ZF 2005 50

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 9. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 50 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Maranta, c/o Degiacomi/Riedi/Schreiber/Schmid, Advokatur und Notariat, Hartbert- strasse 11, Postfach 180, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 9. März 2005, mitgeteilt am 8. Juli 2005, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die E v a n g e l i s c h e K i r c h g e m e i n d e A ., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur, betreffend Notwegrecht (Kostenzuteilung), hat sich ergeben:

2 A. X. war Eigentümer der Parzelle C., Grundbuchplan 3, in A.. Im Dezember 2003 wurde diese Parzelle auf Antrag des Eigentümers in zwei Parzellen, nämlich in die Parzelle C. mit Wohnhaus und Stall und in die etwas höher gelegene Parzelle E. mit Holzschopf aufgeteilt. Gleichzeitig wurde zu Gunsten der neu entstandenen Parzelle E. und zu Lasten der Parzelle C. ein Fusswegrecht im Grundbuch eingetragen. Die Parzelle E. grenzt an die Parzelle D., die sich im Eigentum der Evangelischen Kirchgemeinde A. befindet. Am 17. Dezember 2003 verkaufte X. die Parzelle C.. Da die ihm verbleibende Parzelle E. keinen Zugang zu einer öffentlichen Strasse hat, liess X. bereits vor dem Verkauf verschiedene Varianten für eine Zufahrt prüfen. In diesem Zusammenhang gelangte er auch an die Evangelische Kirchgemeinde A. als Eigentümerin der Parzelle D. mit der Anfrage, ob jene bereit wäre, ihm eine Fuss- und Wegrechtsdienstbarkeit auf ihrer Parzelle einzuräumen. Die ordentliche Kirchgemeindeversammlung stimmte dem Antrag von X. am 7. Mai 2003 zunächst zu. Auf ein Wiedererwägungsgesuch hin musste X. indes einen neuen Antrag stellen. Dieser wurde von der Kirchgemeindeversammlung am 5. Mai 2004 abgelehnt. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 16. Februar 2004 machte X. beim Kreispräsidenten Thusis gegen die Evangelische Kirchgemeinde A. eine Klage betreffend Notwegrecht anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 26. April 2004 erstellte der Vermittler am 30. Juni 2004 den Leitschein mit fol- genden Rechtsbegehren: „Rechtsbegehren des Klägers 1. Es sei dem Grundstück Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., des Klägers, zu- lasten Grundstück Parzelle/Hauptbuchblatt D., A., der Beklagten, gemäss dem angefügten Plan, eventuell gemäss Anordnung des Ge- richts, ein Notwegrecht einzuräumen. 2. Es sei die Entschädigung für das Notwegrecht gerichtlich festzusetzen. 3. Es sei das Grundbuchamt Thusis anzuweisen, das Notwegrecht nach Zahlung der gerichtlich festgesetzten Entschädigung als Grunddienst- barkeit zu Lasten Hauptbuchblatt/Parzelle D., A., und zu Gunsten Par- zelle/Hauptbuchblatt E., A., ins Grundbuch einzutragen. 4. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Rechtsbegehren der Beklagten 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.“

3 Mit Prozesseingabe vom 17. August 2004 prosequierte X. den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Hinterrhein. Die Evangeli- sche Kirchgemeinde A. als Beklagte stellte in ihrer Prozessantwort vom 3. Novem- ber 2004 die folgenden Rechtsbegehren: „1. Die Klage sei, sofern darauf eingetreten werden kann, vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschä- digungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der Klägerschaft.“ C. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Hinterrhein fand am 9. März 2005 statt. Mit Urteil vom 9. März 2005, mitgeteilt am 8. Juli 2005, erkannte das Bezirksgericht Hinterrhein wie folgt: „1.a)Die Klage wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und dem Grund- stück Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., des Klägers, wird zulasten des Grundstücks Parzelle/Hauptbuchblatt D., A., der Beklagten, gegen Nachweis der Entschädigungszahlung ein Notwegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht) gemäss dem Situationsplan von B. vom 22. November 2003 (Variante 1) eingeräumt. b) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als Entschädigung CHF 22'750.00 zu bezahlen. 2. Das Grundbuchamt Thusis wird angewiesen, das Notwegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht) gemäss dem Situationsplan von B. vom 22. Novem- ber 2003 (Variante 1) gegen Nachweis der Entschädigungszahlung von CHF 22'750.00 als Grunddienstbarkeit zu Lasten von Hauptbuch- blatt/Parzelle D., A., und zu Gunsten Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., ins Grundbuch einzutragen. 3. Die Kosten des Kreisamtes Thusis in Höhe von CHF 200.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein, bestehend aus - Gerichtsgebühren CHF 5'350.00 - Schreibgebühren CHF 500.00 Total CHF 5’850.00 gehen zu Lasten des Klägers, der die Beklagte ausseramtlich mit CHF 9'436.50 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. (Mitteilung).“ Das Bezirksgericht Hinterrhein war zur Erkenntnis gelangt, dass für die Par- zelle C. des Klägers eine Wegenot besteht. Es hiess dessen Begehren auf Einräu- mung eines Notwegrechts über die Parzelle der Beklagten gut und verurteilte ihn zur Leistung einer Entschädigung von Fr. 22'750.-- an die Beklagte. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Kläger auferlegt. Überdies wurde jener verpflichtet, der Be- klagten die ausseramtlichen Kosten vollumfänglich zu entschädigen.

4 D. Gegen dieses Urteil liess X. am 30. August 2005 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Er stellte die folgenden Rechtsbegehren: „1. Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. 2. Die Kosten des Kreisamtes Thusis von Fr. 200.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein von total Fr. 5'850.-- seien je zur Hälfte dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 3. Die ausseramtlichen Kosten für das Verfahren vor dem Kreisamt Thusis und Bezirksgericht Hinterrhein seien wettzuschlagen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- klagten. 5. Verfahrensantrag: Auf eine Berufungsverhandlung sei zu verzichten und dem Berufungs- kläger sei Frist anzusetzen, um die Berufungsanträge schriftlich zu be- gründen.“ Mit Verfügung vom 8. September 2005 ordnete der Kantonsgerichtspräsident gestützt auf Art. 224 Abs. 2 ZPO die Durchführung des schriftlichen Berufungsver- fahrens an. Am 27. September 2005 reichte der Berufungskläger seine schriftliche Berufungsbegründung ein. In der Berufungsantwort vom 2. Dezember 2005 liess die Berufungsbeklagte die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers beantragen. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie die Ausführungen der Rechtsvertreter in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, nachfolgend einge- gangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig- keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin- dung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Die Berufung wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann. 2. Gegenstand der vom Kantonsgericht zu beurteilenden Berufung bildet die Verteilung der gerichtlichen und der aussergerichtlichen Kosten des erstinstanz-

5 lichen Verfahrens. Die Einräumung des Notwegrechts und die Festsetzung der ent- sprechenden Entschädigung blieben unangefochten. a. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem Zivilverfahren unterlie- gende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflich- tet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflich- tet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendi- gen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Hat eine Partei unnötigerweise gerichtliche oder aussergerichtliche Kosten verursacht, werden sie ihr nach Art. 122 Abs. 3 ZPO ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt. Bei Prozessen um Notwegrechte kann von der Kostenverteilung nach Art. 122 ZPO abgewichen werden. Mit der Natur des Notwegrechtsanspruchs als eines enteignungsähnlichen Eingriffs aus Nachbarrecht erscheint es nämlich nicht verein- bar, den sich widersetzenden Nachbar bei Gutheissung des Anspruchs in vollem Mass kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären. Anderseits darf nicht über- sehen werden, dass der Anspruchsberechtigte durch die starre Weigerung des Nachbarn geradezu gezwungen sein kann, den Prozessweg zu beschreiten. Der besonderen Art eines solchen Rechtsstreits wird man durch entsprechende Heran- ziehung enteignungsrechtlicher Kostennormen gerecht. Demnach ist der Grund- satz, dass der unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten ver- pflichtet wird und der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursach- ten, notwendigen Kosten zu ersetzen hat, unter Berücksichtigung enteignungsrecht- licher Regeln abzuschwächen (vgl. PKG 1991 Nr. 10; PKG 1965 Nr. 5). Diese enteignungsrechtlichen Kostenregeln stellen sich wie folgt dar: Gemäss Art. 114 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) trägt der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehen- den Kosten. Der Enteigner hat überdies für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 115 Abs. 1 EntG). Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, kann von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder

6 teilweise abgesehen werden (Art. 115 Abs. 2 EntG). Nach Art. 22 Abs. 1 der Ent- eignungsverordnung des Kantons Graubünden (EntV; BR 803.110) gehen die Kos- ten des erstinstanzlichen Verfahrens bei der formellen Enteignung zu Lasten des Enteigners; dieser kann in begründeten Fällen auch zur Leistung einer ausseramt- lichen Entschädigung verpflichtet werden. Im Enteignungsverfahren gilt demnach als Regel, dass der Enteigner die Kosten des Enteignungsverfahrens zu tragen hat. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Enteignete ohne Verschulden in die- ses Verfahren verwickelt wird, so dass nach dem Verursacherprinzip der Enteigner, der dieses Verfahren veranlasst hat, für die damit verbundenen Kosten aufkommen muss, wobei für die Parteientschädigung - im Gegensatz zu den Verfahrenskosten

- eher eine dem Zivilprozess angenäherte Kostenregelung gilt (PKG 1991 Nr. 10, m.w.H.). Zu beachten ist, dass die in Art. 122 ZPO für ordentliche Zivilverfahren gere- gelte Kostenverteilung in Notwegrechtsprozessen als enteignungsähnlichen Ver- fahren aufgrund des Gesagten lediglich abgeschwächt, von der enteignungsrechtli- chen Kostenregelung aber nicht völlig verdrängt wird. Überdies muss es dem Ge- richt bei der Verteilung der Verfahrenskosten weiterhin möglich bleiben, das Verhal- ten der Parteien im Prozess zu würdigen. Dementsprechend wurden die Verfah- renskosten in den zitierten Entscheidungen (PKG 1991 Nr. 10; PKG 1965 Nr. 5) denn auch nicht vollumfänglich dem Notwegrechtsberechtigten, sondern den Par- teien je hälftig auferlegt. Die aussergerichtlichen Kosten wurden wettgeschlagen. b. Das vorinstanzliche Urteil befasste sich im Wesentlichen mit der Frage, ob bzw. zu Lasten welcher Parzelle X. Anspruch auf ein Notwegrecht hat sowie mit der Frage dessen Abgeltung. Wie bereits erwähnt, gelangte das Bezirks- gericht zur Erkenntnis, dass ein solcher Notwegrechtsanspruch (hauptsächlich) zu Lasten der Parzelle D. der Evangelischen Kirchgemeinde A. bestehe. Das Bezirks- gericht entsprach damit den Rechtsbegehren des Klägers, mit Ausnahme der Weg- variante, die indes nur gering von der eingeklagten Variante abwich. Der Kläger drang damit mit seinen Anträgen im erstinstanzlichen Verfahren grundsätzlich durch. Im Gegensatz dazu wurde dem Rechtsbegehren der Evangelischen Kirch- gemeinde A. auf Abweisung der Klage nicht entsprochen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass letztlich das Verhalten der Beklagten den Kläger dazu veranlasste, den Klageweg zu beschreiten. X. hatte sich um eine gütliche Einigung bemüht und ver- schiedene Varianten zur Behebung der Wegnot seiner Parzelle geprüft. Die Evan- gelische Kirchgemeinde weigerte sich nach anfänglicher Zustimmung indes, dem Kläger gegen Entschädigung ein Wegrecht einzuräumen. Im Übrigen ist an dieser

7 Stelle festzuhalten, dass X. - entgegen der in der Berufungsantwort wiederholt geäusserten Ansicht der Berufungsbeklagten - die Wegenot der Parzelle E. nicht in eigener Verantwortung herbeigeführt hat. Die Vorinstanz hielt dies im angefochte- nen Urteil zutreffend und klar fest. Sie war zur Erkenntnis gelangt, dass der Kläger die Wegenot einerseits nicht durch die Abparzellierung leichtfertig verursacht oder in Kauf genommen habe. Vielmehr habe diese für den oberen Teil der ursprüngli- chen Parzelle C. aufgrund des ungenügenden Zugangs zur öffentlichen Strasse be- reits vor dessen Abparzellierung bestanden. Anderseits könne dem Kläger unter den konkreten Umständen nicht vorgeworfen werden, dass er kein Quartierplanver- fahren angestrebt habe (vgl. Erwägung 2.b. des angefochtenen Urteils). Alle diese Umstände würden in einem ordentlichen Zivilprozess dazu führen, dass die Beklagte sämtliche Gerichtskosten zu übernehmen und dem Kläger über- dies eine volle Parteientschädigung zu leisten hätte. Aufgrund der einleitend ge- nannten Rechtsprechung ist diese Kosten- und Entschädigungspflicht nun aber ab- zuschwächen. Dies rechtfertigt unter den konkreten Umständen allerdings nicht, den Kläger vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären, wie dies die Vorinstanz tat. Vielmehr erscheint es angemessen, die gerichtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hälftig zu teilen und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Die Berufung ist daher gutzuheissen. 3.a. Im Berufungsverfahren gelten gemäss Art. 223 ZPO im Grundsatz die Vorschriften über das Verfahren vor Bezirksgericht. Dies gilt auch für die Kosten- verteilung, so dass grundsätzlich die Regelung von Art. 122 ZPO zur Anwendung gelangt. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts sind in Notwegrechtsprozessen im erstinstanzlichen Verfahren die enteignungsrechtlichen Grundsätze stärker zu berücksichtigen, während sich die Kostenregelung im zweitinstanzlichen Verfahren schwergewichtig nach zivilprozessualen Grundsätzen im Sinne von Art. 122 ZPO richtet, ohne dabei die enteignungsrechtliche Komponente völlig aus den Augen zu lassen (PKG 1965 Nr. 4; PKG 1991 Nr. 10; vgl. auch PVG 1979 Nr. 61). Vorliegend ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass in der Berufung nicht mehr das Notwegrecht als solches, sondern nur noch die Kostenverteilung im erstinstanzlichen Verfahren streitig war. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, für die Kostenverteilung vollumfänglich auf Art. 122 ZPO abzustellen. b. Der Berufungskläger ist mit seinen Anträgen zur erstinstanzlichen Kostenregelung vollumfänglich durchgedrungen, während die Berufungsbeklagte unterlag. Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Berufungsverfahrens vollum-

8 fänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Diese hat den Berufungskläger für das Berufungsverfahren zudem angemessen ausseramtlich zu entschädigen.

9 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird gutgeheissen und Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Kreisamts Thusis von Fr. 200.-- und des Bezirksgerichts Hin- terrhein von Fr. 5'850.-- (Gerichtsgebühr Fr. 5'350.--, Schreibgebühren Fr. 500.--) gehen zu je 1/2 zu Lasten des Klägers und der Beklagten. Die ausseramtlichen Kosten für das vorinstanzliche Verfahren werden wett- geschlagen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'635.-- (Gerichtsgebühr Fr. 1'500.--, Schreibgebühren Fr. 135.--) gehen zu Lasten der Berufungsbeklag- ten, die den Berufungskläger für das Berufungsverfahren zudem ausseramt- lich mit Fr. 800.-- inkl. MwSt. zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: