/Frankfurt a.M., 1998, S. 121f.). Ebenso kann im Sinne einer Stufenklage ein der Gewinnermittlung dienendes Auskunftsbe- gehren (vgl. Ziff. 3 der Rechtsbegehren) prozessual mit dem Hauptantrag auf Leis- tung gemäss Ziff. 1 der Rechtsbegehren verbunden werden (BGE 116 II 351 mit Hinweisen). e) Zu prüfen ist vorab, ob die Beklagte das Urheberrecht des Fotografen H. verletzt und unlauter gehandelt hat, indem sie dessen Fotos verwendet und im Formel 1 F.-O. Kalender 2005 publiziert hat. Die Beklagte bestreitet insbesondere die Widerrechtlichkeit und ein Verschulden. 2.a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber oder die Urheberin das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Insbesondere steht dem Urheber oder der Urheberin das Recht zu, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger herzustellen (lit. a) oder Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten. Wer in sei-

9 nen Schutzrechten verletzt wird, kann nach Art. 62 Abs. 2 URG auf Schadenersatz gemäss Art. 41 ff. OR, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns ent- sprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen. Die gleichen Klagemöglichkeiten sieht Art. 9 Abs. 3 UWG vor, wenn jemand durch un- lauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. b) Unbestritten ist, dass Fotos Werke im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. g URG sind. c) In der Duplik und im Plädoyer der Rechtsvertreterin vor Kantonsge- richt lässt die Beklagte geltend machen, der Kläger habe nicht bewiesen, dass er Urheber der im O.-Kalender 2005 verwendeten Fotos ist. Zwar ist es richtig, dass die eidesstattliche Versicherung vom 2. November 2004, in welcher der Kläger er- klärt, er habe 23 der im Werbekalender reproduzierten Bilder bei den verschiedenen Formel 1 - Rennen aufgenommen, kein in der Schweiz anerkanntes Beweismittel darstellt (KB 9b). Diese Erklärung ist als blosse Parteibehauptung zu werten. Dass S. H. für die Pressefoto-Datenbank f.de Bilder der Formel 1-Rennsaison 2004 zur Verfügung gestellt hat, ist aber mit der bei den Akten liegenden CD-Rom belegt (BB 5). Auch die Beklagte geht davon aus (Plädoyer, S. 1). Auf den "Datenbank-Shots" der f.de (BB 5) wird S. H. als Fotograf derjenigen Bilder angegeben, welche im O.- Kalender 2005 (KB 7) verwendet wurden. Dies lässt den Schluss zu, dass S. H. auch der Urheber der Bilder ist, welche die C. AG über die e bzw. A.B. für den O.- Kalender 2005 erworben hat (vgl. BB 4-8; wenige Ausnahmen sind auf KB 7 be- zeichnet). Die Beklagte lässt in der Prozessantwort ausführen, die C. AG habe für den O.-Kalender 2005 von A.B. (E-Mail Adressen: e.net; info@f.de, vgl. BB 4, BB

10) Bilder zu einem Pauschalpreis von € 1800 erworben (S. 4f.). Unter Hinweis auf den E-Mail-Verkehr hält sie fest, der Kläger sei "über die Verwendung seiner Fotos für den Kalender" bestens im Bild gewesen (Prozessantwort S. 8). Damit anerkennt sie implizit die Urheberschaft des Klägers an den Bildern. Das Kantonsgericht er- achtet es aus diesen Gründen als erstellt, dass S. H. Urheber der von ihm behaup- teten und im O.-Kalender 2005 verwendeten Fotos im Sinne von Art. 6 URG ist.

d) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass S. H. B.B. bzw. der e Fotos zum Vertrieb über die Foto-Datenbank f.de zur Verfügung gestellt hat (Pro- zesseingabe S. 3, Ziff. B.7.; Plädoyer RAin Sonder S. 1). Dass der Kläger sein Ur- heberrecht an den Fotos auf B.B. bzw. die e abgetreten oder zumindest einzelne

10 Nutzungsrechte übertragen hat (vgl. Art. 16 URG), ist weder behauptet noch bewie- sen. Ein schriftlicher Vertrag liegt nicht bei den Akten, dass ein mündlicher Vertrag abgeschlossen wurde, wird nicht geltend gemacht. Dass B. B. und/oder A.B. Wer- kexemplare zur Verfügung standen, sagt nichts über die Übertragung von Urheber- rechten aus. Selbst wenn das Eigentum an einzelnen Werkexemplaren übertragen worden wäre, würde diese Übertragung die urheberrechtlichen Vertretungsbefug- nisse nicht einschliessen (Art. 16 Abs. 3 URG). Weil es keinen Registereintrag gibt und der Besitz für die urheberrechtlichen Gegebenheiten irrelevant ist, gibt es im Urheberrecht keinen Rechtsschein, an welchen der Gutglaubensschutz anknüpfen könnte. Ein Rechtserwerb von einer nicht berechtigten Person ist daher von vorne herein ausgeschlossen (BGE 117 II 465, Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 25 zu Art. 16 URG, S. 108f.). Daraus ergibt sich, dass nach wie vor S. H. das Urheberrecht an den fraglichen Fotos hat und somit ausschliesslich berechtigt war und ist, darüber zu bestimmen, ob, wann und wie seine Werke als solche oder zur Schaffung eines Werks zweiter Hand verwendet werden (Art. 10 Abs. 1 URG und Art. 11 Abs. 1 lit. b URG).

3. Die C. AG hat Bilder des Klägers für den O.-Kalender 2005 verwendet, diesen gedruckt und ausgeliefert (BB 16-18). Sie hat diese Bilder Ende Juli/Anfangs August 2004 von der e, A.B., per CD erhalten (BB 12). Die Vertragsverhandlungen über die Nutzungsrechte an den für den Kalender verwendeten Fotos fanden zwi- schen Q.Q., dem Geschäftsführer der C. AG, und A.B., e, statt. A.B. teilte der C. AG auf Anfrage am 28. Juni 2004 per E-Mail mit dem Betreff "Copyrights-Honorar" mit, der Preis für die Veröffentlichungsrechte würde bei einem Kalender in der von der Bestellerin angegebenen Qualität zwischen € 60.-- und € 190.-- pro Foto liegen, man werde sich bestimmt bei einem günstigen Pauschalpreis einigen (BB4). Die C. AG unterbreitete ebenfalls per E-Mail gleichentags ein Gegenangebot und offerierte als "Pauschale der Copyrigths-Rechnung" 1'300.-- Euro, nämlich 100 Euro x 13 Sei- ten (BB 5). Da gemäss der zugesandten Tabelle die verschiedensten Formate benötigt würden, würden sie gegenüber den Kunden pro Seite abrechnen. Nach einem Angebot von A.B. über € 2100.-- (KB 6) einigten sich Q.Q. und A. B. schliess- lich auf einen Pauschalpreis von € 1800.-- bei einer Auflage von 8'200 Exemplaren (BB 7 und BB 8); für die Bezeichnung des Copyrights schlug A.B. www.f.de vor (BB 10 und 11). Auf Wunsch von O. garantierte A.B. eine Freigabe der Bilder durch F. (BB 13), bestätigte mit E-Mail vom 28. Juli 2004 an P.P. von der C. AG, dass die E die Fotos nicht für eine andere Oil- / Benzinfirma verwenden werde und teilte mit, dass die ausgesuchten Fotos per CD abgeschickt würden (BB 12). Am 3. August 2004 stellte die e der C. AG für die Bereitstellung von 26 Formel 1 Fotos einsch-

11 liesslich Druck- und Veröffentlichungsrechte "O.-Kalender 2005" vereinbarungs- gemäss pauschal 1'800 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung (BB 15). Die C. AG und die e haben somit einen Vertrag über die Nutzung der Fotos von S. H. für den "O.-Kalender 2005" abgeschlossen. Es stellt sich die Frage, ob die e bzw. A.B. berechtigt war, in Vertretung des Fotografen und Urhebers S. H. einen Vertrag über die Nutzungsrechte an dessen auf der Internet-Seite f.de aufgeschalteten Fo- tos abzuschliessen. Die Frage nach der Vertretung und deren Wirkung ist nach den allgemeinen Vorschriften des Stellvertretungsrechts der Art. 32 ff. OR zu entschei- den (vgl. für die Vertretung mehrerer Kunstschaffender Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 11 zu Art. 34 URG). 4. Das Stellvertretungsrecht unterscheidet grundsätzlich zwischen der Stellvertretung mit (Art. 32 OR) und ohne (Art. 38 OR) Ermächtigung. a) Wenn jemand, der zur Vertretung eines anderen ermächtigt ist, in des- sen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet (Art. 32 Abs. 1 OR). Voraussetzung dafür, dass sämtliche Rechtswirkungen beim Vertretenen eintreten, ist einerseits die Vertretungsmacht, welche durch Bevollmächtigung eingeräumt wird, und andererseits das Handeln in fremdem Namen. Die Vertretungswirkung tritt also nur dann ein, wenn der Vertreter zu erkennen gibt, dass ein Vertretungsgeschäft abgeschlossen werden soll (Rolf Watter, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, 3. Aufl., Ba- sel 2003, NN. 12, 13 und 16 zu Art. 32 OR). Hat der Vertreter zwar Vertretungs- macht, hat er sich beim Vertragsabschluss aber nicht als Vertreter zu erkennen ge- geben, so wird der Vertretene nur dann verpflichtet, wenn der andere aus den Um- ständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleich- gültig war, mit wem er den Vertrag schliesse (Art. 32 Abs. 2 OR). Ist dies nicht der Fall, so bedarf es einer Abtretung der Forderung oder einer Schuldübernahme nach den hierfür geltenden Grundsätzen (Art. 32 Abs. 3 OR). Der Vertreter handelt in diesem Fall im eigenem Namen, aber für Rechnung des Vertretenen; gegenüber Dritten scheint er ein Eigengeschäft abzuschliessen. Er handelt als "Strohmann" bzw. treuhänderisch (BGE 126 II 59; Watter a.a.O., N. 29 zu Art. 32 OR). Ob ein Handeln in eigenem Namen vorliegt, beurteilt sich aufgrund des nach dem Vertrau- ensprinzip ausgelegten Verhaltens des Vertreters (Watter, a.a.O., N. 31 zu Art. 32 OR). Hat jemand dagegen, ohne ermächtigt zu sein, als Stellvertreter einen Ver- trag abgeschlossen, so wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner,

12 wenn er den Vertrag genehmigt (Art. 38 Abs. 1 OR). Voraussetzung für die Anwen- dung von Art. 38 OR ist ein Handeln des "Vertreters" in fremden Namen, aber ohne Vertretungsmacht, das bei deren Vorliegen zu einem Vertrag geführt hätte. Irrele- vant ist, aus welchem Grund die Vollmacht nicht besteht. Der Vertreter kann eine ungültige Vollmacht haben, die Vollmacht kann erloschen oder vom Vertreter über- schritten worden sein (Watter, a.a.O., N. 2 zu Art. 38 OR). Die Genehmigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. An eine bestimmte Form ist sie nicht gebunden und sie kann auch konkludent erbracht werden. Nur wo die Voll- macht formbedürftig ist, bedarf auch die Genehmigung dieser Form. Demgegenüber bedeutet Stillschweigen grundsätzlich Nicht-Genehmigung. Vorbehalten ist der Fall, wo ein Widerspruch möglich und zumutbar war und der Dritte in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widerspre- chen (Watter, a.a.O., N. 6 zu Art. 39 OR mit zahlreichen Hinweisen; Roger Zäch, Berner Kommentar zum OR, Bd. VI, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. Unterteilbd., Bern 1990, N. 54f. zu Art. 39 OR). Wie jedes Gestaltungsrecht ist die Genehmigung unwider- ruflich (BGE 101 II 230). Die Genehmigung hat zur Folge, dass das Rechtsgeschäft zwischen dem Vertretenen und dem Dritten abgeschlossen wird, so wie es der Ver- treter abgeschlossen hat. Durch die Genehmigung wird der Vertreter von seiner Haftung befreit (Watter, a.a.O., N. 8 zu Art. 38 OR). Aufgrund der Akten zu entscheiden ist somit, ob A.B. den Vertrag mit der C. AG über die Verwendung der Fotos von S. H. für den O.-Kalender 2005 mit oder ohne dessen Ermächtigung abgeschlossen hat und ob S. H. sie allenfalls nachträg- lich genehmigt hat. Fehlte es an einer Vertretungsbefugnis und läge auch keine Genehmigung vor, wäre die erteilte Nutzungbefugnis ungültig, zumal es einen Gut- glaubensschutz im Urheberrecht nicht gibt (vgl. Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 11 zu Art. 34 URG). b) S. H. hat seine Fotos auf der Foto-Datenbank f.de zur Vermarktung angeboten, dies wird von beiden Parteien anerkannt. Welche Vereinbarungen zwi- schen ihm als Urheber der Fotos und den Betreibern der Internet-Plattform über die Nutzung der Bilder getroffen wurden, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Auf dem Ausdruck der Startseite der Datenbank f.de (KB 3; zum Urteilszeitpunkt war die Startseite nicht mehr abrufbar) wird ausgeführt, dass Fotografen auf den Daten- banken kostenlos vertreten sein könnten und ihnen lediglich 20 % berechnet werde, nachdem sie ihr Honorar von den Medien erhalten hätten. F.de nehme keine Hono- rare ein, diese würden direkt an den Fotografen gehen. Wer die Verträge über die Bilder abschliesst, ist aus dieser Seite nicht ersichtlich. Ebensowenig gibt es darin

13 konkrete Aussagen darüber, bei wem das Urheberrecht liegt. Auch aus den AGB (KB 4) der f.de ist nicht zweifelsfrei ersichtlich, von wem der Kunde in der Regel ein einfaches Nutzungsrecht erwirbt (Ziff. III) und wer das Honorar vereinbart (Ziff. 4). Aus diesen Aktenstücken vermag der Klägers nichts für sich abzuleiten. Selbst wenn mit ihm davon auszugehen wäre, dass Dritte, welche Interesse an den auf f.de angebotenen Fotos haben, die Nutzungsrechte in der Regel direkt bei den Fo- tografen als Urheber erwerben (Prozesseingabe, Ziff. B.7, S. 3), heisst dies darüber hinaus nicht, dass dies auch für den vorliegenden Fall gilt. Es ist durchaus denkbar, dass individuell andere Vereinbarungen getroffen wurden. c) Aus der E-Mail Korrespondenz zwischen A.B. und der C. AG ist er- sichtlich, dass sich A.B. nicht als Vertreter des Fotografen S. H. zu erkennen gege- ben hat. P.P., Sachbearbeiter Verkauf Innendienst bei der Beklagten, welcher gemäss seinen Aussagen als Zeuge das Pauschalhonorar mit A.B. ausgehandelt hatte, ging im Gegenteil davon aus, dass die Agentur die Rechte über die Bilder habe (Antwort zu Frage 3, S. 2). Direkte Stellvertretung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 OR liegt also nicht vor. Die C. AG wollte bestimmte Bilder für den O.-Kalender 2005 verwenden. Zu diesem Zweck musste sie das Nutzungsrecht für die Fotos erwer- ben. Wer ihr Vertragspartner war, konnte ihr gleichgültig sein. Ob A.B. als weitere Voraussetzung für die Anwendung von Art. 32 Abs. 2 OR auch Vertretungsmacht hatte, ist aus den Akten nicht klar ersichtlich. Die Frage kann offen gelassen werden, da nach der Auffassung des Kantonsgerichts eine nachträgliche Genehmigung im Sinne von Art. 38 OR anzunehmen ist. d) In einer E-Mail vom 11. Oktober 2004, welche vom Kläger als authen- tisch anerkannt wird (Replik, Ziff. 6, S. 3), schreibt S. H. an A.B. was folgt (BB 19): "Hi A. Hast du meine Mail nicht bekommen. Wollte Deine neuen Daten. Ich wollte von dir wissen ob ich Sie zum Kalender gegenrechnen soll oder ob ich O. CH eine eigene Rechnung stellen muss und dann an dich abrech- nen soll. Betr. der Uebersicht wer geladen hat sind wir immer noch auf dem alten Stand die Wochenzeitung solltest du loeschen da die Bilder von mir bekommen und so doppelt laden, die Topspeed solltest du auch rausneh- men. Also lasse was von dir hoeren wann und wo du zu erreichen bist dass wir das mit der Kalender Sache und den Abrechnungen auf die Reihe brin- gen. Habe auch noch keinen Kalenderbeleg oder sonstige Infos erhalten. Gruss S."

14 In dieser E-Mail wird die Beklagte zwar nicht explizit erwähnt. Aus dem Text und dem zeitlichen Zusammenhang - die Rechnungsstellung durch A.B. erfolgte im August 2004 - geht aber hervor, dass es um den O. Kalender 2005 ging. Hierfür spricht, dass S. H. von A.B. wissen wollte, ob er O. CH eine eigene Rechnung stel- len müsse. Entgegen der Darstellung des Klägers ist überdies nicht von mehreren Projekten, sondern vom Kalender, von der Kalender Sache und davon, dass er kei- nen Kalenderbeleg erhalten hatte, die Rede. Die E-Mail setzt voraus, dass S. H. von der Verwendung seiner Fotos für den O. Kalender Kenntnis hatte. Dass er sich le- diglich nach den internen Abrechnungsmodalitäten erkundigte, zeigt, dass er darü- ber informiert war, dass A.B. mit der C. AG einen Vertrag über die Nutzungsrechte an den Fotos für den O.-Kalender 2005 abgeschlossen hatte und lässt den Schluss zu, dass er Kenntnis vom Inhalt des Vertrages hatte und diesen auch genehmigt hat. Die freundschaftliche Anrede "Hi A." widerlegt die Behauptung des Klägers, er habe mit A.B. keinerlei Kontakte gehabt (Prozesseingabe, Ziff. 15, S. 5). Mit E-Mail vom 19. November 2004 teilte B.B. S. H. mit, dass sein anteiliges Fotohonorar an dem O.-Kalender wie angekündigt auf seinem F-Buchungskonto gutgeschrieben und bei ordnungsgemässer Abrechnung durch den Fotografen verrechnet werde. Weiter wurde festgehalten, dass S. H. von der ersten Anfrage aus der Schweiz bis zum Layout und Vertragsabschluss immer informiert worden sei und dass ihm eine PDF-Datei des O. Kalenders übermittelt worden sei (BB 20). Als Zeuge bestätigte B.B., dass S. H. von Anfang an über die Verwendung seiner Bilder für den O.-Ka- lender 2005 im Bilde gewesen sei und seine Zustimmung hierzu erteilt habe. Diese Zustimmung habe er abgegeben, als er darüber informiert worden sei. Das Ganze sei telefonisch gelaufen; er habe alle Gespräche mit Herrn H. über den Freisprecher mitbekommen. B.B. gab weiter an, S. H. habe mehrere Fotos, welche wegen einer J. Reklame retouchiert werden mussten, zur Ansicht bekommen und habe auch bei der Auswahl der Fotos mitgeholfen. Er bestätigte ferner, dass bezüglich des Hono- rars von Herrn H. vereinbart worden war, dass die e das Honorar einkassiere und mit einem Guthaben von S. H. verrechne. Auch mit der Höhe der Vergütung sei S. H. einverstanden gewesen. Der Zeuge B.B. ist der Sohn des Eingerufenen A.B. und ist damit nicht völlig unbefangen. Er hat seine Aussagen aber immerhin unter Hin- weis auf die Straffolgen eines falschen Zeugnisses gemacht. Seine Aussage bestätigt die Erkenntnis aus der E-Mail-Korrespondenz, wonach der Kläger vom Vertrag zwischen der C. AG und A.B. gewusst und diesen genehmigt hat. Die Dar- stellung des Klägers, welcher behaupten lässt, er habe erst durch Kontaktnahme seitens Q.Q. vom O. Kalender erfahren (Replik Ziff. 8 S. 3), ist angesichts der oben zitierten E-Mail vom 11. Oktober 2004 (BB 19), in welcher er auf diesen Kalender Bezug nimmt, wenig glaubwürdig.

15 e) An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die C. AG dem Kläger am 18. Oktober 2004 Geld für die Fotos angeboten hat. In dieser E-Mail von Q.Q. an S. H. hält der Geschäftsführer der C. AG fest, sie beide würden "in einer misslichen Lage stecken." Er brauche eine offizielle Bestätigung der Bildrechte für den Auftraggeber O. und sei bereit, ihm, H., dafür einen Betrag zu bezahlen. Als der Kläger an die Beklagte gelangte und eine Verletzung seiner Ur- heberrechte geltend machte, waren die O.-Kalender 2005 bereits gedruckt; sie wur- den am 14. Oktober 2004 ausgeliefert (BB 14). Q.Q. geriet gemäss seinen eigenen Aussagen als Zeuge unter Druck. Er führte aus, dass die Vertreterin von O., welche vorher von S. H. kontaktiert worden sei, etwas nervös geworden sei, als sie erfahren habe, dass bezüglich der Bildrechte etwas falsch sein könnte. Darum habe er ge- dacht, er könne das auf einfachem Weg machen, indem er S. H. 1'800 Euro bezahle und danach versuchen würde, bei A.B. das Geld wieder zurückzuerhalten, damit er den Betrag nicht zweimal bezahlen müsse (S. 2/3). Diese Aussage erscheint glaub- würdig. Die pragmatische Vorgehensweise in Erwartung einer raschen Lösung des drängenden Problems kann nicht als Anerkennung der Ansprüche des Klägers ge- wertet werden. f) Zusammenfassend ergibt sich, dass S. H. den Vertrag zwischen der e und der C. AG genehmigt hat. Es liegt Stellvertretung ohne Ermächtigung, aber mit nachträglicher Genehmigung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 OR vor. S. H. als Vertre- tener wurde somit Gläubiger der zwischen A.B. und der C. AG vereinbarten Hono- rarforderung und räumte dieser dafür das Nutzungsrecht an seinen Bildern für den O. Kalender ein. Sein Urheberrecht wurde nicht verletzt. 5.a) Gemäss Art. 5 lit. b UWG handelt unlauter, wer ein Arbeitsergebnis eines Dritten verwertet, obwohl er wissen muss, dass es ihm unbefugterweise über- lassen oder zugänglich gemacht worden ist. Unbefugt ist die Verwertung dann, wenn dem Handelnden eine entsprechende Befugnis nicht zusteht (Pedrazzini/Pe- drazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl, Bern 2002, § 9 Rz. 9.11, 9.14). Die C. AG hat nach dem Gesagten das Nutzungsrecht an den Fotos für den Kalender vom Berechtigten erworben. Die Fotos wurden ihm befugterweise über- lassen, weshalb keine unlautere Handlung im Sinne von Art. 5 lit. b UWG vorliegt. b) Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG handelt unlauter, wer das marktreife Ergebnis eines anderen ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Diese Bestimmung

16 will nicht den Gebrauch, sondern den Missbrauch einer fremden Leistung verhin- dern. Es soll verhindert werden, dass jemand daraus, dass er sich den zur Nach- schaffung eines fremden, marktreifen Produktes erforderlichen Aufwand bei der Herstellung des eigenen, gleichen Produktes einspart, ungerechtfertigte Wettbe- werbsvorteile zieht (Pedrazzini, a.a.O., N. 9.19). Die Anwendung von Art. 5 lit. c UWG verlangt, dass die Übernahme des marktreifen Arbeitsergebnisses ohne an- gemessenen eigenen Aufwand und unter Zuhilfenahme technischer Reproduktions- verfahren erfolgt. Was als angemessener eigener Aufwand zu gelten hat, ist im Ein- zelfall zu prüfen (Pedrazzini, a.a.O., N. 9.25f.). Die C. AG hat mit den Fotos des Klägers einen Kalender geschaffen. Erfor- derlich war ein eigener Vorbereitungs- und Druckaufwand. Mit der Beklagten ist da- von auszugehen, dass der Aufwand zur Verarbeitung und zum Druck des Kalenders nicht geringer ist als der Aufwand zur Erstellung von Fotos. Insbesondere setzt eine Schadenersatzklage gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG aber Widerrechtlichkeit voraus (Pe- drazzini, N. 14.52). Widerrechtlichkeit liegt nicht vor, nachdem S. H. den Vertrag zwischen der C. AG und der e genehmigt hat. 6. Liegt weder eine Verletzung des Urheberrechts des Klägers noch un- lauterer Wettbewerb vor, brauchen die weiteren Voraussetzungen für die Zuspre- chung von Schadenersatz nicht näher geprüft zu werden. Hat die Beklagte für die Nutzung der Fotos für den Kalender den vereinbarten Preis bezahlt, fällt auch die ungerechtfertigte Bereicherung ausser Betracht. Die Klage ist vollumfänglich abzu- weisen. Die Kosten gehen entsprechend dem Verfahrensausgang zu Lasten des Klägers, der die Beklagte ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Angemessen erscheint eine Entschädigung von Fr. 8'000.--.

17 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kantonsgericht Graubünden, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.--, einer Schreibgebühr von Fr. 270.-- und Barauslagen von Fr. 80.--, total somit Fr. 6'350.--, gehen zu Lasten des Klägers, der die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 8'000.-- einschliesslich Mehr- wertsteuer zu entschädigen hat. Die auf S. H. fallenden Gerichtskosten werden aufgrund der gewährten un- entgeltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: