ZF 2008 82

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 27. Januar 2009 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 82 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Kantonsrichter Hubert Kantonsrichter Bochsler und Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Carolina Rusch Nigg, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 07.10.2008, mitgeteilt am 23.10.2008, in Sachen des Berufungsklägers gegen die Y. Hotel AG, Beklagte und Beru- fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag hat sich ergeben:

Seite 2 — 16 Sachverhalt A. X. war von 1997 bis 2005 als Masseur im Wellness-Bereich des Hotels Y. in A. tätig. Bis und mit der Wintersaison 2002/2003 verfügte er jeweils über einen be- fristeten Saison-Arbeitsvertrag mit der Y. AG. Zwischen den Parteien bestand zu- dem eine mündliche Vereinbarung, wonach X. für jede Massage, die er über das vereinbarte Soll von 48 Vollmassagen pro Monat hinaus erbrachte, eine Provision erhielt. Am 23. März 2003 vereinbarten die Parteien, dass X. rückwirkend ab 1. Ja- nuar 2003 12 Monatslöhne pro Jahr ausbezahlt erhalte. Gemäss Vereinbarung blie- ben die bisherigen Abmachungen bezüglich Provisionen erhalten. Jeweils am An- fang einer Saison sollte über die vergangene Saison abgerechnet werden. Dabei sollten die aufgelaufenen Provisionen mit den Löhnen, die für die arbeitsfreie Zeit der Zwischensaison bezahlt wurden, verrechnet und eventuelle Überschüsse oder Unterdeckungen auf die nächste Saison vorgetragen oder ausbezahlt werden. Am 22. August 2003 schloss X. mit der Y. AG einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Vertragsbeginn am 1. November 2003 ab. Gemäss Vertrag betrug die durchschnitt- liche wöchentliche Arbeitszeit mit Einschluss der Präsenzzeit 42 Stunden. Der Fe- rienanspruch belief sich auf fünf Wochen (Ziffer 5 des Vertrags). Darüber hinaus hatte der Arbeitnehmer Anspruch auf zwei Ruhetage pro Woche (Ziff. 6) sowie sechs Feiertage pro Jahr (Ziff. 8). Der Lohn für X. betrug Fr. 5'000.-- brutto pro Mo- nat (Ziff. 10). Unter dem Titel "Besondere Vereinbarungen" (Ziff. 12) wurde festge- halten, dass die Provisionen laufend verrechnet und am Ende des Arbeitsverhält- nisses ausbezahlt oder zurückerstattet werden. Gemäss dem zwischen den Par- teien am 17. Dezember 2004 abgeschlossenen Zusatz zum Arbeitsvertrag galt für X. ab 1. November 2004 eine Arbeitszeit von 41 statt 42 Stunden pro Woche, und der Ferienanspruch wurde auf vier Wochen pro Jahr reduziert. Das Arbeitsverhältnis zwischen X. und der Y. AG wurde per 15. Oktober 2005 auf- gehoben. Im Anschluss kam es zwischen den Parteien über eine Entschädigungs- forderung von X. für nicht bezogene Ferien, Ruhe- und Feiertage zum Streit. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 22. Juni 2007 instanzierte X. beim Kreisprä- sidenten Oberengadin eine Forderungsklage gegen die Y. AG. Nach erfolglos ver- laufener Sühneverhandlung vom 31. August 2007 erstellte der Vermittler am 17. September 2007 den folgenden Leitschein: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 19'639.30 zuzüglich 5% Zins auf Fr. 19'639.30 seit 15. Oktober 2005 zu bezahlen.

Seite 3 — 16 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt zu Lasten der Beklag- ten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers." C. X. prosequierte den Leitschein mit Prozesseingabe vom 8. Oktober 2007 an das Bezirksgericht Maloja. Dabei reduzierte er die Forderungssumme von Fr. 19'639.30 auf Fr. 15'850.65. Die Y. AG beantragte in ihrer Prozessantwort vom 26. November 2007 unverändert die kostenfällige Abweisung der Klage. Am 20. De- zember 2007 reichte X. eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO ein. D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja fand am 7. Oktober 2008 statt. Mit Urteil vom 7. Oktober 2008, mitgeteilt am 23. Oktober 2008, erkannte das Bezirksgericht Maloja, wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2'500.- und CHF 500.- Schreibgebühren, werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte ausseramtlich mit CHF 6'000.-, zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer, zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)“ Das Bezirksgericht war im Wesentlichen zur Erkenntnis gelangt, dass der Kläger im Jahr 2005 während 95 Tagen keine Arbeit geleistet habe, bei vollem Lohnbezug, und dass ihm diese Tage als Freitage anzurechnen seien. Das von ihm behauptete Guthaben von insgesamt 93.91 Freitagen am Ende des Arbeitsverhältnisses habe unter diesen Umständen als kompensiert zu gelten, so dass sich die Klage als un- begründet erweise. E. Gegen dieses Urteil liess X. am 11. November 2008 die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden erklären. Er stellt folgende Berufungsan- träge: „A. Materielle Begehren

Seite 4 — 16 1. Es sei Ziffer 1 und 3 des angefochtenen Urteils in Gutheissung der Be- rufung aufzuheben und es sei die Klage betreffend Forderung aus Ar- beitsvertrag des Klägers und Berufungsklägers gutzuheissen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfah- ren sowie für das Verfahren vor Bezirksgericht Maloja zu Lasten der Be- klagten und Berufungsbeklagten. B. Formelle Begehren/Beweisanträge 1. Wir beantragen, den Kläger und Berufungskläger zur Beweisaussage zuzulassen." F. Am 27. Januar 2009 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kan- tonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren der Berufungskläger X., seine Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur. Carolina Rusch Nigg, sowie der Rechts- vertreter der Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni. Einleitend verlas der Vorsitzende die Berufungsanträge. Gegen die Zuständigkeit und die Zu- sammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Die Parteivertreter erklärten sich damit einver- standen, sich im Rahmen des ersten Parteivortrags zum Beweisantrag des Beru- fungsklägers auf Zulassung zur Beweisaussage zu äussern. Da keine weiteren Be- weisanträge vorlagen, konnte das Beweisverfahren unter dem erwähnten Vorbehalt geschlossen werden. Im Anschluss nahmen die Rechtsvertreter der Parteien in ih- ren Plädoyers zum Beweisantrag und zu den materiellen Berufungsanträgen Stel- lung. Während Rechtsanwältin Rusch Nigg an ihren Anträgen gemäss Berufungs- erklärung vom 11. November 2008 festhielt, beantragte Rechtsanwalt Ganzoni die kostenfällige Abweisung der Berufung inklusive des Beweisantrags. Rechtsanwältin Rusch Nigg und Rechtsanwalt Ganzoni gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Im Anschluss an die ersten Parteivorträge beriet das Ge- richt über den Beweisantrag des Berufungsklägers auf Zulassung zur Beweisaus- sage. Das Gericht lehnte den Antrag ab, was der Vorsitzende gegenüber den Par- teien kurz begründete. Auf eine Replik wurde seitens von Rechtsanwältin Rusch Nigg verzichtet. Auf die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Beru- fungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. Erwägungen 1a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen wer-

Seite 5 — 16 den (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja betrifft einen vermögensrechtlichen Streit über einen Be- trag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert erreicht und die Zu- ständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist. b. Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1 ZPO). X. reichte die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 7. Oktober 2008, mitge- teilt am 23. Oktober 2008, am 8. November 2008 und damit fristgerecht ein. c. Unter Ziffer A/1. der Berufungserklärung beantragt der Berufungskläger, die Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und es sei die Klage betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag des Klägers und Berufungsklägers gutzu- heissen. Beziffert wurde die Forderung im Rechtsbegehren nicht. Es stellt sich die Frage, ob unter diesen Umständen auf die Berufung überhaupt eingetreten werden kann. Gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO hat eine Berufung die formulierten Anträge auf Abän- derung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Die genannte Bestimmung stellt nicht bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift dar. Es ist nicht nur Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils beziehungsweise einzelner Dispositivpunkte zu stellen, sondern es muss darüber hinaus zum Ausdruck gebracht werden, welche Teile und in welchem Sinn die appellierende Partei den erstinstanzlichen Entscheid abgeändert sehen will. Bei Forderungsklagen wird daher in aller Regel ihre Beziffe- rung verlangt, ist doch nur so gewährleistet, dass Gericht und Gegenpartei rasch und umfassend darüber orientiert werden, inwieweit das Urteil angefochten wird, womit unnützer Prozessaufwand vermieden werden kann. Nach der Praxis des Kantonsgerichts kann auf eine Berufung, die keine formulierten Anträge auf Abän- derung des vorinstanzlichen Urteils enthält, indes trotzdem eingetreten werden, wenn sich der Wille des Berufungsklägers aus anderen Umständen zweifelsfrei er- mitteln lässt, so etwa wenn in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil ohne wei- teres ersichtlich ist, in welchem Sinn jenes abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15, m.w.H.; ZF 05 12, E. 1b). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Beru- fungskläger verlangte vor der Vorinstanz, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 15'850.65 zu bezahlen. Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage vollumfänglich ab (Ziffer 1 des Urteilsdispositivs) und verpflichtete den Kläger zur Leistung einer aus- seramtlichen Entschädigung an die Beklagte (Ziffer 3 des Urteilsdispositivs). Aus

Seite 6 — 16 dem Berufungsantrag, die Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Urteils seien aufzuhe- ben und es sei die Klage betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag des Klägers und Berufungsklägers gutzuheissen, geht hinreichend klar hervor, was der Kläger im Berufungsverfahren anstrebt, nämlich, dass die Gegenpartei zu einer Zahlung von Fr. 15'850.65 an ihn verpflichtet wird. Daher ist gestützt auf die obgenannte Praxis des Kantonsgerichts auf die auch im Übrigen formgerecht eingereichte Berufung einzutreten. 2a. Gemäss Art. 226 ZPO können die Parteien verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können (Abs. 1). Ferner kann das Kantonsgericht von sich aus Sachverständigengutachten einholen, Augenscheine durchführen und die Parteien zur Beweisaussage zulassen (Abs. 2). Nach Art. 201 Abs. 1 ZPO kann das Gericht Haupt- und Nebenparteien von Amtes wegen oder auf Parteiantrag zur Beweisaussage anhalten, wenn dies nach dem Ergebnis der formfreien Befragung und des übrigen Beweisverfahrens geboten ist und die zu befragende Person unverdächtig erscheint. Das Beweismittel der Be- weisaussage ist subsidiär und kommt – nebst Erfüllung der weiteren Voraussetzun- gen – nur in Frage, wenn der gleiche Sachverhalt nicht mit anderen Beweismitteln bewiesen werden kann. Dabei muss ein unverschuldeter Beweisnotstand vorliegen. Die Beweisaussage dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollstän- digen (PKG 1988 Nr. 15, 1971 Nr. 17 und Nr. 18; BGE 112 Ia 369 ff., BGE 108 II 337 ff. [341]). b/aa. Der Berufungskläger beantragte bereits vor der Vorinstanz wie nun auch im Berufungsverfahren, zur Beweisaussage zugelassen zu werden. Dabei macht er geltend, er befinde sich in einem unverschuldeten Beweisnotstand, da wichtige Ver- einbarungen mit der Berufungsbeklagten lediglich mündlich geschlossen worden seien. Da sich vor dem Streit alle Parteien an die mündlichen Vereinbarungen ge- halten hätten, habe er keine Veranlassung gehabt, auf einer schriftlichen Fixierung zu beharren. Der von ihm geschilderte Sachverhalt sei überdies soweit wahrschein- lich und er selbst erscheine ohne weiteres als unverdächtig. bb. Das Kantonsgericht erachtet die Voraussetzungen für eine Beweisaussage vorliegend als nicht gegeben. Wie den Ausführungen des Berufungsklägers anläss- lich der Berufungsverhandlung zu entnehmen ist, will er mit seiner Aussage schwer- gewichtig Sinn, Zweck und Motivation der am 23. März 2003 geschlossenen Ver-

Seite 7 — 16 einbarung beweisen. Es geht mit anderen Worten darum, zu beweisen, was Inhalt dieses Vertrages war. Der Berufungskläger verkennt dabei, dass nicht massgebend ist, welche Bedeutung er subjektiv betrachtet dem Vertrag beimisst, sondern wie er den Vertrag objektiv verstehen durfte und musste. Was er oder die Berufungsbe- klagte sich dachten, ist – da offenbar kein gemeinsamer tatsächlicher Wille vorliegt, der zu beachten wäre – unwesentlich. Es geht vielmehr um eine objektive Vertrags- auslegung und damit um eine Rechtsfrage, für deren Beantwortung die beantragte Beweisaussage nichts beitragen kann. Zu verneinen ist auch ein Beweisnotstand. So befinden sich nicht nur die fragliche Vereinbarung, der Arbeitsvertrag und die Provisionsabrechnungen selbst in den Akten, sondern auch Massagekontrollblätter und Lohnabrechnungen, die Rückschlüsse zulassen. Zudem kann auf die Aussa- gen verschiedener Zeugen zurückgegriffen werden, um über die vereinbarten An- stellungsbedingungen bzw. Lohnzahlungen Aufschlüsse zu erhalten. Schliesslich ist zu beachten, dass der Berufungskläger seinen Standpunkt in den Rechtsschrif- ten und den Plädoyers ausführlich dargelegt hat bzw. hat darlegen lassen. Auch wurde er durch die Vorinstanz formfrei befragt. In Anbetracht dessen sind von einer Beweisaussage auch keine wesentlichen neuen, entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten. Die Voraussetzungen für das subsidiäre Beweismittel der Beweisaussage sind un- ter diesen Umständen nicht erfüllt. Der Beweisantrag des Berufungsklägers wird daher abgelehnt. 3a. Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte der Berufungskläger vor, die Vorinstanz habe sich nicht genügend mit seiner Argumentation befasst, was die Auslegung der Vereinbarung vom 23. März 2003 betreffe. Damit habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Allein schon aus diesem Grund sei die Be- rufung gutzuheissen. b. Dieser Einwand des Berufungsklägers verfängt nicht, weist das vorinstanzli- che Urteil doch eine hinreichende Begründungsdichte auf. Die Argumentation des Bezirksgerichts ist im Ganzen nachvollziehbar. Hinzu tritt der Umstand, dass dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz volle Kognition zukommt. Selbst wenn daher das rechtliche Gehör des Berufungsklägers durch die Vorinstanz verletzt worden sein sollte, so könnte dies im Berufungsverfahren geheilt werden. 4a. Der Berufungskläger macht mit der vorliegenden Klage einen Anspruch auf Abgeltung von nicht bezogenen Ferien-, Ruhe- und Feiertagen geltend. Bei der Be- endigung des Arbeitsverhältnisses habe er ein Guthaben von 43.11 Ferientagen,

Seite 8 — 16 49.6 Ruhetagen und 8.7 Feiertagen gehabt. Diese Freitage habe ihm die Berufungs- beklagte abzugelten. Demgegenüber macht die Berufungsbeklagte geltend, X. habe am Schluss lediglich einen Anspruch auf insgesamt 7.47 Freitage gehabt. Diese seien ihm zusammen mit dem letzten Lohn abgegolten worden. b. Da es sich im vorliegenden Fall um ein Anstellungsverhältnis im Gastgewerbe handelt, sind neben den vertraglichen Abmachungen zwischen den Parteien auch die Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes 1998 (L-GAV 98, im Folgenden nur noch L-GAV genannt) und ergänzend – sofern dem L-GAV keine Regel entnommen werden kann – die gesetzlichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu beachten (vgl. Ziff. 11 des Arbeitsvertrags [KB 5]). c. Bei den Ferien handelt es sich um einen vertraglichen Leistungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer hat einen An- spruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber die Freizeit für die Ferien einschliesslich des Lohnes während dieser Zeit gewährt. Die Nichtgewährung der Ferien stellt eine Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers dar. Im Hinblick auf die Beweislastverteilung ergibt sich hieraus, dass der Arbeitnehmer die vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung von Ferien und ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses beweisen muss. Demgegenüber hat der Arbeit- geber die Beweislast dafür zu tragen, dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Arbeitnehmer bezogen wurden (BGE 128 III 271 ff. [273 f.], E. 2; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 7 zu Art. 329c OR). Das eben Ausgeführte gilt nicht nur für die Ferien, sondern auch für Ruhe- und Feiertage, da es sich bei diesen ebenfalls um einen vertraglichen Leis- tungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber handelt. d. X. stand seit 1997 in einem Arbeitsverhältnis mit der Y. AG. Bis und mit der Wintersaison 2002/2003 verfügte er jeweils über auf die jeweilige Saison befristete Arbeitsverträge. Ab 1. Januar 2003 – und nicht erst ab März 2003, wie die Vorin- stanz in Erwägung 3c/aa des angefochtenen Urteils festhielt – wurde er ganzjährig angestellt. Dies ergibt sich aus der vom Berufungskläger eingereichten Vereinba- rung vom 23. März 2003 (KB 7), worin festgehalten wird, dass X. ab 1. Januar 2003 zwölf Monatslöhne pro Jahr ausbezahlt erhalte. Auch die Berufungsbeklagte brachte in der Prozessantwort (Ziff. 4, S. 2) und im Plädoyer vor erster Instanz (Ziff. 1/1, S. 1) vor, der Kläger sei seit dem 1. Januar 2003 ganzjährig angestellt gewesen.

Seite 9 — 16 Am 22. August 2003 schlossen die Parteien dann einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab (KB 5). Dieser endete am 15. Oktober 2005 (BB 5). 5a. Gemäss dem am 22. August 2003 mit Wirkung ab 1. November 2003 abge- schlossenen unbefristeten Arbeitsvertrag hatte X. einen Anspruch auf 2 Ruhetage pro Woche (Ziff. 6) und 6 Feiertage pro Jahr (Ziff. 8). Der Ferienanspruch belief sich auf 5 Wochen jährlich, bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden (Ziff. 5). Im Zusatz zum Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2004 (KB 8, BB 3) wurden die wöchentliche Arbeitszeit von X. ab 1. November 2004 von 42 auf 41 Stunden pro Woche und der Ferienanspruch von 5 Wochen auf 4 Wochen pro Jahr reduziert. Die Regelung im Arbeitsvertrag bzw. im Zusatz zum Arbeitsvertrag entspricht be- züglich Ferien, Ruhetagen und Feiertagen derjenigen des L-GAV (Art. 16 - 18 L- GAV). b/aa. Unbestritten und unterschriftlich anerkannt ist, dass X. Ende Dezember 2004 ein Guthaben von 33.70 Ferientagen, 2.31 Ruhetagen und 7 Feiertagen hatte (KB 12). bb. Für das Jahr 2005 berechnete die Vorinstanz ein Guthaben von 22.13 Feri- entagen, 55.14 Ruhetagen und 4.75 Feiertagen (Erwägung 3c/bb des angefochte- nen Urteils). Die Summe der per Ende 2004 noch offenen sowie der im 2005 erwor- benen Freitagsguthaben beläuft sich somit gemäss Vorinstanz auf 55.83 Ferien- tage, 57.45 Ruhetage und 11.75 Feiertage. Wie die Vorinstanz den Anspruch des Berufungsklägers für das Jahr 2005 berechnete, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Die Frage braucht aber nicht geprüft zu werden, ging die Vorinstanz letztlich doch von demjenigen Anspruch aus, den der Berufungskläger selbst be- rechnet hatte. X. macht geltend, am Ende des Arbeitsverhältnisses über einen An- spruch auf 43.11 Ferientage, 49.6 Ruhetage und 8.70 Feiertage, insgesamt also über 101.41 Freitage, verfügt zu haben, dies nach Abzug von 15 bezogenen Frei- tagen im Jahr 2005. Dass die Vorinstanz von demjenigen Anspruch ausging, den der Berufungskläger berechnet hatte, wurde von der Berufungsbeklagen nicht be- anstandet und erweist sich auch aus Sicht des Kantonsgerichts als korrekt. Andern- falls stände dem Berufungskläger – sofern keine Kompensation vorgenommen würde – ein höherer geldmässiger Anspruch zu. Das Gericht kann jedoch auch in Arbeitsstreitigkeiten dem Kläger nicht mehr zusprechen, als dieser anbegehrt hat. Geht das Gericht von den Angaben des Berufungsklägers aus, brauchen zudem dessen Einwände, was die Berechnung der Guthaben für Ferien, Ruhe- und Feier- tage durch die Berufungsbeklagte betrifft, nicht geprüft zu werden.

Seite 10 — 16 cc. Somit ist per 15. Oktober 2005 von einem Guthaben des Berufungsklägers von insgesamt 101.41 Freitagen auszugehen. Die vertragliche Verpflichtung der Be- rufungsbeklagten zur Gewährung von Ferien, Ruhe- und Feiertagen und deren Ent- stehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses ist unter diesen Umständen be- wiesen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Berufungsbeklagte den Beweis erbracht hat, dass bzw. wie viele dieser Ferien, Ruhe- und Feiertage im Jahr 2005 vom Be- rufungskläger bezogen oder diesem entschädigt wurden. Die Prüfung dieser Frage erfordert, dass zunächst das Anstellungsverhältnis von X. einer näheren Betrach- tung unterzogen wird. 6a. Wie bereits dargelegt, stand X. seit 1. Januar 2003 in einem Jahresanstel- lungsverhältnis. Grund für den Wechsel vom Saisonnier zum Jahresangestellten war nach den Aussagen des Zeugen B. das neue Freizügigkeitsabkommen. X. be- sass ab dem Jahr 2003 eine Jahresaufenthaltsbewilligung. Damit entfiel die jewei- lige An- und Abmeldung und der administrative Aufwand für die Berufungsbeklagte reduzierte sich. Gemäss dem am 22. August 2003 abgeschlossenen Vertrag (KB 5) erhielt X. ganz- jährig einen Lohn von Fr. 5'000.-- brutto pro Monat (Ziff. 10). Daneben bestand zwi- schen den Parteien eine mündliche Provisionsvereinbarung im Sinne einer Erfolgs- beteiligung an den Massagen. Für jede Massage, die X. über den Arbeitssoll von 48 Vollmassagen à 60 Minuten pro Monat machte, erhielt er eine Provision, und zwar Fr. 50.-- pro weitere Vollmassage, Fr. 40.-- pro weitere 2/3 Massage und Fr. 30.-- pro weitere ½ Massage. Dies wird nicht nur von beiden Parteien so dargelegt, sondern auch vom Zeugen C. bestätigt, der bis am 30. April 2008 Direktor des Ho- tels Y. war. Diese Provisionsabrede bestand schon vor dem Wechsel in ein Jahres- anstellungsverhältnis und sollte auch danach weiterbestehen, was zum einen der Vereinbarung vom 23. März 2003, zum anderen aber auch Ziffer 12 des Arbeitsver- trages vom 22. August 2003 entnommen werden kann. Darin wurde unter dem Titel "Besondere Vereinbarungen" festgehalten, dass die Provisionen laufend verrechnet und am Ende des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt oder zurückerstattet werden. b/aa. Der Berufungskläger bringt vor, der im Jahr 2003 abgeschlossene unbefris- tete Arbeitsvertrag sei nur nach aussen hin als Jahresarbeitsverhältnis ausgestaltet gewesen. Intern sei er weiterhin als Saisonnier behandelt worden. Er habe seine Arbeitsleistung lediglich während den Saisons zu erbringen gehabt. Den in den Zwi- schensaisons erhaltenen Lohn habe er durch die aufgelaufenen Provisionen wieder zurückerstattet.

Seite 11 — 16 bb. Diesen Ausführungen kann sich das Gericht nicht anschliessen. Zwar steht fest, dass der Berufungskläger nur während der Saison arbeiten musste, dass die Arbeitszeiten somit die gleichen waren wie vorher. Daraus kann aber entgegen der Ansicht des Berufungsklägers nicht der Schluss gezogen werden, er sei im internen Verhältnis weiterhin als Saisonnier behandelt worden und habe wie jeder Saisonnier nur für die Zeit, in der er Arbeit erbracht habe, also nur für die Zeit der Saison, Lohn erhalten. Wie sich aus der Vereinbarung vom 23. März 2003 und aus dem Arbeits- vertrag vom 22. August 2003 eindeutig ergibt, stand X. vielmehr auch intern in einer Jahresanstellung, hatte er in der Zwischensaison und damit in der arbeitsfreien Zeit doch ebenfalls Anspruch auf den vollen Monatslohn. Da nicht die Meinung bestand, dass X. ohne Gegenleistung Lohn erhalten sollte, vereinbarten die Parteien, den für die arbeitsfreie Zeit – und damit an sich zu viel – erhaltenen Lohn abzufedern, indem dieser mit den während der Saison aufgelaufenen Provisionen verrechnet wurde (vgl. KB 7 sowie die Aussagen der Zeugen C. [S. 4] und B. [S. 2]). Daraus resultie- rende Überschüsse oder Unterdeckungen wurden auf die nächste Saison vorgetra- gen oder ausbezahlt. Diese Regelung ist nachvollziehbar, wäre doch nicht einzuse- hen, weshalb die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger auch in der arbeitsfreien Zwischensaison den vollen Lohn hätte bezahlen sollen ohne jedwelche Gegenleis- tung des Klägers. Die Gegenleistung bestand nun wie erwähnt darin, dass sich der Kläger seine während der Saison erwirtschafteten Provisionen an den ordentlichen Lohn für die Zwischensaison anzurechnen lassen hatte. Soweit die Provisionen die- sen Lohn überstiegen, durfte er sie für sich behalten. Steht aber fest, dass der Berufungskläger auch in der Zwischensaison Anspruch auf einen monatlichen Lohn von brutto Fr. 5'000.-- hatte, kann nicht davon gespro- chen werden, er sei lediglich im Aussenverhältnis in Jahresanstellung gestanden, im internen Verhältnis aber weiterhin als Saisonnier behandelt worden. Daran ver- mag auch die Aussage des Zeugen B. nichts zu ändern, wonach der Kläger keinen Lohn bezogen habe, wenn er keine Arbeit erbracht habe. Diese Aussage ist durch die im Recht liegenden Lohnabrechnungen klar widerlegt, weisen diese doch aus, dass der Berufungskläger das ganze Jahr über Lohn erhielt (für die Monate Januar bis und mit Oktober 2005 vgl. KB 11, 15, 17, 19, 21, 22, 23, 25, 27 und 29). Aus den genannten Lohnabrechnungen geht auch hervor, dass der 13. Monatslohn einen ganzen Monatslohn umfasste. Im Übrigen hielt selbst der Zeuge B. an anderer Stelle fest, X. habe 12 Monatslöhne und in diesem Sinn zu viel Lohn bezogen. Den zuviel bezogenen Lohn habe man mit den Provisionen für die Massagen verrechnet. c/aa. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte der Berufungskläger im Weite- ren geltend, wenn ein Saisonnier während der Saison ununterbrochen arbeite und

Seite 12 — 16 sich so bis am Ende der Saison ein Guthaben an Ferien, Ruhe- und Feiertagen ansammle, so käme es niemandem in den Sinn, dieses Guthaben mit der Zeit der Zwischensaison zu kompensieren, beziehe der Saisonnier ja während dieser Zeit keinen Lohn. Vielmehr sei das Guthaben am Ende der Saison auszubezahlen. Der Argumentation der Vorinstanz, eine Kompensation von Freitagen während der Zwi- schensaison entspreche der gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Rege- lung, könnte nur dann Folge geleistet werden, wenn der Berufungskläger effektiv über 12 Monate angestellt und entlöhnt worden wäre. Vorliegend sei dies aber nicht der Fall gewesen. bb. Auch diesen Einwänden kann nicht gefolgt werden. Wie in Erwägung 6b dar- gelegt wurde, war X. entgegen seinen Ausführungen ganzjährig angestellt und wurde auch in der Zwischensaison entlöhnt. Die Kompensation von während der Saison nicht bezogenen Freitagen in der Zwischensaison ist unter diesen Umstän- den die Regel. Es kann hierzu auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Erwägung 3c/dd, Art. 229 Abs. 3 ZPO). Eine Abweichung von dieser Regel hat diejenige Partei zu beweisen, die daraus Rechte ableitet, vor- liegend also der Berufungskläger. Er hat diesen Nachweis aber nicht erbracht. Na- mentlich verfängt der Einwand des Berufungsklägers nicht, es wäre in Anbetracht des Umstandes, dass er den während der Zwischensaison erhaltenen Lohn wieder habe zurückerstatten müssen, absurd gewesen, auf eine solche Kompensations- vereinbarung einzugehen. Die zwischen den Parteien getroffene Anstellungsrege- lung reduzierte nicht nur den administrativen Aufwand für die Berufungsbeklagte, sondern sie brachte auch dem Berufungskläger durchaus Vorteile. Neu erhielt er das ganze Jahr über einen regelmässigen und garantierten Monatslohn inklusive

13. Monatslohn – der übrigens soweit ersichtlich nicht mit den Provisionen verrech- net wurde. Offenbar reduzierten sich dadurch, dass X. die Provisionen nicht in ei- nem Mal, sondern quasi gestaffelt ausbezahlt erhielt, zudem die Quellensteuerab- gaben (vgl. die Aussagen des Zeugen C.). Daneben hatte X. die Möglichkeit, in der Zwischensaison einer anderen Erwerbstätigkeit nachzugehen und sich so zusätzli- che Einnahmen zu erwirtschaften (vgl. die Aussage des Zeugen B.). Auch wenn der Berufungskläger dies so glauben machen will, so erfolgte im Weite- ren nie eine Rückerstattung der in der Zwischensaison erhaltenen Löhne, war sein Provisionsanspruch doch immer höher als diese Löhne. Vielmehr erhielt X. am 1. August 2004 Fr. 15'670.-- (KB 6) und am 12. Oktober 2005 Fr. 9'505.30 (KB 11) zusätzlich an Provisionen ausbezahlt. Die über die Lohnzahlungen während der Zwischensaison hinaus erwirtschafteten Provisionen durfte er ja bekanntlich für sich behalten. Hätte der Kläger gar keine Provisionen erarbeitet bzw. weniger, als ihm in

Seite 13 — 16 der Zwischensaison an Lohn ausbezahlt wurde, hätte er gleichwohl einen Anspruch auf den Monatslohn von Fr. 5'000.-- brutto erhalten. Theoretisch hätte der Beru- fungskläger diesfalls den Lohn für die Zwischensaison am Ende des Arbeitsverhält- nisses zwar ganz oder teilweise zurückerstatten müssen, was in der Tat zu einer entschädigungslosen Kompensation allfälliger Freitagsguthaben geführt hätte. Es kann aber ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass in einem solchen Fall am Ende der Saison gar keine nicht bezogenen Freitagsguthaben bestanden hät- ten. Betrachtet man nämlich die Massagekontrollblätter, so fällt auf, dass der Beru- fungskläger das monatliche Soll von 48 Vollmassagen regelmässig weit überschritt. Im Januar 2005 (KB 14) führte er beispielsweise insgesamt 186 Massagen, davon 155 Vollmassagen, im Februar 2005 (KB 16) 164 Massagen, davon 135 Vollmas- sagen, und im März 2005 (KB 18) 192 Massagen, davon 124 Vollmassagen, durch. Das Arbeitssoll von X. von 48 Vollmassagen liess sich somit zweifelsfrei an den arbeits- bzw. anwesenheitspflichtigen Tagen erledigen, so dass jener – ohne bzw. mit wenigen provisionsberechtigten Massagen – die ihm zustehenden Freitage ohne Weiteres hätte während der Saison beziehen können. Ende Saison hätte folg- lich gar kein Guthaben an nicht bezogenen Freitagen bestanden. Offenbar benutzte X. nun aber nicht nur die ordentliche Präsenzzeit von 41 Stunden pro Woche, son- dern auch die ihm zustehenden Ferien, Feier- und Ruhetage dazu, provisionsbe- rechtigte Massagen zu machen. Für diese Arbeit wurde er durch die Provisionen bzw. durch Lohnzahlungen in der arbeitsfreien Zwischensaison, die er an die Provi- sionszahlungen anzurechnen hatte, entschädigt. Weshalb unter diesen Umständen eine Kompensationsvereinbarung absurd gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen steht fest, dass das Guthaben des Berufungsklägers an Freitagen in der Zwischensaison zu kompensieren war. 7. Wie in Erwägung 5b/cc dargelegt, ist per 15. Oktober 2005 von einem Gut- haben des Berufungsklägers von insgesamt 101.41 Freitagen auszugehen. Im Fol- genden ist nun zu prüfen, ob ihm im Jahr 2005 genügend arbeitsfreie Tage zur Ver- fügung standen, um dieses Guthaben zu kompensieren. a. Die Zwischensaison dauerte im Jahr 2005 vom 21. April 2005 (vgl. KB 20) bis und mit 19. Juni 2005. Somit standen in der Zwischensaison 60 Tage zur Kom- pensation zur Verfügung, so dass ein Restguthaben von 41.41 Freitagen verbleibt. b. Am 20. Juni 2005 begann die Sommersaison. Allerdings nahm X. seine Tätig- keit erst am 25. Juli 2005 wieder auf. Bis zu diesem Zeitpunkt bezog er Ferien. Der Berufungskläger stellt sich hierbei auf den Standpunkt, er habe mit der Berufungs-

Seite 14 — 16 beklagten vom 20. Juni 2005 bis 24. Juli 2005 einen unbezahlten Urlaub vereinbart. Die Vorinstanz weist indes zu Recht darauf hin (Erwägung 3c/ee), dass eine derar- tige Vereinbarung nicht bewiesen ist, finden sich in den Akten doch keinerlei Hin- weise darauf. Namentlich der Zeuge C. stellte eine entsprechende Abmachung in Abrede. X. habe nie einen Antrag auf unbezahlten Urlaub gestellt. Aus Sicht der Berufungsbeklagten habe er sich in bezahlten Ferien befunden. Aus den Lohnab- rechnungen ergibt sich denn auch, dass X. sowohl im Juni 2005 als auch im Juli 2005 den vollen Monatslohn von Fr. 5'000.-- inklusive den Anteil am 13. Monatslohn bezog (KB 23 und 25). Damit steht fest, dass dem Berufungskläger der Beweis für seine Behauptung nicht gelungen ist, mit der Folge, dass er vom 20. Juni 2005 bis am 24. Juli 2005 weitere 35 bezahlte Tage zur Verfügung hatte, um seinen Anspruch auf Freitage zu kom- pensieren. Das Restguthaben reduziert sich damit von 41.41 auf 6.41 Freitage. c. Am Ende des Arbeitsverhältnisses zahlte die Berufungsbeklagte X. 7.5 Frei- tage aus (KB 13). Unter diesen Umständen stehen dem Berufungskläger gegenüber der Berufungsbeklagten keine Ansprüche mehr zu. d. Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage von X. somit zu Recht ab. Die Ab- weisung der Klage rechtfertigte überdies, dass die Vorinstanz den Kläger in Anwen- dung von Art. 122 Abs. 2 ZPO zur Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Beklagte verpflichtete. Deren Höhe von Fr. 6'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer wurde vom Berufungskläger nicht beanstandet. Die Berufung von X. erweist sich in Anbetracht dessen in allen Punkten als unbegründet und ist abzuweisen. 8a. Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen den Parteien ausser bei mutwilliger Prozessführung weder Ge- bühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). Aus diesem Grund werden für das Berufungsverfahren von den Parteien keine Kosten erhoben. b. Demgegenüber befreit Art. 343 Abs. 3 OR nicht von der Bezahlung der aus- seramtlichen Kosten. Nach Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 Abs. 2 ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Da die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist, unterliegt der Berufungskläger und hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren ausseramtlich zu entschädi- gen. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten macht für das Berufungsverfah-

Seite 15 — 16 ren einen Aufwand von 10 Stunden à Fr. 240.-- zuzüglich Reisespesen von Fr. 172.-

- und 7.6 % Mehrwertsteuer geltend. Dieser Aufwand erscheint angemessen. An- lässlich der Berufungsverhandlung nahmen zudem beide Parteivertreter Einsicht in die gegnerische Honorarnote, ohne diese zu beanstanden. Die ausseramtliche Ent- schädigung für die Berufungsbeklagte wird somit auf Fr. 2'767.50 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer festgelegt.

Seite 16 — 16 Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'756.-- (Gerichtsgebühr Fr. 2'500.--, Schreibgebühren Fr. 256.--) gehen zu Lasten des Kantons Graubün- den. 3. Der Berufungskläger wird verpflichtet, die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 2'767.50 inkl. Spesen und MwSt. zu entschädigen. 4. Gegen die vorliegende, einen Streitwert von mindestens Fr. 15'000.-- betref- fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: