ZF 2005 72

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. Februar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 72 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Tomaschett-Murer, Vital und Möhr Aktuar ad hoc Walder —————— In der zivilrechtlichen Berufung des H., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. September 2005, mitgeteilt am 20. Oktober 2005, in Sachen der I., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch lic. iur. Fabienne Weber, Anwaltsbüro Janett, Schulstrasse 1, Landquart, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag usw., hat sich ergeben:

2 A.

1. Im Mai 2002 schlossen H. als Arbeitgeber und I. als Arbeitnehmerin einen Arbeitsvertrag ab, nach welchem die letztere eine Stelle als kaufmännische Angestellte in der Einzelfirma D. in E. antreten sollte. Der Vertrag sah einen Brutto- lohn von 3'800 Franken pro Monat vor, von welchem Betrag die üblichen Sozialleis- tungen abzuziehen waren. Es wurde der Arbeitnehmerin ein Ferienanspruch von zwanzig Tagen pro Jahr zugestanden und im Übrigen auf die Bestimmungen des Obligationenrechts verwiesen. I. nahm ihre Arbeit wie vorgesehen am 15. Juli 2002 auf. Zu ihrem Aufgaben- bereich gehörten u. a. die Erstellung von Kundenbuchhaltungen, die Betreuung der Buchhaltung von Stockwerkeigentümergemeinschaften, Mahn- und Inkassowesen, allgemeine Treuhandarbeiten sowie die Mitarbeit im Handel mit Immobilien. – Auf Ende 2002 wurde der Angestellten eine als „Lohnabrechnung Gratifikation 2002“ bezeichnete Aufstellung ausgehändigt, in welcher ausgehend von einem Monats- lohn von 3'800 Franken ein auf 5 ½ Monate umgerechneter Betrag von Fr. 1'741.70 errechnet wurde, was nach Abzug der Sozialleistungen ein Nettoguthaben der Klä- gerin von Fr. 1'581.40 ergab. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2003 kündigte I. das Arbeitsverhältnis auf den

31. Dezember 2003 mit der Begründung, es sei ihr aus persönlichen Gründen (Ar- beitsklima) nicht mehr möglich, den Arbeitsvertrag aufrecht zu erhalten. Nachdem zwischen H. und der Angestellten im Anschluss an diese Kündigung offenbar ein Gespräch stattgefunden hatte, schrieb I. ihrem Arbeitgeber am 17. November 2003, entgegen der von diesem geäusserten Vermutung handle es sich bei ihrem Schritt nicht um eine Kurzschlusshandlung. Sie sei als kaufmännische Angestellte ver- pflichtet worden und nicht als Prellbock für seine schlechte Laune, Chauffeuse bei Trunkenheit oder als Zuhörerin seiner sexistischen Sprüche. Seine Bemerkungen anlässlich des Gesprächs über das Arbeitszeugnis hätten sie sehr verletzt, was auch zu einem Nervenzusammenbruch geführt habe. Anlässlich dieser Sachlage ersuche sie um Entlassung aus dem Arbeitsverhältnis auf Ende November 2003. H. antwortete am 19. November 2003. Er schrieb seiner Angestellten, aus Rücksicht ihr gegenüber habe er ihr nicht gesagt, dass ihm ihre Kündigung gelegen gekom- men sei. Sie habe oft unkonzentriert und ungenau gearbeitet, habe ihm anlässlich der Anstellung verschwiegen, dass sie gesundheitlich angeschlagen sei und Ope- rationen zu erwarten seien, und was die „Sprüche“ betreffe, müsse sie mit ihrem „losen Mundwerk“ niemandem etwas vorhalten. Wenn sie ihn chauffiert habe, sei sie dafür stets bezahlt und für die kräftig in Rechnung gestellten Fahrspesen ent-

3 schädigt worden. Auf ihren ausdrücklichen Wunsch sei er bereit, das Arbeitsverhält- nis auf den 30. November 2003 zu beenden.

2. Am 6. Januar 2004 schrieb F. im Namen von I. an H.. Er widersprach vor- erst verschiedenen von H. gegenüber seiner früheren Angestellten erhobenen Vor- würfen und meldete sodann die finanziellen Forderungen von I. aus dem beendeten Arbeitsverhältnis an. Er verlangte einen pro rata berechneten Anteil eines 13. Mo- natslohns, einen Anteil von 5'300 Franken an der Verkaufsprovision bezüglich der Handänderung der Liegenschaft Restaurant Post in G. und machte zusätzlich eine Entschädigung für drei nicht bezogene Ferientage geltend. Zur Begründung führte er aus, es sei beweisbar, dass die Firma D. eine Gratifikation in der Höhe eines 13. Monatslohnes ausrichte. Anlässlich der Auszahlung der Gratifikation für das Jahr 2002 sei kein Vorbehalt angebracht worden, dass die Zahlung nur wegen des guten Geschäftsjahres erfolge und folglich keine Garantie dafür biete, dass auch in Zu- kunft eine entsprechende Vergütung ausgerichtet werde. Mit Bezug auf den geltend gemachten Provisionsanteil brachte F. vor, er habe anlässlich des Kaufs der Lie- genschaft Post in G. mit ihm (H.) mündlich abgemacht, dass ein Viertel der Provi- sion, also ein Prozent des Kaufpreises von 530’000 Franken, an I. ausgerichtet werde. Wie er erst aufgrund der Schlussabrechnung erfahren habe, sei die verein- barte Zahlung nie erfolgt. Er erwarte nun bis zum 12. Januar 2004 eine korrigierte Schlussabrechnung, andernfalls er die Treuhandfirma im Namen von I. betreiben werde. H. antwortete am 7. Januar 2004, es sei im Arbeitsvertrag ein Bruttolohn von 3'800 vereinbart worden. Aufgrund des geleisteten Arbeitseinsatzes, insbesondere auch infolge ihrer Mitwirkung beim Verkauf des Hauses in G., sei I. eine Gratifikation ausbezahlt worden. Daraus könne kein Anspruch auf eine alljährliche Gratifikation abgeleitet werden; eine solche sei weder mündlich noch im Anstellungsvertrag vor- gesehen worden und auch im Obligationenrecht nicht vorgeschrieben. Er habe auch zu keinem Zeitpunkt versprochen, Frau I. 25 % einer Verkaufsprovision zu bezah- len. In einem Schreiben an die D. vom 15. Januar 2004 stellte F. die nach seiner Auffassung I. zustehende Forderung zusammen. Ausgehend von einem Monats- lohn von 3'800 Franken machte er für die elf Monate des Jahres 2003 eine Gratifi- kation von brutto Fr. 3’483.15 geltend und forderte zusätzlich einen Provisionsanteil in Sachen Restaurant Post von Fr. 5'300.--. Nach Abzug der Sozialleistungen ge- langte er damit auf eine Nettoforderung von Fr. 7'975.10, für welchen Betrag er –

4 nachdem innert der angesetzten Frist seitens der D. keine Zahlung erfolgt war – am

27. Januar 2004 das Betreibungsbegehren stellte. Der entsprechende Zahlungsbe- fehl wurde am 9. Februar 2004 der Schuldnerin zugestellt; H. erhob für diese glei- chentags Rechtsvorschlag. B. Am 26. Juli 2004 meldete I. die Streitsache beim Kreisamt E. zur Vermitt- lung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 19. Oktober 2004 be- zog sie den Leitschein und prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 22. No- vember 2004 frist- und formgerecht an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Sie stellte folgendes Rechtsbegehren: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 8'783.15 zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Januar 2004 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 204045 sei aufzuheben und der Klägerin für den Betrag von Fr. 8'783.15 zuzüglich 5% Zins seit dem

15. Januar 2004 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten.“ Die Einzelfirma D. liess durch ihren Inhaber H. in der Prozessantwort vom

10. Dezember 2004 die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen. C. Mit Urteil vom 22. September 2005 hiess das Bezirksgericht Prätti- gau/Davos die Klage im Umfange von Fr. 8'462.90 nebst Zins seit dem 15. Januar 2004 gut. Die auf den Prozessteil der Provisionsforderung entfallenden Kosten des Bezirksgerichts von insgesamt Fr. 2'025.— wurden H. auferlegt, die Kosten des ar- beitsrechtlichen Prozessteil auf die Bezirksgerichtskasse genommen. H. wurde zu- dem verpflichtet, I. aussergerichtlich mit Fr. 3'826.25 zu entschädigen. D. Gegen dieses Urteil liess H. am 25. Oktober 2005 die Berufung an das Kantonsgericht erklären mit dem Rechtsbegehren, das angefochtene Urteil sei auf- zuheben und die Klage abzuweisen. Ferner wurde beantragt, es sei der Berufungs- kläger nach einer formfreien Befragung zur Beweisaussage zuzulassen. An der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht waren die Rechtsvertreterin der Klägerin sowie der Beklagte mit seinem Anwalt anwesend. Dieser bestätigte sein Berufungsbegehren und erneuerte seinen Beweisergänzungsantrag, der je- doch im Anschluss an die ersten Parteivorträge nach kurzer Unterbrechung der Ver- handlung abgewiesen wurde. Die Vertreterin der Berufungsbeklagten beantragte

5 die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. – Auf die Ausführungen der Parteiver- treter zur Begründung ihrer Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : I. Der Rechtsvertreter des Beklagten hat schon in seiner schriftlichen Berufungsklärung den vor erster Instanz gestellten, aber vom Bezirksgericht abge- lehnten Antrag auf Zulassung seines Mandanten zur Beweisaussage wieder aufge- nommen und das entsprechende Beweisergänzungsbegehren anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht bestätigt. Die Vorinstanz verzichtete auf die Abnahme dieses Beweismittels, indem sie feststellte, da die Vorbringen des Be- klagten weder unklar noch unvollständig oder unbestimmt seien, entfalle eine form- freie Befragung. Da eine solche aber Voraussetzung für die Zulassung einer Partei zur Beweisaussage sei, könne dem Antrag des Beklagten schon aus diesem Grund nicht stattgegeben werden; davon abgesehen sei es diesem nicht gelungen, über- zeugend darzulegen, inwiefern ein unverschuldeter Beweisnotstand vorliegen sollte. Das Bezirksgericht hat unter Bezugnahme auf die in PKG 1988 Nr. 15 in Bestätigung von früheren Entscheiden (PKG 1971 Nr. 17 und 18) dargelegte Praxis des Kantonsgerichts insofern richtig wiedergegeben, als es festgestellt hat, dass die Bündner Zivilprozessordnung zwei Formen der richterlichen Parteibefragung kenne, nämlich die formfreie Befragung der Parteien gemäss Art. 112 ZPO und die Beweis- aussage im Sinne von Art. 201 ZPO. Sie hat auch zutreffend festgehalten, dass die erstere Befragungsform im Gegensatz zur Beweisaussage nicht ein eigentliches Beweismittel darstelle, sondern der Abklärung und Vervollständigung unklarer Vor- bringen einer Partei diene. Das Kantonsgericht geht mit der Vorinstanz einig, dass im vorliegenden Fall kein Bedarf nach solchen Aufklärungen besteht. Der Beklagte hat seinen Standpunkt klar dargelegt; seine Ausführungen sind ohne weiteres ver- ständlich und bedürfen keiner Ergänzung. Die Vorinstanz hatte also keinen Grund, ihn über seine Vorbringen formfrei zu befragen, und auch das Kantonsgericht sieht keinen Anlass, dies zu tun. Damit ist allerdings entgegen den Ausführungen im erst- instanzlichen Urteil noch nicht gesagt, dass auch eine Beweisaussage im Sinne von Art. 201 ZPO nicht durchgeführt werden dürfte. Wohl wird – wie dies in der eben genannten Bestimmung zum Ausdruck kommt – der Beweisaussage in der Regel eine formfreie Befragung vor-angehen, doch ist eine solche nicht Voraussetzung für die Durchführung einer Beweisaussage, besteht doch kein Grund, eine Partei form- frei zu befragen, wenn ihre Vorbringen von Anfang an weder unklar noch unvoll-

6 ständig oder unbestimmt sind. Das fehlende Bedürfnis nach einer formfreien Befra- gung stünde also im vorliegenden Verfahren einer Beweisaussage nicht entgegen, doch sieht das Kantonsgericht keinen Grund, eine solche vorzunehmen, weil von der Abnahme dieses Beweismittels keine neuen rechtserheblichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Bei der beantragten Beweisaussage ginge es darum, von H. vorge- brachte Behauptungen unter Beweis zu stellen. Nach der Auffassung des Kantons- gerichts sind die bereits vorhandenen Beweismittel in dieser Beziehung ausrei- chend, um die sich stellenden Fragen und die bestehenden Divergenzen zwischen den Parteien zuverlässig beurteilen zu können, so dass sich die Beweissaussage nicht als notwendig erweist. An der Berufungsverhandlung wurde denn auch nichts vorgebracht, was die Erhebung dieses zusätzlichen Beweismittels als unumgäng- lich erscheinen liesse. Die Aussagen des Beklagten, die kaum wesentlich von sei- nen Ausführungen in den Rechtsschriften abweichen dürften, vermöchten ange- sichts der übrigen Beweislage, welche eine zuverlässige Beurteilung des Falles er- laubt, nicht mehr zu beeinflussen. Der Beweisergänzungsantrag ist daher abzuwei- sen. II. 1.a) Teil der von der Klägerin beim Bezirksgericht Prättigau/Davos einge- klagten Forderung von Fr. 8'783.15 bildet ein Betrag von Fr. 3'483.15, welchen I. von ihrem seinerzeitigen Arbeitgeber als anteilsmässigen 13. Monatslohn für das Jahr 2003 fordert. Die Vorinstanz hat ihr diese Summe beziehungsweise den um die Sozialbeiträge von insgesamt Fr. 320.45 reduzierten Betrag von Fr. 3'162.90 zugesprochen. Sie ist zum Schluss gekommen, obwohl die im Jahre 2002 erfolgte Auszahlung als „Gratifikation“ bezeichnet worden sei, müsse auf Grund der gesam- ten Umstände davon ausgegangen werden, dass es sich um einen 13. Monatslohn, mithin um einen festen Lohnbestandteil gehandelt habe, der damit auch im folgen- den Jahr geschuldet gewesen sei. Der Berufungskläger widersetzt sich dieser Be- trachtungsweise, indem er geltend macht, obwohl jede vertragliche Grundlage fehle, habe er sich 2002 veranlasst gesehen, Sheila H. im Jahre 2002 für deren zu Beginn engagierte Mithilfe, insbesondere beim Hausverkauf F., eine als Gratifika- tion bezeichnete und vertraglich nicht geschuldete Leistung zu entrichten. Es könne sich daher nicht um einen festen Lohnbestandteil gehandelt haben, zumal der Be- rufungsbeklagten sehr wohl bekannt gewesen sei, dass die 2002 ausgerichtete Gra- tifikation ausschliesslich wegen des guten Geschäftsganges der Unternehmung H. ausgerichtet worden sei. b) Das Bezirksgericht hat sich im angefochtenen Urteil ausführlich und mit zahlreichen Hinweisen auf die einschlägige Literatur und Rechtsprechung mit

7 der Unterscheidung zwischen Gratifikation und 13. Monatslohn auseinandergesetzt. Auf diese allgemeinen und erschöpfenden Ausführungen zum vorliegend zur Dis- kussion stehenden Thema, denen das Kantonsgericht beipflichten kann und denen es nichts Wesentliches beizufügen hat, kann im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden. Es ist im Folgenden daher auf die vom Berufungskläger zur Be- streitung der klägerischen Forderung auf Ausrichtung eines 13. Monatslohns für das Jahr 2003 vorgebrachten Ausführungen einzugehen. Unter Hinweis auf BGE 102 (recte 109) II 447 macht H. geltend, lediglich eine nach Höhe und Fälligkeit festgelegte Vergütung stelle einen geschuldeten Lohnbe- standteil dar, der vor der Fälligkeit pro rata temporis zu entrichten wäre. Mangels einer vertraglichen Verankerung könne es sich im vorliegenden Fall nicht um einen festen Lohnbestandteil gehandelt haben; aus der einmaligen Ausrichtung einer Gra- tifikation auf Ende 2002 könne schon wegen des kurzen Arbeitsverhältnisses keine Usanz abgeleitet werden. Auch aus der Tatsache, dass eine andere Arbeitnehme- rin, Frau A., bei ihrem Ausscheiden Mitte Jahr eine Zusatzentschädigung erhalten habe, könne entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht auf das Gegenteil ge- schlossen werden. Die Zeugin B. habe bestätigt, dass solche Auszahlungen nur auf Grund der Leistungen der Arbeitnehmer erfolgt seien. Der Austritt von A. sei im Ge- gensatz zu jenem von I. bedauert worden, daher habe sie eine anteilsmässige Gra- tifikation erhalten. – Es ist unbestritten, dass der rudimentäre Arbeitsvertrag keinen Hinweis auf eine Gratifikation oder einen 13. Monatslohn enthält. Andererseits steht fest, dass die Klägerin Ende 2002 eine Gratifikation erhalten hat, über welche eine Lohnabrechnung erstellt wurde. Auch wenn diese Bezeichnung nicht überbewertet werden kann, so deutet sie doch darauf hin, dass es sich bei dieser Zahlung auch nach Auffassung des Beklagten zur Zeit ihrer Erstellung um einen Lohnbestandteil gehandelt hat. Diese Annahme wird bestärkt, wenn man sich vor Augen hält, wie die als Gratifikation 2002 bezeichnete Leistung berechnet wurde. Sie entspricht ex- akt dem Betrag, der sich aus der Umrechnung eines Monatslohns auf den Zeitraum ergibt, während welchem die Klägerin im Jahre 2002 im Treuhandbüro H. angestellt war. Die Erwähnung des Jahres sowie das Fehlen eines Hinweises auf die Ausser- ordentlichkeit der Leistung, wie sie erst im vorliegenden Verfahren vom Berufungs- kläger unter Hinweis auf den Liegenschaftenhandel in G. behauptet wird, sind wei- tere Indizien dafür, dass man es auch in den Augen des Beklagten mit einem der Angestellten auch ohne besondere Erwähnung im Arbeitsvertrag zustehenden Lohnbestandteil zu tun hatte. Die auf Ende 2002 ausgerichtete Zahlung weist also deutliche Merkmale eines Lohnbestandteils auf, wie sie nach dem oben erwähnten Entscheid des Bundesgerichts für einen 13. Monatslohn typisch sind; als solcher ist

8 die Leistung im Verhältnis zur Anstellungszeit auch geschuldet, wenn das Arbeits- verhältnis im Laufe eines Jahres begonnen oder geendet hat. Drängt sich die Annahme, dass es sich bei der im Jahre 2002 erfolgten Aus- zahlung einer zwar als Gratifikation bezeichneten Vergütung in Wirklichkeit um ei- nen auf die bisherige Anstellungszeit umgerechneten 13. Monatslohn handelte, be- reits aufgrund der Art der Berechnung dieser Leistung auf, so sprechen auch wei- tere Indizien deutlich für diese Annahme. Von besonderer Bedeutung ist die Krank- heitsanzeige an die C. vom 9. Mai 2003, wo unter der Rubrik „Bruttolohn“ ein Mo- natslohn von 3'800 Franken und ausdrücklich auch eine Gratifikation von 3'800 Franken angegeben wird. Dass an dieser Stelle nur von „Gratifikation“ und nicht etwa von einem 13. Monatslohn die Rede ist, hat keine Bedeutung, enthält doch das Formular einfach nur diesen Ausdruck. Unter diesem Sammelbegriff werden aber offensichtlich beide Formen von über den üblichen Monatslohn hinausgehen- den Entschädigungen verstanden. Dass es die Klägerin war, die diese Krankheits- meldung ausgefüllt hat, ist unbestritten. Es ist aber auch ohne weiteres verständlich, dass diese eine Gratifikation in der Höhe eines Monatslohnes erwähnte, nachdem sie auf das Ende des vorangegangenen Jahres einen genau auf der Grundlage ei- nes Monatslohns berechneten Betrag ausbezahlt erhalten hatte. Dieses Dokument wurde nun von H. unterzeichnet, ohne dass er an den Eintragungen eine Korrektur angebracht hätte. Wenn in der Berufung geltend gemacht wurde, der Beklagte habe zu jenem Zeitpunkt noch volles Vertrauen in seine Angestellte gehabt und es daher erklärbar sei, dass er die entsprechende Position nicht nachkontrolliert habe, so ist dies ein untauglicher Versuch, sich der Konsequenzen seines Handelns zu entzie- hen. Jener Teil des Formulars, in welchem nach den Lohnarten gefragt wird, steht unmittelbar über dem für die Unterschriften des Versicherten und seines Arbeitge- bers vorgesehenen Raum. Das Dokument kann nicht unterschrieben werden, ohne dass der Blick auf die beiden Zahlen fällt, welche die von der Arbeitnehmerin ange- gebenen Bezüge wiedergeben. Auch hier entspricht der als Gratifikation bezeich- nete Betrag wiederum genau einem Monatslohn, was sich mit der Ende 2002 er- folgten Abrechnung deckt. Dass die Angestellten auf Ende Jahr eine zusätzliche Entlöhnung erhielten, bestätigte auch B., wobei sie allerdings von einer Gratifikation sprach, die sich in der Regel in der Höhe eines Monatslohnes bewege, aber im Wesentlichen von den Leistungen der Mitarbeiter abhänge. Gerade eine solche Leistungsabhängigkeit ist aber im Falle der Klägerin nicht zu erkennen, wurde ihr doch auf Ende 2002 die zusätzliche Leistung ohne Bezugnahme auf besondere Ver- dienste ausgerichtet. Ein solcher Hinweis, vor allem eine Bezugnahme auf die Bemühungen der Mitarbeiterin beim Verkauf des Hotels Post in G., wäre aber an-

9 gebracht gewesen, wenn der Arbeitgeber hätte verhindern wollen, dass aus der Auszahlung dieses Lohnzusatzes ein Anspruch auch auf zukünftige Ausrichtung ei- ner entsprechenden Entschädigung entstehen konnte. Irrelevant ist die Bemerkung, die Krankheitsanzeige sei unmittelbar nach dem Bekanntwerden der konkreten Um- stände im Zusammenwirken mit der für die Lohnbuchhaltung zuständigen Gattin des Beklagten korrigiert worden. Zwar wurde dem Versicherungsformular ein gelber Zettel angeheftet, auf welchem zu lesen ist, dass der Versicherung gemeldet wor- den sei, dass keine Gratifikation vereinbart worden sei. Wann dieser Zettel geschrie- ben wurde, ist nicht bekannt. Den Aussagen der Zeugin B. ist zu entnehmen, dass dies jedenfalls erst nach dem Erstellen der Lohnabrechnung für die Klägerin per Ende November 2003 geschehen ist, also erst zu einem Zeitpunkt, als es bereits zum Zerwürfnis zwischen den Parteien gekommen war. Aus dem gleichen Grunde kann der Beklagte auch aus der Korrektur auf der Unfallmeldung vom 19./23. Januar 2004 nichts zu seinen Gunsten ableiten, wurde doch auch diese vorgenommen, als das Arbeitsverhältnis schon aufgelöst und der Streit um die von der Klägerin noch geltend gemachte Forderung bereits entbrannt war. Gesamthaft betrachtet gelangt das Kantonsgericht gerade auch auf Grund der Krankheitsanzeige an die C. zur Überzeugung, dass der Klägerin ein auf die elfmonatige Anstellungszeit im Jahre 2003 bezogener dreizehnter Monatslohn zusteht, der seiner Höhe nach im Netto- betrage von Fr. 3'162.90 ausgewiesen ist. Die Berufung ist daher in diesem Punkte abzuweisen. 2. Die zweite Position ihrer Forderung gegenüber H. begründet die Klä- gerin mit ihren Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft Restaurant Post in G. an F.. Sie macht geltend, dieses Geschäft sei nur dank ihrer persönlichen Beziehungen zum Käufer zustande gekommen. Sie habe den Interes- senten bei den Besichtigungen begleitet und die notwendigen Vorkehren beim Grundbuchamt eingeleitet. Ihre Tätigkeit sei weit über das hinausgegangen, was von einer Angestellten erwartet werden dürfe; der mit dem Verkauf beauftragte H. habe praktisch keinen Finger rühren müssen. F. habe lediglich die Schlussverhand- lungen mit dem Beklagten persönlich geführt. Er habe in diesem Zusammenhang zur Bedingung gemacht, dass H. einen Teil seiner Verkaufsprovision, nämlich 25 % beziehungsweise den Betrag von 5'300 Franken, an sie persönlich auszurichten habe. Der Beklagte sei damit einverstanden gewesen und habe sich im Sinne eines echten Vertrages zu Gunsten einer Dritten gegenüber F. verpflichtet, ihr diesen Be- trag zu zahlen, falls das Geschäft zustande komme. Die Vorinstanz ist der Betrach- tungsweise der Klägerin gefolgt. Sie stellte fest, F. sei der Lebenspartner der Mutter von I., welche den Kaufinteressenten auf das zum Verkauf stehende Restaurant

10 Post aufmerksam gemacht und ihm das Objekt gezeigt habe. Damit sei eine beson- dere Nähe zur Provision für die Vermittlung des Kaufgeschäfts gegeben gewesen, zumal die Klägerin nur bezüglich dieses Verkaufs einen Provisionsanteil fordere, nicht aber für ihre Mithilfe bei anderen durch den Beklagten vermittelten Verkäufen. Die Darstellung der Klägerin werde durch die Depositionen des Zeugen F. bekräf- tigt, der ausgesagt habe, er habe dem Beklagten anlässlich der Verhandlungen er- klärt, er solle einen Viertel der Verkaufprovision an die Klägerin auszahlen, worüber dieser vorerst etwas erstaunt gewesen sei, sich dann aber damit einverstanden erklärt habe, nachdem er ihm gesagt habe, dass eine solche Regelung auch bei Banken und Versicherungen üblich sei, wenn ein Angestellter einen Käufer aus sei- nem Bekanntenkreis bringe. Dass der Beklagte entgegen der getroffenen Abrede der Klägerin die 5’300 Franken nicht ausbezahlt habe, habe er erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfahren. Die Aussagen des Zeugen F. seien glaubwürdig, was sich auch daraus ergebe, dass den mit diesen im Widerspruch stehenden Be- hauptungen des Beklagten nicht gefolgt werden könne. So könne dessen Darstel- lung, wonach es sich bei der Intervention F. zu Gunsten von I. um eine Retourkut- sche für eine von H. eingereichte vorsorgliche Einsprache gegen ein Bauvorhaben von F. gehandelt habe, nicht gefolgt werden, hätte dieser doch sonst die Forderung der Klägerin nicht erst mit Schreiben vom 5. Januar 2004 erhoben, sondern zu ei- nem Zeitpunkt, der in der Nähe der vorsorglichen Baueinsprache vom September 2003 gelegen hätte. Die Argumentation der Vorinstanz vermag das Kantonsgericht nicht zu über- zeugen. Unbestritten ist, dass sich ein Provisionsanspruch der Klägerin nicht etwa aus dem Arbeitsvertrag ableiten lässt. I. macht denn ihre Forderung auch nicht unter Hinweis auf diesen geltend, sondern begründet ihren Anspruch mit einem zu ihren Gunsten abgeschlossenen Vertrag zwischen F. und H., in welchem sich der letztere gegenüber dem Käufer des Restaurants Post in G. verpflichtet haben soll, ihr einen Viertel seiner Provision, nämlich 5'300 Franken zu bezahlen. Die Klägerin stützt ihre Forderung auf die Aussagen F., der sich als Zeuge tatsächlich in diesem Sinne geäussert hat. Es mag nun durchaus sein, dass F., als er in seinem Schreiben an den Beklagten vom 6. Januar 2004 auf die mündliche Vereinbarung über die Provi- sionsbeteiligung der Klägerin zu sprechen kam sowie später anlässlich der Zeuge- neinvernahme der Auffassung war, sich mit dem Beklagten in diesem Sinne geeinigt zu haben. Offenbar waren die seinerzeitigen Abmachungen aber nicht so klar, dass H. sie der Darstellung F. entsprechend verstanden hatte, und es erscheint aufgrund der gesamten Umstände auch fraglich, ob der letztere zur Zeit des Abschlusses des Liegenschaftenhandels mit H. im Herbst 2002 wirklich einen Vertrag mit dem heute

11 geltend gemachten Inhalt abgeschlossen zu haben glaubte. So wie es heute darge- stellt wird, war es die Absicht F. gewesen, mit H. einen Vertrag zu Gunsten einer Dritten im Sinne von Art. 112 OR abzuschliessen. Dieser Vertragstyp kommt in zwei Erscheinungsformen vor, nämlich als Vertrag auf Leistung an einen Dritten im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung, bei welchem allein der Promissar selbst, in casu also F., forderungsberechtigt ist. Wäre es die Absicht F. gewesen, einen solchen Vertrag abzuschliessen, müsste wohl davon ausgegangen werden, dass dieser die Leistung an I. gegenüber seinem Vertragspartner auch wirklich durchgesetzt hätte. Es ist aber nichts Dergleichen geschehen, so dass eher angenommen werden müsste, dass es sich um einen echten Vertrag zu Gunsten eines Dritten im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR hätte handeln sollen, welcher die Dritte berechtigt hätte, vom Pro- mittenten aus eigenem Recht die Erfüllung zu fordern. Auch gegen die Annahme dieser Variante erheben sich hingegen kaum zu beseitigende Zweifel. Hätte F. der Klägerin ein solches selbständiges Forderungsrecht gegen ihren Arbeitgeber ver- schaffen wollen, hätte er die in dieser Weise Begünstigte in seine Absicht einweihen müssen, andernfalls I. von dem zu ihren Gunsten abgeschlossenen Vertrag ja keine Kenntnis erhalten und für den Fall, dass der Promittent nicht von sich aus leistete, gar keine Möglichkeit gehabt hätte, ihren Anspruch geltend zu machen. Offenbar fanden zwischen F. und der Klägerin bis zu deren Austritt aus dem Betrieb des Be- klagten nie Gespräche über diese Angelegenheit statt. Verhielte es sich so, wie in der Klage geltend gemacht wird, wäre es völlig unverständlich, dass F. – hätte er der Tochter seiner Lebensgefährtin einen Anspruch auf einen Teil der Provision ver- schaffen wollen – sich offenbar weder bei der aus dem behaupteten Vertrag Be- rechtigten erkundigte, ob die vom Schuldner angeblich versprochene Leistung er- bracht worden sei, noch selbst bei diesem nachfragte, ob er die eingegangen Ver- pflichtung erfüllt habe. Die Tatsache, dass während mehr als einem Jahr über diese Sache niemand ein Wort verlor und weder die aus dem angeblichen Vertrag Be- rechtigte eine Forderung erhob noch der Promissar sich danach erkundigte, ob der Promittent seine Verpflichtung erfüllt hatte, lässt es für das Kantonsgericht als völlig unwahrscheinlich erscheinen, dass tatsächlich ein Vertrag im heute geltend ge- machten Sinne abgeschlossen worden war. Der Zeuge F. mochte der Ansicht ge- wesen sein, I. einen Gefallen erwiesen zu haben, doch dachte er offenbar im dama- ligen Zeitpunkt selbst nicht daran, ihr einen klagbaren Anspruch verschafft zu ha- ben. Erst im Rahmen der vorliegenden Auseinandersetzung anfangs Januar 2004 brachte er vor, erst auf Grund der Schlussabrechnung erfahren zu haben, dass nie eine Zahlung an I. erfolgt sei. Ebenso kam er erst zu diesem Zeitpunkt auf die an- geblich mündlich getroffene Abrede über die Beteiligung der Klägerin an der Provi- sion aus dem Immobiliengeschäft in G. auf diese Sache zu sprechen, wobei er sich

12 jetzt zu erinnern glaubte, dass er mit H. eine verbindliche Vereinbarung getroffen hatte. Angesichts dieser Umstände ist es für das Kantonsgericht schlechterdings unvorstellbar, dass der Zeuge F. mit H. einen Vertrag zu Gunsten von I. abgeschlos- sen hatte. Dabei erweist sich die vom Beklagten geäusserte Vermutung, das Ver- halten F. sei darauf zurückzuführen, dass er (H.) gegen ein Bauvorhaben des Zeu- gen seinerzeit eine vorsorgliche Baueinsprache erhoben habe, schon auf Grund der zeitlichen Verhältnisse als sehr unwahrscheinlich. Andererseits kann aber auch der Argumentation der Klägerin, sie habe im Zusammenhang mit dem Verkauf der Lie- genschaft Restaurant Post in G. weit mehr geleistet, als das, was zu ihrem Aufga- benbereich im Betrieb des Beklagten gehört habe, so dass H. praktisch keinen Fin- ger für den Verkauf habe rühren müssen, nicht beigepflichtet werden. Grundsätzlich gehörte die Mitwirkung beim Kauf und Verkauf von Immobilien durch das Treuhand- büro des Beklagten zu den Pflichten der Klägerin. Wenn diese also einem Interes- senten ein zum Verkauf stehendes Objekt zeigte, bildete dies Teil ihrer Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrages. I. macht denn ihren Anspruch auf einen Teil der Ver- kaufsprovision auch nicht gestützt auf diesen geltend und leitet ihre Forderung auch nicht aus einem Mäklervertrag ab, sondern begründet ihn allein mit der angeblich zwischen F. und ihrem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung. Wenn in der Klage behauptet wird, die Hauptarbeit beim Immobilienhandel in G. sei von ihr geleistet worden, so wäre dieses Argument nicht nur nicht stichhaltig, weil nirgends festgelegt war, welchen Anteil an der bei einem solchen Geschäft anfallenden Arbeit von der Angestellten zu leisten war, sondern es steht die entsprechende Behauptung auch im Widerspruch zur Aktenlage. So ergibt sich aus dem Zeiterfassungsblatt über die- ses Geschäft klar, dass der Zeitaufwand des Beklagten etwa dem Dreifachen des- sen entspricht, was auf die Klägerin entfiel. Selbst wenn die von I. erbrachten Ar- beitsleistungen im Zusammenhang mit diesem Handel von Bedeutung wären – was sie angesichts ihres Aufgabenbereichs im Büro des Beklagten nicht sind – könnte die Klägerin also auf Grund der im Vergleich zu H. für dieses Geschäft erbrachten Zeitaufwandes nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Kantonsgericht gelangt daher auf Grund der gesamten Umstände zum Schluss, dass ein Anspruch der Klägerin auf Ausrichtung eines Anteils an der beim Verkauf des Restaurants Post angefalle- nen Verkaufsprovision nicht ausgewiesen ist, so dass die Klage in diesem Punkt in teilweiser Gutheissung der Berufung abgewiesen werden muss. III. 1. Im vorliegenden Prozess wurden zwei unterschiedliche Verfahren zu- sammengelegt, nämlich einerseits eine arbeitsrechtliche Streitigkeit um den An- spruch auf einen 13. Monatslohn und andererseits eine gewöhnliche Forderung auf Zahlung eines Provisionsanteils. Es bleibe hier dahingestellt, ob eine solche objek-

13 tive Klagenhäufung überhaupt möglich war. Jedenfalls hat die Vorinstanz die Rege- lung der Kostenfolge korrekt entschieden, indem sie für das arbeitsrechtliche Ver- fahren keine Kosten erhob und im Verfahren um die Provisionsforderung die unter- liegende Partei zur Tragung der Gerichtskosten verpflichtete. Wurden die Kosten des Kreisamtes von Fr. 195.-- und jene des Bezirksgerichts von Fr. 2'025.-entspre- chend dem Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens dem unterliegenden Beklag- ten auferlegt, ist im Berufungsverfahren die Berufungsbeklagte mit diesen Kosten zu belasten, da sie im Streit um die Provisionsforderung unterlegen ist. Sie hat an- gesichts ihres diesbezüglichen Unterliegens im Berufungsverfahren zudem die auf diesen Prozessteil entfallenden Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens zu tra- gen. 2. Die unterliegende Partei ist nach Art. 122 Abs. 2 ZPO in der Regel zu verpflichten, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwen- digen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass diese Regelung auch in den grundsätzlich kostenlosen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten anzuwenden ist. Die Klä- gerin ist nach ihrem teilweisen Unterliegen im Berufungsverfahren noch mit ihrer Forderung auf Ausrichtung eines für elf Monate berechneten 13. Monatslohns durchgedrungen, was einem Betrag von Fr. 3'162.90 entspricht, während sie mit ihrer Forderung auf Zahlung eines Provisionsanteils von 5'300 Franken unterlegen ist. Das Verfahren ging damit im Verhältnis von 5/8 zu 3/8 zu Gunsten des Beklagten und Berufungsklägers aus, was die Klägerin grundsätzlich im Umfang von 2/8 er- satzpflichtig macht. Nimmt man die Kostennote von Rechtsanwalt Bardill aus dem erstinstanzlichen Verfahren von Fr. 6'395.95 zum Ausgangspunkt (die Honorarnote der klägerischen Rechtsvertreterin beläuft sich demgegenüber auf Fr. 3'826.25), er- gäbe dies einen Betrag von rund 1'600 Franken. Für das Berufungsverfahren ge- langt man bei einem geschätzten Zeitaufwand von etwa fünf Stunden und einer dem Ausgang des Verfahrens entsprechenden Entschädigungspflicht von ebenfalls ei- nem Viertel nochmals auf rund 250 Franken. Da das Gesetz dem Richter mit der Umschreibung „in der Regel“ einen Ermessenspielraum und damit die Möglichkeit einräumt, bei einer besonderen Konstellation von einer rechnerisch genauen Fest- setzung der aussergerichtlichen Entschädigung abzusehen, erscheint es unter den hier vorliegenden Umständen angebracht, eine geringfügige Reduktion des sich aus der obigen Rechnung ergebenden Betrages vorzunehmen und die für beide Instan- zen geschuldete aussergerichtliche Entschädigung auf insgesamt 1'600 Franken festzusetzen.

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15 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. H. wird verpflichtet, I. Fr. 3’162.90 netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Ja- nuar 2004 zu bezahlen. 3. Die Kosten des Kreisamtes E. in der Höhe von Fr. 195.--, die Gerichtsgebühr des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von Fr. 2'025.-- und die Kosten des Kantonsgerichts Graubünden, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 225.--, total somit Fr. 1'725.--, ge- hen zu Lasten von I., die zudem H. für beide Instanzen zusammen mit 1'600 Franken zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: